К вопросу о модернизации национального механизма защиты прав человека

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Белорусского государственного университета

Организация «Белорусский республиканский союз юристов» (г. Минск, Республика Беларусь), ул. Ленинградская, 8, г. Минск, 220030, Республика Беларусь, laW@bsu.by

Научно-исследовательского института частного права и предпринимательства имени академика Ф. Г. Бурчака Национальной академии правовых наук Украины (г. Хмельницкий), ул. Героев Майдана, 8, г. Хмельницкий, 29000, Украина, civil@univer.km.ua

К вопросу о модернизации национального механизма защиты прав человека

Виктор Сергеевич Каменков,

доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности, председатель общественной организации

Надежда Леонтьевна Бондаренко-Зелинская,

кандидат юридических наук, доцент,

старший научный сотрудник лаборатории проблем адаптации гражданского законодательства Украины к стандартам Европейского Союза

Аннотация

защита свобода гражданин правовой

Рассматриваются вопросы и перспективы создания эффективного механизма защиты прав и свобод человека, гражданина путем внедрения способов альтернативного урегулирования конфликтов и правовых споров в Беларуси, Украине, некоторых иных государствах. Исследуются историко-правовые условия формирования национальных и интернациональных, в том числе способствующих интеграции, способов защиты прав личности, начиная с Х в. н.э., анализируются факторы, на них влияющие, и закономерности их развития; определяются перспективные направления реформирования законодательства с целью повышения эффективности и модернизации существующего механизма защиты прав, в т.ч. с учетом мирового, европейского, иного опыта, путем внедрения методов альтернативного разрешения и урегулирования конфликтов и правовых споров.

Ключевые слова: механизм защиты прав человека, мировые и европейские стандарты, альтернативное урегулирование правовых споров (АРС), арбитраж, медиация, переговоры, менталитет, традиции правотворчества.

Анотація

Каменков В. С., Бондаренко-Зелінська Н. Л. До питання про модернізацію національного механізму захисту прав людини

Розглядаються проблеми, та перспективи створення ефективного механізму захисту прав та свобод людини і громадянина шляхом запровадження способів альтернативного вирішення правових спорів у Білорусі, Україні, деяких інших державах. Досліджуються історико- правові умови формування національних та інтернаціональних, в тому числі тих, що сприяють інтеграції, способів захисту прав особистості, починаючи з X ст н. е, аналізуються чинники, що на них впливають, і закономірності їх розвитку; визначаються перспективні напрямки реформування законодавства з метою підвищення ефективності та модернізації існуючого механізму захисту прав, у тч. з урахуванням світового, європейського, іншого досвіду, шляхом впровадження методів альтернативного вирішення та врегулювання конфліктів та правових спорів.

Ключові слова: механізм захисту прав людини, світові та європейські стандарти, альтернативне врегулювання та вирішення конфліктів, правових спорів (АРС), арбітраж, медіація, переговори, менталітет, традиції правотворчості.

Annotation

Kamenkov, V. S.; Bondarenko-Zelinska, N. L. About Modernization of the National Mechanism of the Protection of Humans Rights

The problems and prospects of creating an effective mechanism to protect the rights and freedoms of a person and a citizen, through the introduction of alternative methods of conflict resolution and legal disputes (ADR) in Belarus, Ukraine and some other countries are analyzed. Historical and legal conditions for the formation of national and international, including those which promote integration, ways of protecting individual rights starting from the tenth century AD are investigated; the factors that influenced them and patterns of development are analyzed; the prospects of legislation reform to improve the efficiency and modernization of existing rights protection mechanism including global, European, other experiences by introducing alternative methods of resolving disputes are formulated.

Keywords: mechanism of protection of humans rights, world and European standards, alternative dispute resolution (ADR), arbitration, mediation, negotiation, mentality, traditions of lawmaking.

Активизация интеграционных процессов, происходящая в последние десятилетия в Беларуси, в Украине, иных соседних государствах, практически во всех сферах общественной жизни приводит к приумножению межкультурных, внешнеэкономических, политических и других связей между этими государствами. А это, в свою очередь, укрепляет взаимоотношения между гражданами этих государств, определяет одним из приоритетных направлений развития наших государств обеспечение соответствия национальных правовых систем международным стандартам, создание действительно эффективного механизма защиты прав и свобод человека и гражданина.

Альтернативное урегулирование конфликтов еще до приобретения ими статуса правовых споров, альтернативное разрешение самих споров (в т.ч. правовых) (АРС) -- это совокупность приемов и методов урегулирования конфликтов (споров), в результате применения которых спорящие получают такой вариант решения спора, который учитывает интересы конфликтующих сторон и поэтому является максимально взаимоприемлемым для них. АРС имеет более преимуществ по сравнению с государственным судопроизводством, поскольку осуществляются, как правило, негосударственным органом или частным лицом на основании принципов добровольности, нейтральности, конфиденциальности, диспозитивности, равноправия, поэтому не требует значительных финансовых и организационно-технических расходов со стороны участников спорных правоотношений. Преимуществом АРС является и то, что последние дают возможность не просто ликвидировать конфликт, но и примирить противостоящие стороны, а следовательно сохранить нормальные взаимоотношения, деловые и общественные связи между ними. И хотя примирение - наименее рациональная процедура из тех, которые применяют с целью урегулирования конфликтов, однако оно является конструктивным по своим результатам. Как верно отмечается учеными, необходимость примирения становится очевидной тогда, когда конфликт становится потенциально опасным и вредным. Результатом примирения является прекращение вражды [1]. Эго определяет популярность способов АРС, по сравнению с юрисдикционной защитой.

