Юридические аспекты супервайзерских услуг

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Материалы семинара «Отечественный буровой супервайзинг. Состояние. Проблемы»

Юридические аспекты супервайзерских услуг

Е. Ширенкова

Аннотация

Постоянно развивающиеся экономические отношения и пробелы в действующем российском законодательстве порождают необходимость дополнительного, более четкого регулирования выполняемых работ и оказываемых услуг посредством включения соответствующих условий в заключаемые сторонами соглашения.

Одним из соглашений, сочетающим в себе экономическую востребованность и правовую неурегулированность, является договор на оказание супервайзерских услуг.

Ключевые слова: ООО «Петровайзер», супервайзер, договор на оказание супервайзерских услуг

E. Shirenkova. Legal aspects of services supervisor

Useful legal advice, which will avoid conflicts with the contract for services supervisor contract for services supervisor.

Keywords: LLC Petrovayzer, supervisor, contract for services supervisor

Договор - основа правоотношений

Кружева договоров плетутся на крючках противоречий. Владимир Бирашевич

Согласно Гражданскому кодексу (ГК РФ), договор - это «соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» (ст. 420). Но ГК не содержит конкретных норм о договоре на оказание супервайзерских услуг. Можно ли договор супервайзинга отнести к договору возмездного оказания услуг, определенному в главе 39 ГК РФ, или же он представляет собой иной вид договора и подлежит регулированию другими нормами закона?

В предмет договора на оказание супервайзерских услуг включают:

· надзор (контроль) над соблюдением технологии бурения в соответствии с требованиями проектно-сметной документации,

· контроль и учет движения и использования материально-технических ресурсов,

· контроль объема и качества услуг, выполняемых сервисными компаниями,

· контроль соблюдения правил охраны труда, техники безопасности и охраны окружающей среды,

· составление и предоставление заказчику отчетов о ходе выполнения работ на объекте,

· сообщение заказчику о происшествиях, авариях и несчастных случаях, участие в рассмотрении осложнений и аварий.

Выполняя указанные действия, супервайзер оказывает заказчику услуги, заключающиеся в представлении его интересов перед другими участниками строительного процесса. Согласно нормам ГК (главы 49-52) договор супервайзинга подходит под квалификацию агентского договора, так как по нему «одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала». Но по своему изложению договор на практике превращается в договор на оказание возмездных услуг. Происходит это по нескольким причинам.

Во-первых, ввиду детального описания процедур исполнения обязательств и четкой регламентации действий сторон. При этом на первый план выносится описание процесса выполнения супервайзером своих обязанностей, а функции представительства как таковые остаются на втором плане в виде, например, права на подписание от имени заказчика какой-либо документации или права на приостановку работ.

Во-вторых, среди обязанностей исполнителя фигурируют также обязательства оказания услуг, не связанных с представительскими функциями. Например, формировать информационную базу данных строительства скважин, принимать участие в разработке и согласовании планов работ на выполнение операций.

В-третьих, договоры на оказание супервайзерских услуг содержат элементы иных услуг, не связанных напрямую с супервайзингом. Договоры могут включать также условия таких услуг, как:

· управление процессом строительства скважин,

· выполнение замеров и исследований,

· формирование заявок на доставку реагентов и т.д.

Таким образом, договор на оказание супервайзерских услуг является смешанным договором, что и порождает проблемы в ходе его исполнения.

При заключении договоров на оказание супервайзерских услуг заказчик стремится максимально снизить свои риски и покрыть возможные убытки. Считается, что привлеченные заказчиком квалифицированные специалисты - супервайзеры должны в полной мере отвечать за процесс строительства скважины. В результате такая позиция заказчика проявляется в жестких условиях предлагаемых к заключению договоров, в особенности касающихся обязанностей и ответственности исполнителя.

Права и обязанности сторон договора на оказание супервайзерских услуг указываются как в соответствующем разделе договора, так и в различных положениях, регламентах взаимоотношений (взаимодействия), технических заданиях и т.п. Данные документы подписываются сторонами так же, как договор, либо, являясь локальными нормативными актами одной из сторон, подлежат просто ознакомлению другой стороной.

