Нотаріальна діяльність як публічна служба: правова природа та особливості

Размещено на http://www.allbest.ru/

Нотаріальна діяльність як публічна служба: правова природа та особливості

Василина Н.В.

президент нотаріальної палати України, кандидат юридичних наук, доцент кафедри правосуддя юридичного факультету (Київський національний університет імені Тараса Шевченка)

Василина Н.В. Нотаріальна діяльність як публічна служба: правова природа та особливості

У статті аналізуються теоретичні і практичні аспекти визначення публічності нотаріальної діяльності та процедури нотаріальної форми засвідчення, посвідчення прав та фактів, що мають юридичне значення, а також нотаріального акту.

Ключові слова: публічна служба, нотаріальна діяльність, нотаріальне посвідчення, нотаріальне засвідчення, нотаріальний акт.

Василина Н.В. Нотариальная деятельность как публичная служба: правовая природа и особенности

В статье анализируются теоретические и практические аспекты определения публичности нотариальной деятельности и процедуры нотариальной формы свидетельствования, удостоверения прав и фактов, имеющих юридическое значение, а также нотариального акта.

Ключевые слова: публичная служба, нотариальная деятельность, нотариальное удостоверение, нотариальное свидетельствование, нотариальный акт.

Vasylyna N.V. Notaries public service: the legal nature and characteristics

Theoretical and practical aspects of procedure notary form of averment, acknowledgement rights and facts, that has juridical meaning, and also notary acts.

Key words: notary acknowledgment, notary averment, notary actПостановка проблеми. Сучасна теорія державного управління визначає щонайменше два основні розуміння інституту публічної діяльності та ототожнює її із, по-перше, службою в апараті центральних і місцевих органів державної влади, апараті органів прокуратури, діяльністю не атестованих працівників апарату внутрішніх справ та військових формувань, по-друге, із діяльністю з надання публічних послуг населенню, що передбачає віднесення до публічних службовців усіх службовців як державного, так і недержавного секторів.

Поряд із цим, ураховуючи останні тенденції до посилення ролі публічної служби в державі активізувалися спроби передусім з боку законодавчого органу влади, визначитись із змістом поняття «публічна служба» та з переліком «осіб, які надають публічні послуги».

Так, відповідно до пункту 15 статі 3 Кодексу про адміністративне судочинство публічною службою визнається діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, органах місцевого самоврядування.

При цьому, статтею 2 цього ж Кодексу коло суб'єктів, якими можуть бути допущені порушення прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, є значно ширшим завдяки віднесенню до них всіх інших суб'єктів владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

У зв'язку з цим виникає питання: хто саме належить до кола цих суб'єктів владних управлінських функцій, зокрема на виконання делегованих повноважень і чи можна вважати такими особами нотаріусів? Тобто, актуальність дослідження зумовлюється важливістю теоретичного обґрунтування «правової» природи нотаріальної діяльності як публічної служби.

Виклад основного матеріалу. Відповідно до Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» нотаріус визначається як особа, яка надає публічні послуги. Таке саме визначення міститься відносно нотаріуса і у Кримінальному кодексі України. Зокрема, стаття 3652 визначає покарання при зловживанні своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов 'язану з наданням публічних послуг.

У пункті 2 статті 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» нотаріус віднесений до осіб, які прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, а саме тих, хто не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги.

Країни, які входять до Міжнародного союзу нотаріату, визнають посаду нотаріуса як публічну посаду, а нотаріуса як носія владних повноважень [1, 169].

Зокрема, законодавство Франції визначає нотаріуса як публічну посадову особу, основною функцією якого є надання документам, що йому подаються, автентичності. Саме тому державою делегуються (передаються) нотаріусу, який виступає як публічна посадова особа, у частині власних повноважень [2, 19].

Федеральне положення про нотаріат у §1 визначає, що нотаріус посідає публічну посаду та виконує державні функції.