В частности, в мировой и европейской правоприменительной практике наблюдается тенденция к широкому применению для нужд защиты прав лица различных способов решения правовых споров, которые бы базировались на принципах примирения. Такие способы урегулирования и разрешения споров без вмешательства юрисдикционных органов, вне так называемой формальной процедуры, получили название «Альтернативное разрешение споров», или «АРС» («Alternative Dispute Resolution», или «ADR»), поскольку они выступают своеобразной альтернативой относительно официального правосудия государства.

Несмотря на то, что способы АРС в разных странах Европы имеют много общего, их роль в механизме защиты прав человека и взаимодействие с юрисдикционной защитой во многом отличаются. Так, например, в Англии, способы АРС (в частности медиация) широко применяются при решении правовых споров как полноценная замена гражданскому судопроизводству, так и в дополнение судебного процесса [2, с. 65]. В странах, где доминируют формальные процедуры разрешения споров, например, Италии, переход к АРС применяется как дополнение формального судебного механизма осуществления правосудия [3, с. 47]. Неодинаковым есть и конкретный состав способов АРС, применяемых в той или иной стране Европы.

Способы альтернативного урегулирования и разрешения конфликтов (правовых споров) и историко-правовые условия возникновения отдельных из них (например, арбитража, переговоров) были объектом научного внимания неоднократно. Различные аспекты этой проблематики исследовали в своих работах такие белорусские, российские и украинские ученые, как О. В. Аллахвердова, И. А. Бельская, Н. Л. Бондаренко- Зелинская, А. А. Брижинский, М. В. Гвоздарева, Д. Л. Давыденко, С. К. Загайнова, А. И. Зайцев, И. Ю. Захарьящева, О. Н. Здрок, С. И. Калашникова, В. С. Каменков,

A. Д. Карпенко, Ю. С. Колясникова, А. С. Комаров, А. Н. Кузбагаров, С. В. Лазарев,

B. В. Лисицын, Е. И. Носырева, Ю. Д. Притыка, Г. В. Севастьянов, О. М. Спектор, Т. С. Таранова, Д. Г. Фильченко, Н. С. Шатихина и другие. В основном эти научные исследования осуществлялись в контексте анализа отдельных способов АРС, тогда как вопрос общих условий, повлиявших на возникновение и закономерности формирования национального и интернационального механизма защиты прав человека, в т.ч. с помощью АРС, пока остались без должного внимания в юридической доктрине.

Вместе с тем нельзя не заметить, что обязательной составной частью процесса познания и прогнозирования направлений модернизации любого правового явления является изучение условий его возникновения и этапов развития. Исторический анализвместе с опытом иных государств способствует более глубокому познанию сущности изучаемых государственно-правовых и общественно-правовых явлений, опираясь на имеющиеся факты, обнаруживает, с одной стороны, общее, необходимое и закономерное, а с другой -- существенно новое, особенное. Поэтому процесс реформирования национального механизма защиты прав личности в Беларуси, в Украине требует не только учета общемировых и европейских тенденций правотворчества, но и национальных правовых традиций, менталитета, возможности общественного признания и принятия предложенных изменений. Это обусловливает необходимость учета как мирового и европейского опыта, так и анализа особенностей возникновения и развития национальных школ права, элементов механизма его защиты. Поэтому целью нашего исследования является определение историко-правовых предпосылок и перспектив внедрения в национальные механизмы защиты прав альтернативных способов урегулирования конфликтов и разрешения правовых споров.

Несмотря на то, что способы решения конфликтов, основанные на медиации и примирении, государственное признание, поддержку и широкое применение в развитых странах мира получили только на протяжении ХХ в., а на постсоветском пространстве в т.ч. в Беларуси, в Украине только за последние почти 20 лет [4, с. 27], некоторые из них имеют многовековую историю.

Сейчас в юридической доктрине нет единого подхода к определению момента возникновения и начала применения как судебного процесса, так и альтернативных ему способов разрешения споров не только на территории современной Беларуси, Украины, но и в мире. Некоторые ученые в этом контексте вспоминают момент возникновения первых общественных образований [5, с. 38; 6, с. 37-48], другие связывают с именем Конфуция, который еще в V в. до н. э. призвал сторон спора применять помощь нейтрального миротворца вместо того, чтобы идти в суд [7, с. 11].

А можно обратиться и к Библии, в которой многократно встречается идея примирения и прощения, что является составной частью христианской религии. Стоит хотя бы вспомнить следующие наставления: «Мирись с соперником своим скорее, пока ты еще на пути с ним, чтобы соперник не отдал тебя судье, а судья не отдал тебя слуге, и не ввергли тебя в темницу» (Матф. 5:25) или «Бог во Христе примирил с Собою мир, не вменяя людям преступлений их, и дал нам слово примирения» (2 Коринф. 5:19).

Есть в Библии и упоминание о профессиональных принципах медиации, где подчеркивается статусное равенство спорящих сторон, отсутствие чьего-либо преимущества в споре. В книге от Иова, который сравнивает человека и Бога, показывая невозможность в этом случае посредничества, слишком велика разница между такими субъектами: «Ибо Он не человек, как я, чтоб я мог отвечать Ему и идти вместе с Ним на суд!; Нет между нами посредника, который положил бы руку свою на обоих нас» (Иов. 9:32-33).