В соответствии с действующим законодательством представлять интересы и совершать сделки (заключать договоры) от имени юридического лица может без доверенности единоличный исполнительный орган данного лица (директор, генеральный директор и т.д.) или любое лицо, уполномоченное по доверенности. В случае поручения своим представителям выполнять определенные функции от имени организации, в том числе в случае назначения координаторов - лиц, ответственных за исполнение договора, сторонам следует сообщать об этом друг другу и предоставлять документы, подтверждающие полномочия таких представителей.

Зачастую выполнение супервайзером своих обязательств обусловлено выполнением заказчиком встречных обязательств (ст.328 ГК РФ). Таковыми можно считать, например, обязанность заказчика предоставить необходимую документацию, доставить персонал исполнителя на объекты работ и предоставить ему помещения для проживания и работы. Если транспорт, мобильные жилые помещения и пр. не принадлежат заказчику, в договоре следует указывать, что заказчик обязуется посредничать в решении вопросов, например: «заказчик обязуется за свой счет организовать доставку персонала» или «заказчик обязуется обеспечить предоставление персоналу исполнителя помещений для проживания и работы». Принимая во внимание тот факт, что именно заказчик руководит всеми процессами на объекте и исполнитель находится в зависимости от действий заказчика в указанных случаях, при изложении обязанностей сторон следует руководствоваться ст. 328 ГК РФ «Встречное исполнение обязательств» и ст.718 ГК РФ «Содействие заказчика».

В круг обязанностей исполнителя в последнее время часто включаются требования административного характера такие, как постановка исполнителя на учет в каких-либо государственных органах или получение каких-либо разрешений. Учитывая тот факт, что данные правоотношения регулируются нормами административного права, установление договором подобных требований выглядит неправомерным. Требования об исполнении данных обязанностей могут предъявлять только соответствующие государственные органы в порядке, определенном действующим законодательством.

Кто за что отвечает

Наиболее животрепещущим вопросом при заключении договора является определение степени ответственности супервайзера.

Ответственность может выражаться в возмещении исполнителем заказчику причиненных убытков, а также в виде уплаты неустойки. Согласно ст.15 ГК РФ «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода)».

В соответствии со ст.330 ГК РФ «неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков». Эта же норма указывает, что «кредитор не вправе требовать неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства».

Несмотря на обеспечительный характер, именно неустойка является основным инструментом ответственности. Это вызвано сложностью расчета и доказывания причиненных убытков (как реального ущерба, так и упущенной выгоды). Поэтому заказчик зачастую вкладывает в размер неустойки (пени, штрафа) и размер причиняемых убытков.

Однако необходимо учитывать, что заказчик вправе по общему правилу, закрепленному п.1 ст.394 ГК РФ, требовать от исполнителя возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой. Это означает, что кроме неустойки заказчик может взыскать с исполнителя разницу между суммой причиненных убытков и суммой неустойки.

Более того, указанная норма закона позволяет сторонам в договоре установить иные соотношения убытков и неустойки:

· когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

· когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

· когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

При согласовании условий ответственности целесообразно исключить возможность взыскания с исполнителя убытков в полной сумме сверх неустойки, и в случае необходимости указания данных условий ответственности в договоре следует ограничиться взысканием только неустойки, либо неустойки и убытков в части, не покрытой неустойкой.

Таким образом, меры ответственности могут быть установлены и применены за любые нарушения условий договора. Типичными являются случаи ответственности за:

· невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей (например, невыявление отклонений от ПСД);

· несвоевременное выполнение обязанностей (например, задержки в предоставлении отчетов);

· несоблюдение своим персоналом правил техники безопасности, правил внутреннего распорядка на объекте и иных требований, установленных для производства работ на объекте (в том числе требований об охране окружающей среды, охране труда, пожарной безопасности и т.д.), а по отношению к персоналу подрядчика - за невыявление фактов нарушения его персоналом указанных правил и требований;

· отсутствие необходимой квалификации у супервайзеров.

