В условиях модернизации экономики Казахстана особое место занимает правовое обеспечение инновационного развития общества и государства.

Инновации в экономике невозможны без поддержания отношений гражданского оборота в бесконфликтном состоянии. В современных условиях вести хозяйственную деятельность эффективно - это значит уметь вести диалог и договариваться с контрагентами.

В связи с этим большое значение в формировании новой культуры разрешения споров в казахстанском обществе имеет введение института медиации.

Медиацию часто воспринимают как новшество, хотя она имеет долгую историю во многих культурах и цивилизациях, в том числе и в Казахстане [1]. Еще в Древнем Китае Конфуций призывал использовать медиацию вместо того, чтобы идти в суд. Он предупреждал, что состязательное участие в судебном процессе, скорее всего, усилит озлобленность участников конфликта и воспрепятствует их эффективному взаимодействию [2].

Во многих странах довольно давно применяются медиативные технологии, которые зародились в виде посредничества нейтрального миротворца в разрешении конфликтов различного характера (в основном брачных и коммерческих). Как показывает опыт стран Европы, а также Австралии, Канады и США, участие профессионального посредника делает процесс разрешения споров очень эффективным. Например, в Японии и Китае решение спора до суда считается благоприятной практикой и всячески поощряется.

В глобальном контексте медиацию можно рассматривать как следующую ступень в развитии придуманных человечеством способов урегулирования конфликтов [3]. Как известно, первым из них является самостоятельное разрешение споров, в том числе при помощи грубой силы. Второй - судебный способ рассмотрения споров, который фактически означает тот же поединок, однако без применения насилия, по строго установленным правилам и перед независимым арбитром, разрешающим спор на основании установленных государством норм права. В любом случае и при "архаичной" форме разрешения конфликтов, и при судебном их разрешении всегда есть победители и проигравшие. Медиация представляет собой совершенно новый подход, при котором "выигрывают обе конфликтующие стороны. При этой форме разрешения нет победителей и нет проигравших, что является одним из ее существенных преимуществ" [4].

В развитых державах в большинстве случаев предпосылками укрепления методов альтернативного разрешения споров (к которым помимо медиации относят, в частности, переговоры и арбитраж) являются крайне длительные сроки рассмотрения споров в судах, существенная дороговизна юридической помощи, сочетаемая с адвокатской монополией на представительство в суде, и относительная предсказуемость разрешения споров, основанная на стабильности законодательства и судебной практики.

В Казахстане институт медиации как новый негосударственный институт защиты прав и интересов граждан только начинает формироваться. Правовой базой для его ускоренного развития должен послужить Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 г. № 401-IV "О медиации" (далее - Закон), вступивший в силу 6 августа 2011 г.

Рассмотрим кратко его основные положения. Согласно ст.1 названного Закона он разработан в целях создания правовых условий для применения в Республике Казахстан альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора, содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

Закон предусматривает возможность применения процедуры медиации как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса в любой момент до принятия судом решения по делу. В связи с этим использование в нем термина "альтернативное разрешение споров" не совсем корректно, так как в соответствии с Законом процедура урегулирования споров с участием посредника может быть применена сторонами и в ходе судебного разбирательства, а не только вместо него.

Этот тезис подтверждается соответствующими поправками, внесенными законом РК от 22.07.2011 г. № 478-IV в отдельные законодательные акты Республики Казахстан.

В частности, были внесены изменения в ч.1 ст. 193 ГПК РК, в соответствии с которыми в обязанность судьи при подготовке дела к судебному разбирательству входит принятие мер по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном законом, процедуры медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства.

Сфера применения процедуры медиации ограничена спорами, вытекающими из гражданских отношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, трудовых (за исключением коллективных трудовых споров) и семейных правоотношений. При этом в ст.1 Закона сказано, что процедура медиации не применяется к вышеназванным спорам, если они затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Следует отметить, что законодатель оставил дискуссионным вопрос о круге лиц, участвующих в процессе медиации, обозначив лишь, что соглашение о проведении процедуры медиации - это соглашение сторон, а стороны - это желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации субъекты отношений, указанные в ст.2 Закона. Будут ли являться, например, дети конфликтующих сторон субъектами отношений, связанных с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из семейных отношений? Если нет, то не понятна цель введения процедуры медиации (в том виде, в котором она предусмотрена в Законе) по отношению к семейным спорам, где в основном затрагиваются интересы детей.