Не вдаваясь в дискуссию по этому поводу, отметим, что на территории современных Беларуси и Украины признаки существования миротворцев мы находим в IX-Х вв. Ведь именно в этот период упоминается документальное оформление определенных исторических фактов. Стоит хотя бы вспомнить знаменитые договоры с греками [8, с. 34-38], которые безоговорочно свидетельствуют о договорной форме решения общественно значимих вопросов в Киевской Руси уже в Х в.

Так, содержание договора князя Олега с греками в 911 году свидетельствует, что в Х в. при разрешении споров («образ») и преследовании преступников уже нельзя совершать самоуправно, а требуется, чтобы обиженное лицо обращалось к общественной власти [9, с. 288].

Договор Игоря при решении споров предполагает наличие третьего лица, что, по мнению ученых, стало стимулом к побуждению к разумности требований справедливости [10, с. 26].

Впрочем, русско-греческие договора скорее свидетельствуют о становлении, чем о существовании системы русского права в Х в. Право, выраженное в договорах, ужене было ни правом чисто византийским, ни чисто русским: оно было создано договаривающимися сторонами для согласования русского обычного права с отличным от него византийскому праву. Однако в договорах гораздо больше следов русского права, чем византийского. Так, за убийство была постановлена смерть, что для греков означало казнь, а для русичей -- месть рукой родственников убитого [11, с. 116].

Одновременно значение этих договоров нельзя недооценивать хотя бы потому, что они являются доказательством существования тесных экономических, политических и культурных связей с Византией. Как наследница Римской империи, Византийское государство унаследовало и сохраняло и ее правовые традиции. Это позволяет предположить, что славяне в этот период имели представление об основных институтах римского права и могли частично их перенять, в т.ч. и институт мирового соглашения. Ведь в римском праве мировое соглашение широко применялось как соглашение сторон, при котором последние путем взаимных уступок ликвидируют спорные пункты определенных прав или требований и таким образом превращают эти права и требования в бесспорные [12, с. 296-297]. Стоит хотя бы вспомнить «Эклогу законов» (Еклпгз фщн нпмпн) Льва Исавра и Константина Копронима. Эклога, по сути, была короткой компиляцией Кодекса Юстиниана. Этот сборник также широко применялся у славянских народов, особенно у болгар и был переведен на славянский язык [13, с. 54]. Титул XV Эклоги также касался мировых соглашений [14].

Поэтому сейчас можно утверждать, что византийское право могло повлиять на формирование права Киевской Руси.

Это влияние усилилось после принятия в 988 году (в Киеве) христианства на Руси, и приезда византийских священников. Поэтому и церковное законодательство Византии распространилось на территорию Киевской Руси и могло повлиять на вектор развития русского права. В частности, Номоканон длительное время использовался не только как источник канонического права, но и, как указывает Н. В. Калачев, церковного судопроизводства [15, с. 10].

Кроме того, даже при применении Русской Правды [16], которая предусматривала применение силовых методов разрешения спорных ситуаций, нередки были случаи их мирного разрешения, в том числе споров уголовного характера. Поскольку Русская Правда характерно называет преступление оскорблением, соответственно, потерпевшее от преступления лицо -- оскорбленным. При таком взгляде на преступление, естественно, что оскорбленный считал себя вправе прощать преступника-обидчика, заключать с ним соглашение [17, с. 81, 18, с. 43-44].

Таким образом, можно констатировать, что с введением на Руси христианства и церковного византийского права вместе с религиозными нормами в практику урегулирования конфликтов в обществе должны были войти и способы их решения на основе примирения.

Впрочем, такое примирение не всегда предусматривало самостоятельности участников конфликта, как это имело место в римском праве при заключении мирового соглашения. Государство, которое брало на себя карающую функцию, стремилось контролировать этот процесс [18, с. 43]. Поэтому нередко речь шла о примирении с участием третьего лица, как правило, субъекта власти (князя, церковника т.п.).

Так, например, в Великом княжестве Литовском (ВКЛ), а следовательно -- на большинстве белорусских и украинских земель, входивших тогда в состав ВКЛ, на первых порах дела о краже, членовредительстве, даже об убийстве, можно было уладить путем договора между сторонами. Примирение с потерпевшим по уголовным делам допускалось и в суде, и во время суда, и после суда, иногда даже при отбывании самого наказания [19, с. 260-261]. Впрочем, параллельно наблюдалось усиление контроля со стороны государства за примирением, ограничением его пределами судебного процесса. Так, в частности, в ст. 12 Судебника великого князя Казимира Ягайловича 1468 году было сказано: «Если вору вынесут приговор, то к чему его обрекли, [так] и наказывать по его деяниях. А кому татя выдадут, а тот не захочет его наказать, а любую из него уплату получить, а его отпустить, или к себе в плен взять, и на то будет доказательство,то уже право нарушил, и нам с Господа-Советом нашей Великого княжества литовского о том посоветовавшись, вынести ему приговор и наказать, как заслужил. А к вору милости не надо» [20, с. 50]. То есть тот, кто нарушал это правило, сам договаривался и мирился с нарушителем вне суда, сам подлежал суду великого князя и Господа- Рады [20].