В установлении границ ответственности супервайзера может помочь определение в каждом конкретном случае следующей взаимосвязи: обязанность супервайзера совершить определенное действие - ответственность за невыполнение (ненадлежащее выполнение) данной обязанности. То есть ответственность должна быть предусмотрена только за невыполнение обязанности (ненадлежащее выполнение).

Гражданский кодекс (ст.401) устанавливает, что лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. договор супервайзерский буровой проектный сметный

Таким образом, исходя из общих норм закона, исполнитель при наличии своей вины будет нести ответственность за невыполнение им обязанностей, предусмотренных договором, и, в первую очередь, за отсутствие контроля или за упущение (необнаружение) ненадлежащего выполнения работ подрядчиком.

При этом недопустимо, чтобы исполнитель нес ответственность за действия, совершенные третьими лицами, например буровыми подрядчиками, так как подрядчик согласно условиям заключенного им с заказчиком договора и в соответствии с нормами закона самостоятельно несет ответственность перед заказчиком за допущенные им нарушения

Когда заказчик пытается навязать исполнителю дополнительную ответственность за действия третьих лиц, следует избегать формулировок в договоре:

· «исполнитель несет ответственность за нарушение буровым подрядчиком регламентов, проектно-сметной документации, планов работ и др., влекущие ухудшение качества работ и/или увеличение сроков строительства скважины, а также несущие угрозу создания аварийной ситуации, возникновения осложнения либо брака в работе»,

· «исполнитель несет ответственность за отклонения от требований, регламентов, проектно-сметной документации, планов работ и др., допущенные буровым подрядчиком без согласования с Заказчиком, влекущие ухудшение качества работ и/или увеличение сроков строительства скважин, а также несущие угрозу создания аварийной ситуации, возникновения осложнения либо брака в работе».

В интересах исполнителя указать в договоре, что «исполнитель несет ответственность за необнаружение, несвоевременное извещение заказчика о вышеуказанных действиях подрядчика» (но не за действия подрядчика).

Этот же нюанс, касающийся действий третьих лиц, может присутствовать и при определении обязанностей исполнителя по договору. Например, в разделе права и обязанности сторон супервайзеру могут быть «приписаны» следующие обязанности:

«Обеспечить в ходе работ выполнение на Рабочей площадке необходимых мероприятий по технике безопасности, в том числе пожарной безопасности в соответствии с правилами пожарной безопасности в нефтяной и газовой промышленности, предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций, рациональному использованию и охране окружающей среды, зеленых насаждений и земли». С целью исключения ответственности за действия третьих лиц, логичнее вместо «Обеспечить в ходе работ выполнение» записать «Осуществлять контроль за выполнением» и далее по тексту.

Часто заказчик, возможно, даже не намеренно, указывает на строгую обязанность исполнителя уплатить неустойку (пени, штраф). Это выражается в таких формулировках, как:

· «По каждому выявленному случаю употребления алкогольных, наркотических, токсических, психотропных веществ работниками Исполнителя он уплачивает Заказчику штраф в размере 100 000 рублей».

· «Подрядчик несет ответственность и уплачивает Заказчику штраф в размере 5% от месячной стоимости оказанных услуг на скважине за каждый случай несвоевременного предоставления Заказчику ежесуточных рапортов и иных отчетов, извещений, уведомлений, предусмотренных настоящим Договором».

· «Подрядчик несет ответственность за простои/дополнительные работы Бурового контрактора или Сервисной компании на скважине, вызванные невыполнением обязательств Подрядчика по Договору, и компенсирует Заказчику любые документально подтвержденные расходы, связанные с оплатой таких простоев/дополнительных работ, если они произошли в результате небрежности, грубой небрежности или противоправного действия/бездействия Подрядчика или работников Подрядчика».

В таком изложении обязанность исполнителя уплатить неустойку возникает в момент нарушения условий договора, и в случае неуплаты таковой может быть признана задолженностью исполнителя, вне зависимости от намерений заказчика требовать ее уплаты.