Якщо ж звернутися до законодавства країн ближнього зарубіжжя, то слід також відзначити тенденцію щодо професійної діяльності нотаріусів до посадової діяльності осіб державної служби [3].

Цікавим також є той факт, що відповідно до пункту 17 глави 1 Положення про нотаріальну частину 1892 року нотаріуси служили на державній службі з присвоєнням їм восьмого класу за посадою [4, 7] .

Реалізація державної ідеології забезпечується державною владою, що здійснюється органами державної влади та їх представниками з метою виконання функцій держави.

З іншого боку, державна влада - це вид публічної політичної влади, здатність держави підпорядкувати своїй волі поведінку людей, які перебувають на її території [5].

Правозахисна діяльність нотаріуса має владний характер і здійснюється ним в силу виконання делегованих державою повноважень, незважаючи на те, що вчинення нотаріальних дій здійснюється нотаріусом від власного імені. Ця діяльність спрямована на забезпечення правомірної поведінки всіх учасників цивільних правовідносин, причому не залежно від їх безпосередній участі. Нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо, зокрема, вчинення такої дії суперечить законодавству України, або йому не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії, тощо.

Що ж стосується нотаріального акту, то перш за все необхідно зазначити, що поняття «нотаріальний акт» поширене у багатьох країнах світу, що входять до складу міжнародного нотаріату. Саме завдяки збереженню в цих країнах започаткованого ще римським правом формалізму сьогодні можемо говорити про визнання особливої доказової та виконавчої сили нотаріальних актів у світі. Розгляду цих питань у своїх роботах приділяли увагу М.Г. Авдюков, А.В. Грядов, Т. Г Калиниченко, Ж.-Ф. Пієпу, И.О. Покровський, Ж. Ягр, Г.Ф. Шершеневич, К.С. Юдельсон та ін.

Разом із цим, запровадження поняття нотаріального акту як дії, вчиненої з обов'язковим дотриманням певних(визнаних у світовій практиці) формальностей, в нашій країні продовжує залишатися поза увагою науковців. Не отримуючи належного висвітлення в теорії поняття нотаріального акту, не знаходить автентичного відображення у законодавстві.

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України правочином визнається дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. При цьому чинне цивільне законодавство не містить вичерпного переліку можливих для вчинення правочинів чи договорів, а навпаки визначає свободу договору як одну з засад цивільного законодавства. Одночасно слід зазначити, що поняття «правочин» і «договір» мають кілька значень. По-перше, це юридичний факт, що є належною правовою підставою для виникнення, зміни або припинення цивільних прав та обов'язків, по-друге, цивільні правовідносини, що винили з такого юридичного факту, а також власне письмовий документ (акт), яким і закріплене волевиявлення особи(осіб). Якщо звернутися до тлумачення поняття «акт» (лат. actus - дія, actum - документ) [5, 74], то він має кілька значень: 1) дія, вчинок громадянина або посадової (службової) особи; 2) документ, який видається державним органом, органом місцевого самоврядування, посадовою(службовою) особою або громадською організацією у межах їх компетенції: закон, указ, постанова, наказ, розпорядження, а також інші документи, що засвідчують юридичні факти [5, 74]. Відповідно до наведеної характеристики можна дійти висновку про тотожність понять «правочин», «договір» та «акт». Разом із цим, вважаємо, що відмінність все ж такі існує і полягає вона у практиці використання цих термінів.

Термін «правочин» притаманний лише приватно-правовим відносинам, зокрема при укладенні цивільно-правових договорів, видачі особистих розпоряджень, надання згоди тощо.

Про договір йдеться не лише в зв'язку з необхідністю врегулювання приватних правовідносин. Так, укладення договорів є поширеною практикою міжнародного права, при цьому у випадках надання згоди Верховною Радою України на його обов'язковість є частиною національного цивільного законодавства України.

Термін «акт» вживається при згадуванні нормативних актів, актів законодавства, актів розпорядчого характеру та організації господарської діяльності, виконання робіт, надання послуг тощо, тобто актом можна називати вольову правозастосовну дію, спрямовану на задоволення певних потреб, вимог, звернень посвідчення, засвідчення прав, обов'язків та фактів, а також їх документальною формою.