Первое письменное упоминание о привлечении третьих лиц для участия в разрешении спора на территории Беларуси задолго до Кревской унии относится к началу XIII века и содержится в ст. 33 Договора Смоленского, Витебского и Полоцкого княжеств с Ригой, Готландской землей и немецкими городами 1229 года. В ней, в частности, говорится, что «русину не дати пересуда ни в Риге, ни на Готьском береге, ни Немечичю же платити пересуда в Смоленске или у Князя, или у Тіуна, или урядили будут добріи мужи». Разрешение споров «добрыми мужами» является прообразом современной процедуры посредничества, однако имеет ряд отличий и специфических особенностей. Само значение слова «рядить», в отличие от понятия «судить», по мнению ряда исследователей судопроизводства древних славян, означало, что целью разбирательства являлось не рассмотрение спора в строгом соответствии с нормами законодательства, а прежде всего примирение сторон, создание некого нового договора в отношении предмета спора [21; 22, с. 25; 23; 24].

Не исключено, что все это могло повлиять на формирование белорусской, украинской и русской ментальности в сфере разрешения конфликтов и привело к тому, что еще в течение многих столетий при применении способов разрешения правовых споров на основе примирения доминировали те из них, которые предусматривали участие посредника или государственный контроль.

Характерно, что на украинских землях наблюдался несколько иной процесс. Если в период до конца XIV в. на землях, находившихся под властью Великого княжества Литовского (Восточная Волынь, Киевщина, Чернигово-Сиверщина, Подолье), в связи с отсутствием в то время собственно литовских правовых актов, продолжали действовать обычаи и нормы русского права [25, с. 58], то после Кревской унии, начиная с 1386 года, на территории современной Украины начинают распространяться нормы под влиянием указанной Унии. Неслучайно Устав 1566 уже в значительной степени основывался на нормах польского и немецкого права («Саксонское зерцало», «Порядок прав городских» и т.д.), и вероятно именно из них было заимствовано в украинское право институты немецкого права [26].

В частности, в Уставе 1566 уже встречаются нормы о третейском (так называемый «полюбовный») суде [27, с. 412]. Однако данная выше тенденция к контролю государства за примирением определила специфику его оформления и в XVI в. Так, хотя и имело место разграничение суда (государственного, княжеского и др.) и так называемого «ряда» как договорного способа разрешения споров с помощью третьих лиц, фактически, как указывают исследователи, такие ряды фиксировались в грамотах, которые оформляли местные суды с приложением печати и решению «рядцев» предоставлялась юридическая сила, равная официальном судебному решению [28, с. 107-108].

После заключения в 1569 году Люблинской Унии и создания Речи Посполитой на белорусские и украинские земли было распространено действие польских законов о судоустройстве, который характеризовался многообразием судебных органов, а тенденции к государственному вмешательству в примирительные процедуры только усилились.

Параллельно на белорусских и украинских землях, которые входили в состав Московского государства, постепенно распространяется российское право.

Окончательное утверждение обязательности имперских законов, в том числе и по решению правовых споров и судопроизводства на территории Беларуси и Украины, произошло указом от 25 июня 1840 г., которым было отменено действие Уставов ВКЛ и всех связанных с ними актов [29, с. 7]. Поэтому когда в 1864 году была введена реформа судебных органов и органов, осуществлявших правоохранительные функции Российской империи, соответствующие изменения произошли и в белорусских, и на украинских землях. Самостоятельность участников гражданского оборота и добровольность в решении правовых споров отнюдь не согласовывались с командно-административным устройством и созданного позднее советского государства. Поэтому хотя Декретом о суде № 1 от 22 ноября 1917 г. [30] было уничтожена судебная система, существовавшая во времена царской России, прежние традиции контроля за процессом решения правовых споров в Советском Союзе были сохранены и приумножены.

Конечно, было бы неверным утверждать, что почти столетие на территории Беларуси и Украины, которые вошли в состав СССР, не применялись способы альтернативного разрешения правовых споров, в т.ч. на основе примирения. Так, советское право допускало применение обязательного претензионного урегулирования хозяйственных споров, посредничество комиссий по трудовым спорам (представители нанимателя и профсоюзов) при разрешении трудовых споров, государственный и ведомственный арбитраж в форме так называемого третейского судопроизводства. Впрочем, следует признать, что это были квазиальтернативные способы АРС, поскольку проводились под тотальным контролем государства.

Фактически в Беларуси и в Украине, как и в большинстве стран СНГ, процесс возрождения и развития АРС фактически начался после переориентации на создание независимого, демократического, правового государства. Однако многовековая традиция вмешательства государства в процедуры примирения, арбитража и иных форм АРС не осталась бесследной. В различных постсоветских государствах при формировании отношения общества к посредничеству и медиации сказываются последствия прошлого и определенные особенности современного их развития.

Например, в Украине внедрение европейского опыта альтернативных способов разрешения и регулирования споров существенно усложнился в силу особенностей сложившегося за прошедшее время менталитета. Поэтому модернизация национального механизма защиты прав личности путем внедрения процедур, основанных на принципах абсолютной добровольности, самостоятельности и самоопределения участников конфликта, происходит так медленно.

По сути, более-менее динамично продолжают реформироваться те способы АРС, содержащие знакомый и понятный для Украины элемент -- посредника, который вместо сторон решит спор, например, третейское судопроизводство (арбитраж). В то же время применение арбитража в Украине до сих пор вызывает трудности и в связи с распространением на судебные органы полномочий по проверке решений и выдачи исполнительных документов по решениям третейских судов, фактически уменьшает значение арбитража как способа несудебного разрешения правового спора. Такое положение регулирования этого способа АРС вызывает критику среди юристов [31], однако положительных изменений в законодательстве не наблюдается в силу уже обозначенных выше причин.

