Форми контролю за діяльністю виконавчого органу господарського товариства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національна академія правових наук

Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г.Бурчака

Форми контролю за діяльністю виконавчого органу господарського товариства

Мягкий Андрій Вікторович

У статті виділено та проаналізовано дві форми контролю за діяльністю виконавчого органу господарського товариства: безпосередній контроль, який здійснюється загальними зборами та/або наглядовою радою, і опосередкований контроль, що реалізується через спеціально створені органи. Досліджено такі види безпосереднього контролю, як затвердження звітів керівництва; перевірка дотримання рішень загальних зборів та наглядової ради; затвердження та зупинення виконання рішення виконавчого органу; інформаційний контроль; контроль за вчиненням окремих угод. Сформульовано пропозиції до чинного законодавства, які сприятимуть посиленню контролю за діяльністю виконавчого органу господарського товариства.

Ключові слова: контроль, виконавчий орган, наглядова рада, загальні збори, звіт, затвердження рішень, зупинення виконання рішень, значні угоди, внутрішній контроль, аудит.

Актуальність теми дослідження

Сутність корпоративного контролю полягає у можливості впливу на діяльність товариства, що досягається за допомогою формування органів управління, прийняття рішень, встановлення умов його правочинів тощо. Незважаючи на різні підходи до визначення корпоративного контролю, більшість дослідників зводить його до контролю за діяльністю виконавчого органу господарського товариства [1, с. 7]. Чинне законодавство України, хоча і надає контрольні повноваження відносно виконавчого органу загальним зборам у ТОВ (ст. 59 Закону України «Про господарські товариства») та наглядовій раді у АТ (ч. 1 ст. 146, ч. 4 ст. 160 ЦК України), проте форми такого контролю не визначає, що створює складнощі при реалізації зазначених норм, зокрема, при підготовці текстів установчих документів, при вирішенні спорів щодо перевищення статутних повноважень. На практиці це часто приводить до протиправних та одночасно безвідповідальних дій менеджерів, зумовлених відсутністю належного корпоративного контролю за ними.

Ступінь досліджуваності окресленої проблематики

У юридичній літературі, незважаючи на наявність великої кількості публікацій, присвячених корпоративному контролю, відсутні роботи, які узагальнюють та аналізують форми контролю за діяльністю виконавчого органу господарського товариства. До окремих форм управлінського корпоративного контролю зверталися: Р.М. Лещенко [2] при дослідженні ролі ревізійної комісії господарських товариств, Я.О. Короташ [3] при вивченні контрольних повноважень наглядової ради, Т.О. Боднар при виявленні контролю акціонерів за укладенням певних категорій угод [4]. Проте адекватний вплив на менеджмент компанії не вичерпується лише цим, ґрунтовного аналізу потребують й інші форми контролю за ним.

Наведене вказує на актуальність дослідження зазначених питань, метою якого є визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу господарських товариств, проведення їх класифікації та підготовка пропозицій з удосконалення законодавства у зазначеній сфері.

Виклад основного матеріалу

Управлінський контроль проявляється, перш за все, у контролі за діяльністю виконавчого органу - органу, відповідального за ведення господарської діяльності, прийняття рішень з питань організації виробництва, вирішення усіх поточних справ. Загальні збори у ТОВ та наглядова рада в АТ вповноважені визначати форми такого контролю в установчих документах.

У юридичній літературі звертається увага на посилення контролю за діяльністю виконавчого органу товариства. Так, В.В. Луць пропонує для цього: закріпити перелік основних обов'язків членів органів управління корпорації; встановити порядок перевірки їх діяльності та усунення їх з посади; запровадити положення про притягнення членів виконавчого органу до майнової субсидіарної відповідальності за боргами корпорації; ввести диференційовану систему відповідальності посадових осіб компанії за порушення норм корпоративного права; встановити механізм розкриття посадовцями інформації (про належні їм акції, частки у статутному капіталі, облігації тощо) [5, с. 224]. Проте такі заходи не є формами контролю, а додатковими юридичними гарантіями правомірних дій керівництва компанії.