В интересах сторон формулировать положения договора таким образом, чтобы уплата неустойки была поставлена под условие предъявления заказчиком соответствующего требования:

· «…Заказчик вправе требовать от Исполнителя уплаты штрафа».

· «…обязан уплатить по требованию Заказчика штраф в размере 5%...».

· «…Заказчик вправе требовать от Исполнителя возмещения причиненных ему убытков, вызванных, по вине Исполнителя, такими простоями/дополнительными работами».

Помимо строгой обязанности уплаты неустойки договоры зачастую содержат особо жесткие условия о способах ее уплаты. Так, соглашением сторон заказчик пытается в бесспорном порядке, т.е. не принимая возражений исполнителя, списывать и удерживать из подлежащих уплате исполнителю денежных средств суммы так называемых неустоек.

При этом используются следующие формулировки:

· «Указанную неустойку Исполнитель возмещает бесспорно в 5-дневный срок с момента получения требования Заказчика о возмещении неустойки. При не возмещении Исполнителем суммы неустойки в установленный срок Заказчик вправе при расчете по договору удержать сумму неустойки из подлежащей к оплате суммы за выполненные работы».

· «Подрядчик уполномочивает Заказчика ежемесячно вычитать суммы, возникающие из применения данной Статьи, из суммы долга Заказчика перед Подрядчиком в рамках настоящего Договора».

Но действующее законодательство не признает бесспорную уплату неустойки. Согласно п.3 ст.250 и подп.13 п.1 ст.265 Налогового кодекса РФ налогоплательщик учитывает суммы штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств в качестве внереализационных доходов/расходов после их признания должником или вступления в силу решения суда. Признание указанных сумм должником может быть осуществлено в форме согласия с предъявленными требованиями или в форме совершения должником конкретных действий по исполнению обязательства, которые свидетельствуют о признании долга. Указанное толкование норм Налогового кодекса подтверждается позицией Федеральной налоговой службы, изложенной в письме от 26.06.2009 г. №3-2-09/121.

Принимая во внимание требования законодательства, предлагаем изложить указанные условия договора в следующей редакции:

«Указанную неустойку Исполнитель уплачивает в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обоснованного требования Заказчика.

Неустойка подлежит уплате в случае признания нарушившей стороной неисполнения обязательств по настоящему договору, либо вступления в законную силу решения суда.

Заказчик вправе, с согласия Исполнителя, при расчете по договору удержать сумму неустойки из подлежащей к оплате суммы за выполненные работы».

· «Исполнитель вправе уполномочить Заказчика вычесть суммы неустойки и/или штрафов, возникающие из применения данной Статьи, из суммы долга Заказчика перед Подрядчиком в рамках настоящего Договора».

В разделе об ответственности сторон договора встречаются также условия, касающиеся порядка ведения бухгалтерского и налогового учета и ответственности за причинение убытков в связи с его нарушением. Здесь заказчик стремится возложить вину за выявленные в его учете нарушения на контрагента и требует компенсации исполнителем убытков, причиненных, например, отказом налогового органа в возмещении (вычете) заявленных сумм НДС.

Следует учитывать, что такие требования заказчика должны основываться на факте неуплаты исполнителем налогов. При этом доказательством факта неуплаты налогов и наличия вины исполнителя не может служить решение налогового органа в отношении заказчика, кроме прочего также не позволяющее определить размер ответственности исполнителя.

Учитывая вышесказанное и принимая во внимание, что установленный в настоящее время отчетный налоговый период по НДС - квартал - позволяет налогоплательщику выполнять обязанности по уплате налога надлежащим образом и своевременно вносить необходимые корректировки и исправления в данные налогового и бухгалтерского учета, предлагаем изложить данные условия договора в следующей редакции:

· «Исполнитель гарантирует возмещение в полном объеме убытков Заказчика, возникших в результате отказа налогового органа в возмещении (вычете) заявленных Заказчиком сумм НДС, по причине неуплаты НДС в бюджет Исполнителем либо его субподрядчиками по договорам, связанным с исполнением обязательств Исполнителя по настоящему Договору. Возмещение убытков производится в течение 30 дней с момента признания Исполнителем претензии или вступления в силу соответствующего решения суда в отношении Исполнителя».