Введение же тех способов АРС, которые предусматривают, необходимость сторон конфликта самостоятельно принимать решения (таких, например, как медиация), имеет еще больше преград. Так, на территории Украины с 1994 года начался процесс формирования сети украинских региональных групп медиации. Созданы «Украинская Группа Медиации» (УГМ) [32] и Украинский Центр Согласия, которые активно занимаются внедрением программ примирения потерпевших и правонарушителей и просветительской деятельностью в этой сфере [33]. Украинские специалисты проходили подготовку в Центре эффективного разрешения споров и конфликтов в Великобритании, и аккредитованы в этой стране как медиаторы [34]. В рамках совместной программы Европейской комиссии и Совета Европы «Прозрачность и эффективность судебной системы в Украине» в апреле 2009 года эксперты Совета Европы определили четыре пилотных суда (Винницкий окружной административный суд, Донецкий апелляционный административный суд, Ивано-Франковский городской суд, Белоцерковский горрайонный суд Киевской области) для проведения эксперимента по применению медиации при рассмотрении административных, хозяйственных и гражданских дел в судах Украины [35]. В рамках проекта 2.1.2 «Поддержка реформы судебной системы» (2011-2014 г.г.) осуществляется углубленное обучение по медиации для юристов -- судей и адвокатов, с целью подготовить их к ведению медиации в порученных им делах [36]. Одновременно данный способ АРС еще не получил государственного признания.

Более того, как констатируется в Приложении к Совместному сообщению Европейскому Парламенту, Европейскому Совету, Комитету по экономическим и социальным вопросам и Комитету регионов (Брюссель, ХХХ SWD (2012) 124), по состоянию на 1 января 2012 г. официальным Киевом не приняты меры по обеспечению эффективных средств защиты лица [37].

Учитывая вышеуказанные историко-правовые предпосылки возникновения и применения на территории современной Украины примирительных процедур, процесс их внедрения в национальный механизм защиты прав личности способов АРС, полагает украинский автор, следует начинать не с их нормативного закрепления, а с социальной рекламы и изменения общественного сознания, переориентации ее на мирное сосуществование и разрешение конфликтов на основе примирения.

С этой целью усматриваются целесообразными следующие шаги:

Во-первых внедрение образовательных программ для учебных заведений, ориентированных на информирование малолетних и несовершеннолетних лиц о возможных способах выхода из конфликтных ситуаций, распространения координат специалистов, способных помочь в решении этого вопроса (школьных психологов, семейных медиаторов, конфликтологов и т.п.), и, как результат, воспитание у молодых модели поведения, которая бы основывалась на мирном решении конфликтов.

Во-вторых, применение примирительных процедур при разрешении правовых споров должно иметь одобрение и поддержку на государственном уровне, что должно выражаться не только в социальной рекламе в средствах массовой информации, но и удешевлении процедур, призванных обеспечить оформление результатов мирного разрешения споров. Например, нотариальное оформление сделки по примирению должно стоить дешевле оформления любой другой сделки.

В-третьих, введение в существующую юрисдикционную форму защиты институтов, призванных поощрить участников к мирному решению споров. Попытка примирения не должна быть простой формальностью, как это имеет место в современном гражданском судопроизводстве, когда в соответствии с требованиями ст. 130 ГПК Украины судьи только интересуются желанием сторон дела примириться, не разъясняя при этом положительных перспектив мирного решения спора (в частности, таких как, уменьшение затрат сторон и избежание проблем с выполнением судебного решения). Кроме того, целесообразно учесть европейский опыт возврата части судебного сбора, уплаченного за инициирование судебного процесса, в случае завершения дела примирением сторон и т.д.

Еще одним шагом на пути гармоничного внедрения способов АРС в национальный механизм защиты и их эффективного применения в Украине должно стать и качественное законодательное их регулирование. Если говорить о перспективах формирования правовой базы для альтернативных способов разрешения правовых споров, то представляется целесообразным при разработке нового или реформировании существующего законодательства учета таких концептуальных моментов: во-первых, как правильно указывают отдельные ученые, недопустима чрезмерная юридизация сферы альтернативного разрешения споров [38, с. 263]. Ведь фактическое применение того или иного способа АРС во многом зависит от воли субъектов, использующих его. Учитывая это, по нашему мнению, любые попытки государства ограничить эту свободу императивными предписаниями (например, путем введения лишних формальностей) или терпят фиаско, или уничтожают весь положительный потенциал АРС; во-вторых, законодательное регулирование должно учитывать реалии украинской действительности, ведь очевидно, что имплементация в национальный механизм защиты способов АРС с учетом особенностей украинской ментальности должно начинаться с тех из них, которые предусматривают участие посредника. Причем доминировать должно бесплатноепосредничество; в-третьих, положения нормативно-правовых актов по сути и процедур применения тех или иных способов АРС должны соответствовать их правовой природе; в-четвертых, правовая база АРС в Украине должна согласовываться с международными стандартами правового регулирования, в частности, при разработке соответствующих законов, по нашему мнению, целесообразно ориентироваться на содержание Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ [39], одобренного резолюцией Генеральной ассамблеи ООН 35/52 [40]; Рекомендации R (81) 7 Комитета министров Совета Европы по облегчению доступа к правосудию от 14 мая 1981 г. [41], которой государствам- членам рекомендовалось принимать меры по поощрению примирения сторон конфликта; № (98) 1 по медиации в семейных вопросах от 2 января 1998 г. [42], Rec (2001) 9 об альтернативах судебному разбирательству между административными органами власти и частными сторонами от 5 сентября 2001 г. [43]; Типовый закон о международной согласительной процедуре [44] и ряд других рекомендаций и директив [45-46], в которых достаточно четко обозначены аспекты примирительной процедуры, требующие законодательного оформления.