В соответствии со ст.5 Закона применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе соглашения о применении процедуры медиации. При этом законодатель не уточняет, какие конкретно соглашения помимо названного могут быть дополнительно рассмотрены в качестве основания применения процедуры медиации, а также не указывает признаки и требования к их форме и содержанию. Данные обстоятельства порождают неоднозначные подходы к пониманию таких соглашений как в теоретическом аспекте, так и в практике их применения [5].

Фактическое проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации.

Согласно ст.5 Закона процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

Ни медиатор, ни стороны не могут без взаимного согласия раскрыть информацию, ставшую им известной при проведении процедуры медиации (ст.8 Закона). Медиатор, выбираемый сторонами самостоятельно и по своему усмотрению (участники могут предпочесть одного или нескольких медиаторов с различным уровнем образования, с разными квалификациями), выступает как нейтральное лицо, не заинтересованное в данном споре и не уполномоченное делать какие-либо выводы. Однако при этом медиатор не безучастный субъект, он руководит ходом процедуры, вникает, изучает проблему спора и содействует принятию решения самими конфликтующими. Для этого стороны наделяют медиатора определенным объемом процедурных полномочий, которые отражены в соглашении о применении процедуры медиации, за исключением права судить или примирять, давать оценки или принимать решения по спору.

институт медиация правовое обеспечение

Таким образом, задачей медиации является помощь сторонам в нахождении взаимоприемлемых решений и урегулировании спора, а не в выяснении, кто из них виноват, а кто прав в конкретной ситуации.

Процедура медиации существенным образом отличается от традиционной, контролируемой государством судебной формы защиты прав граждан, в рамках которой: стороны рассматриваются как противники; формальные правовые нормы определяют ход процесса, который, как правило, проходит в условиях гласности судебного разбирательства; участники зачастую во всем полагаются на своих юридических консультантов, а решения выносятся судебными органами. Кроме того, при рассмотрении спора судом в центре внимания находятся прошлое и оценка того, кто прав с точки зрения норм законодательства. В технике медиации, напротив, речь идет о настоящем и будущем. Главный вопрос - как можно разрешить конфликт, не выискивая виноватых: стороны располагают свободой действий и не обязаны основывать свои позиции на нормах права, что позволяет им принимать самые неожиданные решения [6].

В связи с этим следует согласиться с мнением Ц.А. Шамликашвили, который считает, что "особенностями и одновременно преимуществами медиации являются такие качества, как неформализованный, конфиденциальный процесс, в котором стороны участвуют на равных, сохраняя полный контроль как за самим процессом принятия решений, так и за их содержательной стороной" [7].

Еще одним отличительным признаком медиации считается предполагаемая добровольная исполняемость медиативных соглашений, поскольку они должны быть реалистичны для сторон (участники процедуры сами принимают решения, взвешивая свои действительные возможности и желания).

При этом подчеркнем, что такая исполняемость все же рассчитана на сознательных и добросовестных участников процедуры - граждан стран "с высокоразвитой и высокотехнологичной экономикой, которой соответствует определенный тип и уровень правосознания населения (особенностью данного типа правосознания выступает психологическая готовность к компромиссу при урегулировании конфликта)" [8].

К сожалению, в обществе все еще принято считать, что кто-то (например, государство), а не сами конфликтующие, должен решать возникающие проблемы, что решение суда, имеющего обязательную силу, - это единственный действующий способ разрешения конфликта.

Для урегулирования этой проблемы при разработке законопроектов о медиации предлагалось ввести различные механизмы исполнения медиативных соглашений, например, придать названным соглашениям силу исполнительных документов путем заверения их у нотариуса [9].

Согласно ст.27 Закона медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

При этом последующие изменения, внесенные в процессуальное законодательство, выявили различные подходы к реализации данных положений Закона.

Так, в ГПК РК законодатель не достаточно четко обозначил условия проведения и порядок закрепления результатов, достигнутых в ходе проведения процедуры медиации, акцентировав внимание только на "облачении" медиативного соглашения в форму мирового соглашения (ранее упоминаемые действия судьи по подготовке дела к судебному разбирательству). При трактовке ст. 193 ГПК РК создается впечатление, что медиативное соглашение выступает не самостоятельной формой закрепления результатов примирительной процедуры, а как нечто предваряющее заключение сторонами мирового соглашения.