В.М. Кравчук виділяє чотири форми контролю наглядової ради за діяльністю виконавчого органу АТ: затвердження рішень; попереднє погодження рішень та дій; зупинення виконання рішення (право «вето»); скасування рішення або заборона певної дії [6, с. 387]. Така класифікація викликає певні зауваження. По-перше, скасування рішення або заборона певної дії є не формою контролю, а результатом контрольного заходу. Контроль - це певного роду система дій по спостереженню, перевірці, порівнянню й оцінці дій керівництва компанії відносно виконання ним вимог установчих документів та законодавства. Скасування рішення або заборона певної дії виконавчого органу не віднесено до компетенції наглядової ради (для АТ) та загальних зборів (для ТОВ), а вирішується виключно у судовому порядку. Та й надання цих повноважень вищезазначеним органам є недоцільним, бо це лише посилить корпоративні конфронтації між різними органами підприємства. По-друге, наведена В.М. Кравчуком класифікація форм контролю нам здається неповною та потребує розширення.

Аналіз корпоративного законодавства та наукової літератури дозволяє виділити дві форми контролю за діяльністю виконавчого органу господарського товариства: безпосередній та опосередкований. Опосередкований контроль реалізується через спеціально створені органи (підрозділи) чи зовнішньою організацією, що уповноважуються на контрольні заходи суб'єктом контролю. До таких органів відносяться ревізійна комісія, служба з аудиту, відділ внутрішнього контролю тощо. Їх створення передбачено ч. 2 ст. 146, 160 ЦК України, ст. 41 Закону України «Про господарські товариства», ст. ст. 51, 73, 75 Закону України «Про акціонерні товариства». Безперечно, ревізійна комісія та служба з аудиту є, перш за все, органами фінансово-господарського контролю, проте, вирішуючи питання достовірності та повноти даних фінансової звітності, вони контролюють і управлінську діяльність менеджменту компанії, наприклад, оцінюють законність укладення господарських угод, дотримання законодавства під час проведення розрахунків, правомірність дій керівників з прийняття важливих для компанії рішень. Для здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства згідно з рішенням його загальних зборів, а також в інших випадках, встановлених статутом і законом, може залучатися зовнішній суб'єкт - аудиторська компанія.

Безпосередній контроль здійснюється самим суб'єктом контролю - у ТОВ загальними зборами, а в АТ - загальними зборами та наглядовою радою. Аналіз повноважень цих органів дозволяє виділити такі види безпосереднього контролю за діяльністю виконавчого органу товариства:

1. заслуховування та затвердження звітів виконавчого органу товариства. Директор звітує про фінансово-економічний стан товариства, рівень конкурентоспроможності та прибутковості; стан та можливі способи погашення кредиторської та дебіторської заборгованостей; короткострокові та довгострокові прогнози діяльності товариства. У ТОВ та АТ передбачається схвалення загальними зборами лише річних результатів роботи керівництва компанії (ст. 41 Закону України «Про господарські товариства»). Виконавчий орган АТ підзвітний також і наглядовій раді, проте порядок та частота таких звітів законодавчо не регламентуються, а визначаються у внутрішніх документах підприємства. У деяких статутах АТ встановлено правило про щомісячне та щоквартальне звітування менеджменту, а також про надання директором письмових відповідей з будь-яких питань на вимогу наглядової ради - це забезпечує постійний моніторинг роботи керівництва АТ. Перевірка ж виконавчого органу у ТОВ один раз на рік не дисциплінує управлінців, а навпаки - дозволяє їм дуже легко приховати вчинені порушення. На наш погляд, питання періодичності звітів виконавчого органу ТОВ доцільно віддати на вирішення загальних зборів та чітко прописати його в установчих документах. З огляду на це п. д) ст. 41 Закону України «Про господарські товариства», де визначено повноваження загальних зборів, пропонується уточнити наступним чином: «затвердження річних та інших періодичних результатів діяльності товариства відповідно до установчих документів».