Можно констатировать, что учет вышеуказанных факторов при создании правовой базы АРС в Украине есть необходимым условием стимуляции процесса модернизации национального механизма защиты прав личности и внедрение в украинскую действительность альтернативных способов разрешения правовых споров.

В Беларуси сложилась несколько иная ситуация с медиацией. И для этого имеются объективные предпосылки: порой стремительное развитие медиации в других государствах и желание получить позитивные результаты как можно быстрее, не предоставляют времени «заглянуть» в его национальные исторические корни (а они есть у каждого народа), то и плоды обретаются разные, в том числе и в отношении сфер применения медиации.

Современная белорусская модель медиации началась с введния процедуры посредничества в судопроизводство по экономическим делам в государственных хозяйственных судах с официальным закреплением ее в процессуальном законе. В качестве посредников выступали работники аппаратов хозяйственных судов (в настоящее время это экономические суды). После подтверждения эффективности данной процедуры был подготовлен и внедрен в жизнь пилотный проект с участием Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь (ВХС), экономических судов регионов, общественной организации «Белорусский республиканский союз юристов по продвижению внесудебной медиации». «Посредничество (медиация) в хозяйственном суде переживает период становления со своими сложностями и недостатками. По системе каждое четвертое дело из гражданских правоотношений проходит через процедуру. Результат урегулирования спора составлял за этот период 82-85 %. У отдельных посредников он достигает 95 % » [47]. Итоги пилотного проекта были подведены на заседании Пленума ВХС. Инициативными группами была проведена значительная работа по пропаганде преимуществ медиации, группа специалистов, в том числе бывших посредников, а также адвокатов которые прошли краткую специализированную подготовку в Германии и Российской Федерации. По инициативе ВХС и Союза юристов был подготовлен, а Парламентом Беларуси принят Закон о медиации [48]. Приняты также подзаконные акты в развитие Закона о медиации, в том числе о снижении государственной пошлины и иные, стимулирующие правовые акты. При Союзе юристов, а также при Белорусском государственном университете и при частной юридической компании созданы самостоятельные центры по подготовке медиаторов и проведению практической медиации. В настоящее время медиация применяется по различным категориям конфликтов и споров, как до их судебного рассмотрения, так и после возбуждения производства по делу в суде. Имеется постоянная запись желающих получить подготовку медиатора. Имеется большой интерес к медиации со стороны молодых ученых: одна кандидатская диссертация защищена, готовится еще несколько диссертаций.Приведенные примеры показывают, что у Беларуси и Украины много общего в подходах к медиации, которая востребована, а пути решения встречающихся трудностей могут быть различными.

Список использованных источников

1. Долинська, Л. В. Психологія конфлікту [Текст] : навч. посіб. / Л. В. Долинська, Л. П. Матяш-Заяц. -- К. : Каравела, 2010. -- 304 с.

2. Ендрюс, Н. Национальный доклад Англии и Уэльса на Секции 1 «Многообразие форм разрешения споров: формальные и неформальные процедуры» [Текст] / Нил Ендрюс // Гражданский процесс в межкультурного диалоге: Евразийский контекст: всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права (18-21 сентября 2012 г., г. Москва, Россия) : сб. докладов ; под ред. Д. Я. Малешина. -- М. : Статут, 2012. -- С. 64-80.

3. Винченцо, В. Итальянский национальный доклад на Секции 1 «Многообразие форм разрешения споров: формальные и неформальные процедуры» / Варано Винченцо, Симоны Алессандро // Гражданский процесс в межкультурного диалоге: Евразийский контекст: всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права (18-21 сентября 2012 г., г. Москва, Россия) : сб. докладов ; под ред. Д. Я. Малешина.

— М. : Статут, 2012. -- С. 46-63.

4. Севастьянов, Г. В. Современные тенденции развития АРС в России [Текст] / Г. В. Севастьянов // Развитие медиации в России: теория, практика, образование : сб. ст. / под ред. Е. И. Носыревой, Д. Г. Фильченко. -- М. : Инфотропик Медиа; Берлин 2012. -- С. 25-36.

5. Лазарев, С. В. Основы судебного примирения [Текст] / С. В. Лазарев. -- М. : Инфотропик Медиа, 2011. -- 256 с.

6. Аллахвердова, О. В. Медиация в философском, психологическом и юридическом контексте / О. В. Аллахвердова // Развитие медиации в России: теория, практика образование [Текст] ; под ред. Е. И. Носыревой, Д. Г. Фильченко. -- М. : Инфотропик Медиа, 2012. -- С. 37-48.

7. Паркинсон, Л. Семейная медиация [Текст] / Лиза Паркинсон. -- М. : Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2010. -- 400 с.