Можна дійти висновку, що традиція використання зазначених термінів є достатньо вдалою та такою, що не викликає плутанини. До останнього часу не викликала непорозумінь і термінологія, що використовується в нотаріальній практиці. Передусім це стосується документів нотаріального діловодства та архіву, а також порядку вчинення нотаріальних дій. На наш погляд, запровадження в нотаріальній діяльності нових термінів має бути поступовим.

Важливими не лише в нотаріальному, а і цивільному законодавстві є поняття «нотаріальне посвідчення», «нотаріальне засвідчення», «нотаріальне оформлення» і «нотаріальний акт». Сучасному національному законодавству притаманно використання термінів «нотаріальне посвідчення» та «нотаріальне засвідчення», рідше «нотаріальне оформлення». Що стосується намагань впровадження не нового, але добре забутого поняття «нотаріальний акт», то такі спроби, на наш погляд, є не зовсім коректними. Появі терміна «нотаріальний акт» на законодавчому рівні слід завдячити Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат» від 1 жовтня 2008 року № 614-VI [6]. Використання терміна «нотаріальний акт» зустрічається тут лише в статті 50 «Оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні». Відповідно до неї нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. При цьому, Закон не надає тлумачення нового терміна, а навпаки залишає чинною попередньо визначену ним термінологію.

Так, відповідно до статті 48 Закону України «Про нотаріат» при посвідченні угод, засвідченні правильності копій документів і виписок з них, справжності підпису на документах, правильності перекладу документів з однієї мови на іншу, а також при посвідченні часу пред'явлення документа на відповідних документах вчиняються посвідчувальні написи. На підтвердження права на спадщину, права власності, посвідчення фактів, що громадянин є живим, про перебування його у певному місці, тотожності громадянина з особою, зображеною на фотокартці, про прийняття на збереження документів видаються відповідні свідоцтва. Тобто, оформлення поданих нотаріусу документів відбувається шляхом вчинення на них посвідчувальних написів або видачі відповідних свідоцтв. Не містить жодних посилань на нотаріальні акти і визначений у статті 34 цього ж Закону перелік нотаріальних дій, що вчиняються нотаріусами України.

Звернувшись до Положення про нотаріальну частину від 11 квітня 1866 року слід зазначити, що нотаріальна компетенція складалась з: 1) вчинення за бажанням усілякого роду актів, окрім тих, що вилучені цим законом; 2) видачі виписки з актових книг і копій актів; 3) засвідченні явки актів різного роду, протестів тощо; 4) прийнятті на збереження, поданих приватними особами документів; 5) складанні проекту поділу спадщини в випадках, встановлених законом [4, 39].

Дореволюційна доктрина визнавала нотаріальний акт як інструмент, що виконує функцію закріплення права, тобто надання угоді якостей дійсності та безспірності в його існуванні, що досягається за допомогою її фіксування у письмовому документі в присутності представника публічної влади, тобто нотаріуса.

Подальша еволюція нотаріальної доктрини розвивалася разом із державною ідеологією. Радянський нотаріат був необхідним і його роль була важливою, зважаючи саме на важливість встановлення державного контролю над цивільним обігом у суспільстві, що є відмінним від завдань нотаріату буржуазного, метою якого є сприяння в учиненні правочинів та закріпленні набутих прав у юридичній формі [7, 12].

Сприйняття нотаріального акту як різновиду правозастосовного акту стало підґрунтям для формулювання визначення нотаріального акту: «Процедурно оформлене, що виражає волю держави, прийняте на підставі заяви зацікавлених осіб, рішення спеціально уповноваженого на це суб'єкта, що прийняте в межах його компетенції, засноване на диспозиції норми матеріального права та офіційно підтверджуюче суб'єктивне право або юридичний (доказовий) факт» [8]. Нотаріальний акт - це документ, що є одним із юридичних засобів державного управління суспільством та результатом правозастосовної діяльності нотаріуса, уповноваженого державою на вчинення нотаріальних дій та створення нотаріальних актів [8].