2. перевірка стану виконання та дотримання рішень загальних зборів та наглядової ради. Відповідно до ст. 161 ЦК України, ст. 58 Закону України «Про акціонерні товариства», ст. 47 Закону України «Про господарські товариства» виконавчий орган підзвітний загальним зборам та наглядовій раді та організовує виконання їхніх рішень. Це можуть бути рішення про скликання і проведення чергових та позачергових загальних зборів, про вчинення дій щодо внесення записів до ЄДРПОУ, про укладення угод, відчуження майна тощо.

3. затвердження рішень виконавчого органу господарського товариства. Чинне законодавство не встановлює переліку рішень, що підлягають обов'язковому затвердженню наглядовою радою (для АТ) та загальними зборами (для ТОВ). На практиці до них відносяться рішення про здійснення товариством капіталовкладень та інвестицій, про виступ підприємства засновником і учасником асоціацій, концернів та інших об'єднань, а також про вихід із зазначених суб'єктів тощо.

4. зупинення виконання рішення виконавчого органу господарського товариства. На разі, така форма контролю закріплена лише у зарубіжному законодавстві. Так, згідно з Торговим кодексом Франції рада директорів наділена правом призупиняти дію наказів, що видаються генеральним директором компанії [7, с. 187]. У вітчизняному корпоративному праві аналогічна норма відсутня, члени наглядової ради вповноважені зупиняти рішення виконавчого органу, якщо тільки це право передбачено статутом. Слід погодитися з В.М. Кравчуком, в установчих документах слід чітко визначати коло осіб, які мають застосувати право «вето» - це можуть бути учасники, що володіють певною кількістю голосів або голова ревізійної комісії, або члени наглядової ради; одночасно із зупиненням виконання рішення правління така особа зобов'язана скликати загальні збори учасників [6, с. 351]. На наш погляд, інший можливий спосіб встановлення законності та обґрунтованості рішення виконавчого органу - після зупинення рішення звернення суб'єкта контролю до суду з так званим похідним позовом.

5. інформаційний контроль за діяльністю виконавчого органу товариства. Для здійснення зазначеного контролю учасники товариства повинні мати доступ до документів корпорації. Проте нормативно- правові акти встановлюють різний обсяг відомостей, доступний їх учасникам. Так, відповідно до ст. 10 Закону України «Про господарські товариства» учасникам надаються річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів. Окрім цих документів, ч. 1 ст. 88 ГК України передбачає право учасників на ознайомлення також із протоколами ревізійної комісії, протоколами зборів органів управління товариства. У ст. 77 Закону України «Про акціонерні товариства» зазначений перелік документів істотно розширено - до нього також включено установчі документи, положення про внутрішні органи АТ, дочірні підприємства та філії. Законодавче закріплення чіткого переліку документів, до яких акціонери мають доступ, допомагає їм у реалізації їх контрольних повноважень відносно діяльності виконавчого органу товариства, адже за допомогою письмових доказів спрощується порядок притягнення управлінців до відповідальності. Звуження переліку документів, до яких учасники ТОВ мають доступ, на нашу думку, є істотною прогалиною законодавця. Адже яким чином зможе захистити свої корпоративні права один із володільців ТОВ, якщо він не має навіть права вимагати надання йому копії статуту? Доцільно на законодавчому рівні визначити перелік документів, з якими мають право знайомитися учасники ТОВ - установчі документи, положення про внутрішні органи, дочірні підприємства та філії, протоколи та рішення органів товариства, річні баланси та фінансові звіти про господарську діяльність. Це дозволить учасникам ТОВ одержувати необхідну інформацію для здійснення корпоративного контролю та сприятиме реалізації права на участь у господарському товаристві навіть за наявності суперечок усередині самої компанії - між учасниками, управлінцями, інвесторами. Отже, пропонується у ч. 1 ст. 88 ГК України та у ст. 10 Закону України «Про господарські товариства» встановити однаковий перелік документів, до яких учасники господарського товариства матимуть доступ, - установчі документи, положення про внутрішні органи, дочірні підприємства та філії, протоколи та рішення органів товариства, річні баланси та фінансові звіти господарську діяльність та інші документи, передбачені законом та /або установчими документами товариства.