8. Хрестоматия по русской истории [Текст] / сост. М. Н. Коваленский. -- М. : Изд. Т-ва «Мир» ; Типо-литография высочайше утвер. Т-ва И. Н. Кушнерев и К, 1914. -- 160 с.

9. Платонов, О А Святая Русь. Большая энциклопедия русского народа. Русское государство [Текст] / О. А. Платонов. -- М. : Энциклопедия русской цивилизации, 2002. -- 944 с.

10. Дювернуа, Н. Источники права и судъ въ древней Россіи: опыты по исторіи русскаго гражданскаго права [Текст] / Н. Дювернуа. -- М. : Университетская типография Катков и Ко на Страстном бульваре, 1869. -- 416 с.

11. Владимирский-Буданов, М. Ф. Обзор истории русского права [Текст] / М. Ф. Владимирский-Буданов. -- М. : Территория будущего, 2005. -- 800 с.

12. Гримм, Д. Д. Лекции по догме римского права [Текст] : пособ. для слушателей / Д. Д. Гримм. -- изд. 5-е, испр. и доп. -- Пг. : Гос. тип., 1916. -- XVI, 409 с.

13. Цыпин, В. А Церковное право [Текст] / В. А. Цыпин. -- 2-е изд. -- М. : Изд-во МФТИ, 1996. -- 426 с.

14. Эклога. Византийский законодательный свод VIII века [Электронный ресурс] Исторический факультет Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова. -- URL : http://www.hist.msu.ru/ER/Etext/ecloga.htm.

15. Калачов, Н. О значеніи Кормчей въ системе древняго русскаго права [Текст] / Н. Калачов.

— М. : въ университетской Типографіи, 1850. -- 80 с.

16. Правда русская или законы Великих Князей Ярослава Владимировича и Владимира Всеволодовича Мономаха [Текст]. -- [Б.г.] : Тип. Святейшего Правительствующего Синода 1792. -- 138 с.

17. Юшков, С. В. Памятники Русского права [Текст] / С. В. Юшков. -- М. : Государственное издательство юридической литературы, 1952. -- Вып. 1. -- 287 с.

18. Филиппов, А Н. Учебникъ истории русскаго права [Текст] / А. Н. Филиппов. -- Юрьев : Типография К. Маттисена, 1907. -- Ч. 1. -- 732 с.

Демченко, Г. В. Наказание по Литовскому Статуту в его трех редакциях (1529, 1566 и 1588 г.г.) / Г. В. Демченко. -- К. : Типография императорского университета Св.Владимира, 1894. -- Ч. 1. -- 273 с. [Электронный ресурс] Электронная Библиотека «Научное Наследие России». -- URL : http://books.e-heritage.ru/book/10078324.

19. Ковалева, С. Г. Судебник Великого Князя Казимира Ягайловича 1468 року [Текст] : монограф. / С. Г. Ковалева. -- Миколаїв : Вид-во ЧДУ ім. Петра Могили, 2009. -- 112 с.

20. Вішнеускі, А Ф. Гсторыя дзяржавы і права Беларусі у документах i матэрыялах [Текст] : вучэб. дап. / А. Ф. Вішнеускі, Я. А. Юхо ; над агул. рэд. А. Ф. Вішнеускага. -- Мн. : , 1998. -- 320 с.

21. Куницын, А Историческое изображение древнего судопроизводства в России [Текст] /

A. Куницын. -- С.-Пб. : Тип. 2 Отд. Собств. Е. И. В. канцелярии, 1843. -- 161 с.

22. Каменков, В. С. Белорусское законодательство о посредничестве на фоне мировых и европейских актов о медиации [Текст] / В. С. Каменков // Арбитражный и гражданский процесс. -- 2009. -- № 6. -- С. 40-43.

23. Каменков, В. С. Где исторические корни медиации? [Текст] / В. С. Каменков // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. -- 2012. -- №9 3. -- С. 70-75.

24. Батюшковичъ, Н. И. Подолія. Историческое описаніе [Текст] / Н. И. Батюшковичъ. -- СПб. : Тип. Высочайше утвер. Т-ва «Обществ. Польза», 1891. -- 401 с.

25. Саксонской зерцало. Памятник права: комментарии, исследования [Текст] / отв. ред.

B. М. Корецкий. -- М. : Наука, 1985. -- 275 с.

26. Статути Великого князівства Литовського [Текст] / за ред. С. Ківалова, П. Музиченка, А. Панькова. -- Одеса : Юридична література, 2004. -- Т. 3. Кн. 2. Статут Великого князівства Литовського 1588 року. -- 568 с.

27. Шамликашвили, Ц. Национальный доклад СНГ. Обычаи разрешения споров в народов стран бывшего Советского Союза на Секции 1 «Многообразие форм разрешения споров: формальные и неформальные процедуры» [Текст] / Цисана Шамликашвили // Гражданский процесс в межкультурного диалоге: Евразийский контекст: всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права (18-21 сентября 2012 г., г. Москва, Россия) : сб. докл. ; под ред. Д. Я. Малешина. -- М. : Статут, 2012. --

C. 102-113.

28. Колмаковъ, Н. М. Записка о субебной реформе въ западномъ крас вообще и въ частности въ Кіевской губернія / Н. М. Колмаковъ. -- К. : Тип. М. П. Фрица, 1872. -- 33 с. [Електронний ресурс] Національна бібліотека України імені В. І. Вернадського. -- URL : http://irbis-nbuv.gov.ua/E_lib/00000607.