Разом із цим, не можна обійти увагою інше теоретичне розуміння правової природи нотаріального акту в країнах, що входять до системи латинського нотаріату. Зокрема, показовим прикладом є французька доктрина правової природи нотаріального акту.

Нотаріус у Франції є однією з ключових фігур у сфері реалізації цивільних прав, його основною функцією є надання автентичності, тобто посвідчення вірогідності актів та домовленостей, що йому подаються. Як гарант автентичності правочинів нотаріус відіграє важливу роль у ситуаціях, коли зацікавлені особи потребують правової поради, необхідно попередити конфлікт або примирити сторони, які не можуть дійти консенсусу щодо реалізації своїх прав. Необхідно вказати на тісний зв'язок чинного у Франції Цивільного кодексу Наполеона із нотаріальною діяльністю. Одним із основних принципів цього Кодексу є утворення максимально простої та зрозумілої юридичної системи, що забезпечила б безспірність цивільного обігу та стабільність укладених договорів. Саме тому Наполеоном була збережена та посилена система нотаріату як така, що забезпечує для всіх учасників цивільного обороту рівні та однакові юридичні гарантії, дозволяючи отримати кваліфіковану правову допомогу нотаріуса, а також скористатися його повноваженнями як публічної особи [2, 7].

Згідно з поділом джерел суб'єктивних прав у Франції на юридичні акти та юридичні факти необхідно відзначити протиставлення зобов'язань, що виникли як результат волевиявлення особи та зобов'язань, що породжуються внаслідок волевиявлення законодавця незалежно від волі приватного суб'єкта. Волевиявлення особи, що в окремих випадках може проявлятися в юридичному факті, завжди виражається в юридичному акті з визначенням його обсягу і правових наслідків. Відтак, юридичний акт є актом волевиявлення, спеціально спрямованим на породження правових наслідків визначеної природи та обсягу. В свою чергу, юридичний факт навпаки незалежно від того, чи є подією, яка сталася добровільно чи ні, породжує правові наслідки незалежно від волевиявлення зацікавлених осіб. Орган влади виконує або функцію створення документа (instrumentum), або бере участь у процесі формування самого волевиявлення (negotium). Зважаючи на класифікацію публічних актів сучасної французької доктрини, нотаріальні акти належать до квазіпублічних актів, тобто тих, що не виражають волевиявлення органів влади, а лише сприймають волевиявлення сторін (наприклад, посвідчення договору). Квазіпублічні акти не змінюють суб'єктивні матеріальні права сторін, їх головною ціллю є надання акту доказової сили.

Головною відмінністю в розумінні наведених теоретичних засад правової природи нотаріального акту є ставлення держави до цивільних правовідносин в суспільстві. Зокрема, основа французької доктрини полягає в розвитку приватних правовідносин у країні без втручання в їх зміст держави. Нотаріальний акт є письмовим доказом, створеним заздалегідь у спокійній атмосфері за сприянням сторін, в час, коли про розбіжності і не ідеться. Нотаріус, в свою чергу, визначається як публічна посадова особа, уповноважена на оформлення відповідно до закону юридичні дії, перш за все угоди, яким сторони зобов 'язані або хочуть надати характеру автентичності, що визнається за актами органів державної влади [2, 116].

Разом із цим, євроінтеграція вимагає від нас адаптації національного законодавства до законодавства Європейського Союзу. Це стосується зокрема і уніфікації правової термінології. Метою адаптації законодавства України до законодавства ЄС є досягнення відповідності правової системи України acquis communautaire з урахуванням критеріїв, що висуваються Союзом до держав, які мають намір вступити до нього. Важливо забезпечити розробку глосарію термінів для адекватності їхнього розуміння та уніфікованого застосування у процесі адаптації, а також розробки та запровадження єдиних вимог до перекладів на українську мову. Зазначене не може не стосуватися і правової термінології, що використовується в нотаріальному процесі. У зв'язку з цим актуальним на сьогодні є питання можливості та доцільності запровадження в нотаріальному процесі, а відтак і цивільному законодавстві поняття «нотаріальний акт».