В АТ право на одержання інформації про діяльність виконавчого органу набуває також наглядова рада. Ії члени мають доступ до інформації в межах, передбачених законом та статутом товариства, зокрема, та право ознайомитися з протоколом засідання колегіального виконавчого органу АТ (ч. 4 ст. 52, ч. 4 ст. 59 Закону України «Про акціонерні товариства»). Практичний аналіз цих правових норм вказує на обмеженість повноважень наглядової ради у здійсненні контролю за менеджерами. По-перше, звертає на себе увагу той факт, що наглядова рада має доступ лише до документів колегіального виконавчого органу АТ і при цьому позбавлена можливості вимагати ознайомлення з рішеннями одноособового виконавчого органу. В останньому випадку важелі впливу на керівника фактично відсутні. По-друге, встановлення обмежень для інформаційного контролю не дозволяє членам наглядової ради виконувати покладені на них функції, перетворюючи їх діяльність на суто формальні дії. Слід погодитися з авторами коментаря до ЦК України, що встановлення будь-яких обмежень для членів наглядової ради нівелює сутність такого органу АТ як наглядова рада [8, с. 302]. Таким чином, для забезпечення інформаційного контролю наглядової ради за діяльністю виконавчого органу АТ доречно ч. 4 ст. 52 Закону України «Про акціонерні товариства» викласти у наступній редакції: «Посадові особи органів акціонерного товариства забезпечують членам наглядової ради доступ до інформації в порядку, передбаченому цим Законом та статутом товариства». Аргументується також доповнення ст. 60 Закону України «Про акціонерні товариства» ч. 4, у якій передбачити право членів наглядової ради ознайомлюватися з наказами, розпорядженнями та іншими рішеннями одноособового контроль за вчиненням дій та угод, які потребують спеціального дозволу суб'єкта контролю. В.М. Кравчук формулює зазначену форму контролю як попереднє погодження рішень та дій [6, с. 387]. Мова йде про контроль з боку наглядової ради (для АТ) та загальних зборів (для ТОВ) у разі прийняття ними рішення про вчинення виконавчим органом певних дій та угод (значних правочинів та правочинів із заінтересованістю).

Корпоративний контроль у процесі укладення та виконання значних угод заслуговує окремої уваги. Відповідно до ст. 70 Закону України «Про акціонерні товариства» значним визнається правочин, якщо ринкова вартість майна або послуг, що є його предметом, становить більше 10 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності АТ. Рішення про вчинення значного правочину приймається: наглядовою радою, якщо сума правочину складає 10-25 % вартості активів АТ; загальними зборами (більшістю голосів акціонерів), якщо сума правочину більше ніж 25 %, але менша ніж 50 % вартості активів АТ; загальними зборами (більше як 50 відсотками голосів акціонерів від їх загальної кількості), якщо сума правочину 50% і більше вартості активів АТ. Така складна процедура прийняття рішень знижує ефективність корпоративного контролю та затягує процес укладення угоди, бо вимагає значного часу для їх узгодження всередині самого товариства. Можна стверджувати, що укладення значних угод часто є неможливим за відсутності акціонера, що має істотну участь у товаристві або ж перетворюється на просту формальність, яка не передбачає детального обговорення цих питань акціонерами. З протоколу № 18 загальних зборів акціонерів ПАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча» від 12 квітня 2013 р. видно, що на голосування ставиться питання про надання виконавчому органу досить широких повноважень щодо укладення у майбутньому різних видів угод, непов'язаних між собою (договорів комісії, експортних договорів, надання застав, порук, будь-яких гарантій, відступлення прав вимоги, права договірного та/ або примусового (безакцептного) списання коштів з банківських рахунків) граничною вартістю на кожен правочин, яка еквівалентна 1 500 000 000,00 (один мільярд п'ятсот мільйонів) доларів США за офіційним курсом НБУ на дату вчинення правочину [9]. Це свідчить про те, що з боку акціонерів відсутній справжній корпоративний вплив на прийняття управлінських рішень, а такі рішення фактично заздалегідь приймаються мажоритарним акціонером. Тоді виникає логічне питання - якщо загальні збори не можуть фактично вплинути на укладення значних правочинів, навіщо застосовувати таку складну процедуру їх схвалення? Не можна погодитися з думкою