29. Декрет о суде от 22 ноября (5 декабря) 1917 г. [Электронный ресурс] Исторический факультет Московский государственный университет им. М. В. Ломоносова -- URL : http://www.hist.msu.ru/ER/Etext/DEKRET/o_sude1.htm.

30. Бережна, І. Сумна доля альтернативних методів вирішення спорів в Україні / І. Бережна [Електронний ресурс] Ліга.Блоги. -- URL : http://blog.liga.net/user/berezhnaya/article/ 2073.aspx.

31. Основные понятия к разделу «Альтернативное разрешение конфликтов» / Луганская областная группа медиации [Электронный ресурс] Виртуальный Луганск. -- URL : http://w3.lg.ua/lrmg/glosar_rk.htm.

32. Жмудь, В. Запровадження процедури медіації (примирення) у законодавстві України / Вікторія Жмудь [Електронний ресурс] Міністерство юстиції України. -- URL : http: //www.minjust.gov.ua/11347.

33. Бардаченко, Л. Медіація в Україні: практика застосування світових тенденцій / Л. Бардаченко // Правовий тиждень. -- 2010. -- №9 1-2 (179-180) [Електронний ресурс] Правовий тиждень. -- URL : http://www.legalweekly.com.ua/article/?uid=1677.

34. Матеріали Семінару з питань передання справ для проведення медіації для суддів пілотних судів України 8-9 квітня 2010 року [Текст]. -- К. : [Б. в.], 2010. -- 36 с.

35. План дій Ради Європи для України на 2011-2014 роки від 23.06.2011 р. DPA/Inf (2011) 17 [Електронний ресурс] Офіс Ради Європи в Україні. -- URL : http://coe.kiev.ua/uk/DPAInf(2011)17E% 20Action% 20plan% 20Ukraine.pdf.

36. Реалізація Європейської політики сусідства в Україні. Прогрес у 2011 році та рекомендації щодо впровадження: Документ Спільної робочої групи на додаток до спільного повідомлення Європейському парламенту, європейській раді з економічних і соціальних питань і комітету регіонів [Electronic Resource] European External Action Service. -- URL : http://eeas.europa.eu/delegations/ukraine/documents/press_releases/ukraine_enp_report_ 2011_final_uk.pdf.

37. Здрок О. Н. О разработке проекта Закона Республики Беларусь «О медиации» [Текст] О. Н. Здрок // Развитие медиации в России: теория, практика образование / под ред. Е. И. Носыревой, Д. Г. Фильченко. -- М. : Инфотропик Медиа, 2012. -- С. 258-267.

38. Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ от 23.07.1980 г. [Електронний ресурс] ЮНСИТРАЛ: Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. -- URL : http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/conc-rules/conc- rules-r.pdf.

39. Резолюция 35/52 Генеральной Ассамблеи ООН от 04.12.1980 г. [Электронный ресурс] ЮНСИТРАЛ: Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. -- URL : http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/conc-rules/conc- rules-r.pdf.

40. Рекомендация № R (81) 7 Комитета министров государствам-членам относительно путей облегчения доступа к правосудию от 14.05.1981 г. [Електронний ресурс] Электронная библиотека международных документов по правам человека. -- URL : http://www.hri.ru/ docs/? content=doc&id= 144

41. Рекомендация № R (98) 1 Комитета министров государствам-членам касательно медиации в семейных вопросах от 02.01.1998 г. [Электронный ресурс] Совет Европы. -- URL : https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1116317&Site=CM.

42. Рекомендация Rec (2001) 9 Комитета министров государствам-членам об альтернативных судебным разбирательствам разрешениях споров между административными органами власти и частными лицами от 05.09.2001 г. [Электронный ресурс] Совет Европы. -- URL : https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1116305&Site=COE.

43. Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о международной коммерческой согласительной процедуре: Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН A/RES/57/18 от 19.11.2002 г. [по докладу шесть комитета (A/57/562 и Corr. 1 и 2)] [Электронный ресурс] The United Nations. -- URL : http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UND0C/GEN/N02/539/00/PDF/N0253900.pdf?0pen Element.

44. Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters [Electronic Resource] EUR-Lex. -- URL : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=0J:L:2008:136:0003:0008: En:PDF.

45. Рекомендация Rec (2002) 10 Комитета Министров государствам-членам по медиации в гражданских делах от 18.09.2002 г. [Электронный ресурс] Совет Европы. -- URL : https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1116285&Site=CM.

46. Здрок, О. Н. Применение медиации: российские проблемы и белорусский опыт / О. Н. Здрок, И. А. Бельская // Вестник Высшего хозяйственного суда Республики Беларусь. -- 2011. -- №9 5 [Электронный ресурс] Высший хозяйственный суд Республики Беларусь. -- URL : http://court.by/upload/5-2011%20Kot.pdf.

47. О медиации : Закон Республики Беларусь от 12.07.2013 г. №9 58-З [Электронный ресурс] Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь, 23.07.2013, 2/2056. -- URL : http://www.pravo.by/main.aspx?guid=3871&p0=H11300058&p1=1.

48. Гудкова, А Ю. Посредничество при разрешении гражданско-правовых споров / А. Ю. Гудкова [Электронный ресурс] ЮРИДИЧЕСКАЯ РОССИЯ образовательный правовой портал. -- URL : http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1251168.

Надійшла до редакції 25.07.2014

Размещено на Allbest.ru