З огляду на те, що нотаріальне посвідчення, нотаріальне засвідчення та нотаріальний акт є результатом нотаріального процесу, важливим є запровадження чіткого розмежування використання кожного з запропонованих термінів із урахуванням їх правової природи, а також історичного та міжнародного досвіду.

Висновки

Нотаріальне засвідчення передбачає участь нотаріуса лише в процесі свідчення певних дій, пов'язаних із утворенням юридичного факту, наприклад, засвідчення справжності підпису на заяві про намір виходу з учасників товариства з обмеженою відповідальністю. У цьому випадку нотаріус не посвідчує сам факт виходу заявника з учасників товариства з обмеженою відповідальністю, тобто не несе відповідальності за зміст та наслідки такої заяви [9]. В свою чергу, при посвідченні нотаріус є безпосереднім учасником утворення певного юридичного факту. Зокрема, це стосується посвідчення факту перебування громадянина в певному місці тощо. Що ж стосується нотаріального акту, то, на нашу думку, має йтися про правочини, яким сторони бажають надати статусу автентичності. Оригінальність нотаріального акту полягає в:

- присутності осіб, які підписують акт;

- присутності нотаріуса (чим забезпечується право сторін на правову допомогу професійного юриста та публічної особи). Нотаріус зобов'язаний стежити за належною рівновагою сторін у їх волевиявленні, переконатися, що волевиявлення сторін перевірено, реальне та має юридичні наслідки тощо; нотаріальний публічний правовий

- підписанні нотаріусом акту як публічної з делегованими державою повноваженнями особи;

- автентичний акт вважається дійсним від моменту його укладення, що, в свою чергу, забезпечує йому особливу силу доказу.

Зважаючи на різну правову природу та процедуру нотаріального засвідчення, нотаріального посвідчення та нотаріального акту, вважаємо за необхідне внести зміни до Закону України «Про нотаріат» та Цивільного кодексу України щодо нормативного визначення цих понять та умов їх вчинення.

Список використаних джерел

1. Современный нотариат: Структура и задачи [пер. с фр.]. Кельн, 1993. - 376 с.

2. Пиепу Ж. Ф. Профессиональное нотариальное право / Ж. Ф. Пиепу, Ж. Ягр. - М.: Юристъ, 2001. - 224 c.

3. Закон Латвийской Республики «О нотариате» от 1 июня 1993 года [Электронный ресурс]: - Режим доступа: http://www.pravo.lv/likumi/ 11_zon.html

4. Положение о нотариальной части, разъясненное и дополненное законодательными мотивами, поднъейшими узаконеніями, циркулярами, ръшешями Правит. Сената и образцами актовъ и засвидътельствованш, а также законами, относящимися къ нотаріальной части // сост. Н. К. Мартыновъ. - 6-е изд., испр. и доп. - С.-Петербургъ.: Изданіе Юридическаго Книжнаго Магазина Н. К. Мартынова, Коммиссіонера Государственной Типографіи, 1909. - 411с.

5. Юридична енциклопедія: у 6 т. /редкол.: Ю. С. Шемшученко (відп. ред.) та ін. - К.:Укр. енцикл., 1998. - Т. 2 : Д - Й. - 672 с.: іл.

6. Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат» : Закон України //Офіційний вісник України. - 2008. - № 81. - Ст. 2729.

7. Юдельсон К. С. Советский нотариат / К. С. Юдельсон. - М. : Государственное издательство юридической литературы, 1959. - 375 с.

8. Калиниченко Т. Г. Нотариальний акт: понятие, содержание, классификация / Т. Г. Калиниченко // Нотариальный весникъ. - 2009. - № 5.

9. Про нотаріат : Закон України //Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 39. - С. 3.

Размещено на Allbest.ru