О.Р. Ковалишина про те, що ускладнена процедура прийняття рішення щодо значного правочину є цілком виправданою, адже укладення правочину, предмет якого складає понад 10 % активів підприємства, є вагомою подією в господарській діяльності такого підприємства, такі господарські операції здійснюються досить рідко [10, с. 16]. Частота укладення значних правочинів залежить від обсягу самого підприємства та місця, яке він займає у певній галузі економіки. Якщо проаналізувати баланс та звіт про фінансові результати ПАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча» за 2012 рік, виходить, що 10 % вартості чистих активів дорівнює місячному обсягу оборотних коштів підприємства. Цей приклад ще раз підтверджує доцільність підвищення нижньої межі вартості предмету правочину, який відноситься до значних, та встановлення його на рівні 25 % вартості чистих активів товариства.

У більшості зарубіжних країн корпоративний контроль за значними правочинами проводиться наглядовою (спостережною) радою. Наприклад, згідно зі ст. L 225-35 Торгового кодексу Франції для укладення значних угод директор отримує дозвіл наглядової ради на строк не більше одного року із встановленням максимальної суми таких контрактів. У тих же країнах, де корпоративний контроль за вчиненням значних угод здійснюється загальними зборами, вимагається проста більшість голосів для ухвалення рішення. Так, за ст. 320 Закону про компанії Англії значні угоди схвалюються 50 % голосів присутніх акціонерів. Аналогічна норма закріплена також у ст. 246 Кодексу комерційних підприємств Польщі від 15 грудня 2000 р. [11, с. 268].

Досить близьким до нас є досвід укладення значних правочинів у країнах СНД, де запроваджено розподіл контролю між наглядовою радою та загальними зборами. Так, згідно ст. 83 Закону Республіки Молдова «Про акціонерні товариства» № 1134-XIII от 02 квітня 1997 р. рішення про укладення угод вартістю від 25 % до 50 % вартості активів корпорації приймається наглядовою радою, а в усіх інших випадках - загальними зборами більшістю голосів. Відповідно до ст. 58 Закону Республіки Білорусь «Про господарські товариства» від 09 грудня 1992 р. № 2020-ХІІ згода на укладення значних угод надається спостережною радою, якщо це дозволено установчими документами, а загальні збори приймають рішення про укладення значного правочину, предметом якого є майно вартістю від 20 відсотків балансової вартості активів. Норми майже такого ж змісту передбачено у ст. 79 Закону РФ «Про акціонерні товариства» [11, с. 269]. Наведений зарубіжний досвід може бути використано для удосконалення корпоративного контролю за укладенням значних правочинів у вітчизняних корпораціях. Для цього пропонується надати повноваження наглядовій раді приймати рішення про вчинення значного правочину, якщо ринкова вартість майна або послуг, що є його предметом, становить від 25 до 50 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності АТ. Якщо ж предмет значного правочину становить 50 і більше відсотків вартості активів, рішення про його вчинення доцільно залишити у компетенції загальних зборів АТ.

Вищенаведений аналіз дозволяє зробити наступні висновки:

1. Контроль за діяльністю виконавчого органу здійснюється у двох формах: опосередкований (реалізується через спеціально створені органи чи зовнішньою організацією) та безпосередній (реалізується суб'єктами контролю - загальними зборами у ТОВ та наглядовою радою та загальними зборами в АТ).