· «При внесении Исполнителем исправлений в ранее выставленный счет-фактуру по причине обнаружения допущенных им ошибок, Заказчик вправе требовать от Исполнителя возмещения убытков, причиненных ему в связи с неправильным отражением сумм НДС и образованием недоимки по НДС за соответствующий налоговый период. Размер убытков определяется на основании платежных документов Заказчика и/или требования об уплате налога (пени), направляемого налоговым органом. Возмещение убытков производится в течение 30 дней с момента признания Исполнителем претензии или вступления в силу соответствующего решения суда в отношении Исполнителя».

Арбитры в спорах

Применение мер ответственности неразрывно связано с порядком рассмотрения споров. Регулирование данных отношений имеет немаловажное значение.

Договором может быть предусмотрен досудебный порядок рассмотрения споров. Это означает, что стороны не вправе сразу обращаться в суд без попытки урегулировать возникающие разногласия путем переговоров.

Досудебный порядок может иметь недолгосрочный характер. С целью своевременного разрешения споров договор должен содержать конкретные сроки рассмотрения требований потерпевшей стороны. Если претензия не была рассмотрена и признана стороной в установленные сроки, потерпевшая сторона вправе обращаться в суд.

Спор может быть передан на рассмотрение в третейский суд. Однако такие суды чаще всего входят в структуру заказчика. Это ставит под сомнение объективность судебного разбирательства.

Учитывая данное обстоятельство, полагаем, что решения третейского суда не должны признаваться сторонами окончательными, и в договоре следует указать на право любой из сторон обратиться в арбитражный суд.

О времена, о сроки!

Важным является также срок действия договора. В настоящее время в большинстве договоров установлен конкретный срок действия, например: «Договор вступает в силу с даты подписания и действует до 31.12.2010 г.». Однако в соответствии со ст.425 ГК РФ договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства, если договором не предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

В то же время анализ соответствующих статей ГК об агентировании показывает, что срок действия договора равнозначен сроку исполнения обязательств исполнителем (агентом). При этом заказчик (принципал) обязан выплатить исполнителю вознаграждение за действия, совершенные им, до прекращения договора. Таким образом, устанавливая в договоре срок его действия, необходимо понимать, что срок действия договора прекращает исполнение в будущем обязательств исполнителя.

Допустимыми являются формулировки:

· «Договор вступает в силу с даты подписания и действует до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств».

· «Договор вступает в силу с даты подписания и действует до 31.12.2010 г., а в части платежей - до их полного завершения».

Закон допускает досрочное прекращение договора по инициативе одной из сторон. В случае отсутствия в договоре условий досрочного расторжения необходимо руководствоваться нормами ГК, которые предусматривают право заказчика (принципала) в любое время отказаться от исполнения договора. При этом исполнитель имеет право требовать возмещения убытков, вызванных расторжением договора. А вот в отношении права исполнителя (агента) расторгнуть договор ГК РФ неоднозначен: так, нормы закона о договоре комиссии устанавливают невозможность такого расторжения, а нормы о договоре поручения и о договоре возмездного оказания услуг позволяют исполнителю расторгнуть договор при возмещении убытков заказчику.

В интересах исполнителя закрепить в договоре обоюдную возможность расторжения договора с предварительным уведомлением другой стороны в разумные сроки, например: «Договор может быть расторгнут по инициативе одной из сторон либо по взаимному согласию сторон. Сторона, расторгающая договор, обязана сообщить другой стороне о расторжении договора не менее чем за 30 дней до даты расторжения договора».

В заключение напомним, что заключаемый договор, являясь взаимным соглашением, должен соответствовать гражданско-правовым принципам равенства и баланса интересов сторон. Еще Бернард Шоу утверждал, что «единственный путь, ведущий к знанию, - это деятельность». Убеждена, что практическая деятельность в области супервайзинга приведет к общему познанию особенностей данного вида услуг.

Размещено на allbest.ru