Таким образом, представляется, что предложенный законодателем в ГПК РК механизм "оформления" медиативных соглашений не в полной мере соответствует природе института медиации и нуждается в корректировке, соответствующей Закону.

Важной особенностью процедуры медиации следует считать ее непродолжительность (в соответствии с Законом общий срок проведения процедуры медиации не должен превышать 60 дней).

Согласно ст.9 Закона деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. В силу ч.3 ст.14 Закона процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе. Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по Программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РК (ч.4 ст.9 Закона) [10]. При этом законодатель не уточняет, какое именно высшее профессиональное образование должен иметь слушатель дополнительной профессиональной образовательной программы профессиональной переподготовки (программы подготовки медиаторов).

Приведем суждения медиатора одной из фирм штата Иллинойс с 25-летним стажем Дж. Мэйер, по мнению которой медиаторами в США могут быть разные специалисты, "совершеннолетние люди любых профессий и уровня знаний, однако участие непрофессиональных медиаторов в подавляющем большинстве спорных ситуаций, как правило, сводится к нулю". Дж. Мэйер утверждает, чтобы посредник мог действительно выполнять посреднические функции и приносить пользу обеим сторонам конфликта, он должен быть "профессиональным знатоком правовых последствий любого конфликта, иначе - дипломированным юристом" [11].

Представляется, что курс обучения по Программе подготовки медиаторов, предусмотренный Законом, должен включать для претендентов, не имеющих высшего юридического образования, хотя бы базовые знания основных юридических дисциплин. В утвержденной Программе подготовки медиаторов данное положение отсутствует.

Подводя итог сказанному, отметим, что медиация в Казахстане как форма защиты прав граждан создает условия для поиска неординарных, жизнеспособных, устойчивых решений. И несмотря на то что не все положения Закона являются бесспорными, принятие этого документа носит, безусловно, исторический характер с точки зрения развития примирительных процедур в нашей стране. При этом следует признать, что в основе принятого Закона лежит концепция добровольной и в основном внесудебной платной медиации. Для более успешного осуществления социально значимых целей, обозначенных в Законе, целесообразно рассмотреть на законодательном уровне и другие концепции медиации, уже давно обсуждаемые в юридическом сообществе, - концепции фактически бесплатной примирительной процедуры, осуществляемой в судебном обязательном и (или) необязательном порядке, последний из которых показал свою высокую эффективность в Белоруссии [12].

Литература

Размещено на Allbest.ru

1. Большова А.К. Концепция развития законодательства о несудебных процедурах разрешения споров // Концепции развития российского законодательства // Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М.: 2010. - С.665.

2. Паркинсон Л. Семейная медиация. М.: 2010. - С.11.

3. Stitt A. Mediation: a practical guide. Routledge Cavendish, 2004. - P. XV.

4. Аболонин В. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и гражданский процесс. М.: 2009. № 9. - С.23.

5. Корякин В.М. Медиация как способ урегулирования споров и возможность ее применения к воинским правоотношениям // Право в Вооруженных Силах. М.: 2010. № 10. - С.2 - 5.

6. Бесемер Х. Медиация: посредничество в конфликтах. Калуга.: 2004. - С.46.

7. Шамликашвили Ц. Медиатор вместо судьи. Эффективный подход к разрешению споров для современного менеджера // Российская бизнес-газета. 2010.29 июня.

8. Лисицын В. Медиация. Попытка №4 // ЭЖ-Юрист. 2010. № 20. - С.9.

9. Выдержки из стенограммы Круглого стола "Результаты продвижения идей и практик медиации в России. Внедрение посредничества в гражданских, уголовных, административных делах и иных категориях споров" // Вопросы ювенальной юстиции. М.: 2009. №3. - С.14.

10. Постановление Правительства РК от 3 июля 2011 года №770 "Правила прохождения обучения по программе подготовки медиаторов" // СПС Юрист.

11. Морозова М. Третий, но не лишний // Новые известия. М.: 2010.27 мая.

12. Актуальные проблемы использования примирительных процедур как формы разрешения споров в национальном и международном праве. Минск.: 2010. - С.120.