2. Видами безпосереднього контролю є: заслуховування та затвердження звітів виконавчого органу товариства; перевірка стану виконання та дотримання рішень загальних зборів та наглядової ради; затвердження рішень виконавчого органу; зупинення виконання рішення виконавчого органу; інформаційний контроль за діяльністю виконавчого органу; контроль за вчиненням дій та угод, які потребують спеціального дозволу суб'єкту контролю.

3. Посиленню контролю за діяльністю виконавчого органу господарського товариства сприятимуть наступні зміни до чинного законодавства України:

- запропонована редакція п. д) ст. 41 Закону України «Про господарські товариства» має надати загальним зборам самостійно вирішувати періодичність звітів виконавчого органу ТОВ;

- у ч. 1 ст. 88 ГК України та у ст. 10 Закону України «Про господарські товариства» доцільно встановити однаковий перелік документів, до яких учасники господарських товариств матимуть доступ;

- аргументується доповнення ст. 60 Закону України «Про акціонерні товариства» ч. 4, у якій передбачити право членів наглядової ради ознайомлюватися з наказами, розпорядженнями та іншими рішеннями одноособового виконавчого органу АТ у порядку, встановленому статутом товариства;

- запропонована нова редакція ч. 1 та ч. 2 ст. 70 Закону України «Про акціонерні товариства», яка дозволить наглядовій раді контролювати значні правочини вартістю від 25 до 50 відсотків вартості активів.

Реалізація цих пропозицій зробить корпоративний контроль за діяльністю виконавчого органу господарського товариства більш ефективним, сприятиме швидкому виявленню та реагуванню на правопорушення топ-менеджменту компанії.

контроль виконавчий безпосередній опосередкований

Література

1. Переверзєв О.М. Господарсько-правове забезпечення корпоративного контролю в акціонерному товаристві : автореф. дис. канд. юрид. наук. / О.М. Переверзєв. - Донецьк, 2004. - 20 с.

2. Лещенко Р.М. Проблемні питання здійснення корпоративного контролю в товаристві з обмеженою відповідальністю / Р.М. Лещенко // Часопис Київського університету права. - 2011. - .№ 2. - С. 164-167.

3. Короташ Я.О. Наглядова рада в товаристві з обмеженою відповідальністю як елемент системи захисту корпоративних прав учасників товариства / Я.О. Короташ // Юридичний науковий електронний журнал. - 2014. - № 2. - С. 31-34.

4. Бондар Т.В. Значні правочини акціонерних товариств / Т.В. Боднар // Юридична Україна. - 2009. - № 1. - С. 43-48.

5. Корпоративне право України : підручник / В.В.Луць, В.А.Васильєва, О.Р.Кібенко, І.В.Спасибо-Фатєєва [та ін.]; за заг. ред. В.В. Луця. -- К.: Юрінком Ін- тер, 2010. -- 384 с.

6. Кравчук В.М. Корпоративне право. Науково-практичний коментар законодавства та судової практики / В.М. Кравчук. - К, 2008. - 720с.

7. Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право / Е.А. Суханов. - М. : Статут, 2014. - 456 с.

8. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України. / За заг. ред. О.В. Дзера. У 2 т. 3-е вид., перероб. і доп. К., «Юрінком Інтер», 2008. -831 с.

9. Протокол загальних зборів акціонерів ПАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча» № 18 від 12 квітня 2013 р. [Електронний ресурс] // Офіційний сайт ПАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча». - Режим доступу: http://ilyichsteel.metinvestholding.

10. com/upload/ilyich/shareholders/protokol- obshchego-sobraniya-akcionerov-pao-mmk- im-ilicha-12-04-2013-g-.pdf

11. Ковалишин О. Р. Судовий захист корпоративних прав : автореф. дис. канд. юрид. наук / Ковалишин О.Р. - Київ, 2013. 20 с.

12. Штым Т. Сравнительный анализ регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью / Т.Штым // Закон и жизнь. - 2013. - № 8/4. - С. 268-271.

Размещено на Allbest.ru