Визнання і дійсність права (за вченням проф. Роберта Алєксі)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

УДК 340.342

Національного університету «Одеська юридична академія», заслужений юрист України

Визнання і дійсність права (за вченням проф. Роберта Алєксі)

В.В. Дудченко.

доктор юридичних наук, професор,

професор кафедри теорії держави і права

Анотація

позитивізм юридичний право

Проаналізовано правове, вчення проф. Роберта Алексі. зокрема, такі вузлові моменти як проблема юридичного позитивізму, практичне значення суперечки про юридичний позитивізм, законна несправедливість, критика позитивістських понять права, правові системи як системи норм і процедур, нормативна, аналітична і емпірична основна норма.

Наведено позитивістське визначення права. Це визначення охоплює субстанційні принципи і інші нормативні аргументи, які слугують обгрунтуванню рішення правозастосовника. Процедуру правозастосування включено у поняття права, що розширює правову сферу.

Ключові слова: визначення права, дійсність норм, аналітична, нормативна і емпірична теорії основної норми, духовні цінності, етичне поняття права, норма-принцип, легітимація через процедури.

Аннотация

Проанализировано правовое учение проф. Роберта Алекси, в частности, такие ключевые моменты как: проблема юридического позитивизма, практическое значение спора относительно юридического позитивизма, законная несправедливость, критика позитивистских понятий права, правовой системы как системы норм и процедур, нормативная, аналитическая и эмпирическая основная норма.

Приведено позитивистское определение права. Это определение охватывает субстанционные принципы и другие нормативные аргументы, служащие обоснованию решений правоприменителя. Процедуру правоприменения включено в понятие права, что расширяет правовую сферу.

Ключевые слова: определение права, действительность норм, аналитическая, нормативная и эмпирическая теории основной нормы, духовные ценности, этическое понятие права, норма-принцип, легитимация через процедуры.

Summary

The article is devoted to analyze of the legal doctrine of prof. Robert Alexy, in particular such key issues as the problem of legal positivism, the practical value of the dispute concerning the legal positivism, legal injustice, criticism of positivist notions of law, the legal system of rules and procedures, regulatory, analytical and empirical basis for the rule. Formed positivist definition of law. This definition covers substation principles and other normative arguments substantiating decisions ol enforcement. Enforcement procedure is included in the concept ol law that expands the legal sphere.

Keywords: definition of law, the validity of the norm, analytical, normative and empirical theory of the basic norm, spiritual values, ethical concept of law, norm-principle, legitimation through procedure.

Постановка проблеми. У сучасному глобалізованому світі актуальною є проблема співробітництва між українськими і західно-європейськими компаративними юристами. Плідним наслідком такого співробітництва має стати формування спільної правової мови Європи і України. Це дозволяє долати національні межі і стверджувати універсалізм науки права. Важливо дійти згоди про право па рівні принципів, що не заперечує самобутніх національних засобів досягнення єдиної мети.

З огляду на сказане, мета цієї статті полягає у тому, щоб проаналізувати правове вчення німецького теоретика і філософа права Роберта Алєксі. Р. Алєксі -- один з найбільш впливових сучасних правознавців як в Німеччині, так і у світі. Він здобув світове визнання, у першу чергу, як прибічник поняття права, яке охоплює собою етичні принципи на основі формули Г.Радбруха, і як критик юридичного позитивізму. Підгрунтя праць проф. Алєксі з філософії і юриспруденції складають погляди Арістотеля. І. Канта і Г. Фреге. Серед філософів права особливе місце для проф. Алєксі посідають Г. Кельзен, Г. Харт, Г. Рад- брух і А. Росс.

Викладення основного матеріалу

Найбільш відома праця німецького правознавця має назву «Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) -. Цю працю видано під рубрікою « Германская юридическая литература: современный подход і складається вона з чотирьох глав. У главі 1 висвітлюється проблема юридичного позитивізму, у другій -- поняття права, у третій -- дійсність або справжність права, у четвертій - приведено власне визначення права професором Р. Алекс і. Як додаток, до книги викладено Основний закон Федеративної Республіки Німеччини і латинські юридичні висловлювання.

Розпочинається праця з твердження, що головною проблемою у суперечці про поняття права є співвідношення права і етики. Не дивлячись на дискусію, яка триває більше двох тисяч років, дві основні позиції, як і раніше, сперечаються одна з одною: позитивізм і неопозитивізм.

Всі теорії позитивізму виходять з розподільчої тези, згідно з якою поняттю права має бути дане визначення, яке не охоплює собою етичних елементів. Розподільча теза передбачає відсутність термінологічного необхідного зв'язку між правом і етикою, між тим, що є право припису, і тим, що вимагає справедливість, або, іншими словами між правом як воно є. і тим, яким воно мусить бути. Один з найбільш відомих представників юридичного позитивізму Ганс Кельзен втілив цю думку у наступній формулі: < Отже, будь який довільний зміст взмозі бути правом : [1. с. 3].

Прибічники непозитивізму, навпаки, виходять з поєднуючої тези, згідно з якою поняттю права має. бути дане визначення, яке охоплює собою етичні елементи.

Проф. Алєксі висвітлює практичне значення суперечки про юридичний позитивізм. Суперечка про поняття права -- це суперечка про те, що таке право і, відповідно, на якій засадничій підставі має здійснюватися юридична практика. Він простежує проблему па прикладі двох рішень федеративного конституційного суду Німеччини.

У першому рішенні, Постанові про громадянство 1968 р., йдеться про проблему несправедливості [unrecht], зведену в статус закону.

Обґрунтування ФКС наступне:

«...Уявлення, що конституційний законодавець все взмозі врегулювати на свій розсуд, означало б повернення до позбавленого будь-яких цінностей юридичного позитивізму, який уже давно подоланий в юридичній науці... Федеральний конституційний суд не визнає «правові- норми правом, коли вони настільки явно суперечать фундаментальним принципам справедви- вості, що суддя, який захотів би їх застосувати або визнати їх юридичні наслідки, замість правосудного [правового] рішення виніс би протиправне... Протиріччя з справедливістю обумовлює нікчемність зазначених норм з моменту їх прийняття... Одного разу встановлена несправедливість, яка очевидно порушує. основоположні принципи права, не стає правом па тій підставі, що воно застосовується і виконується на практиці .

Це класичний аргумент неопозитивістів. За формально належним чином встановленою нормою не визнається її правовий характер, оскільки вона порушує падпозитивне право.

У другому рішенні, Постанові 1973 р. про розвиток права через судову практику, йдеться про можливість судових рішень, які виносяться всупереч дослівному тексту закона, тобто про можливість рішень contra legem. Відповідно §253 Германського цивільного укладення [ГЦУ] відшкодування моральних збитків через грошову компенсацію, за винятком випадків, спеціально вказаних у законі, неможливо. Федеративний верховний суд не став дотримуватися цього правила. З 1958 р. в багатьох випадках він присуджував відшкодування моральних збитків через грошову компенсацію. Федеративний конституційний суд схвалив практику Федеративного верховного суду. Головна частина його обгрунтування містить наступний текст.

«...В Основному законі... судова влада зв'язана «законом і правом [абз. З ст. 20]. Тож згідно з загальновизнаною думкою. відкидається вузький позитивізм стосовно законів... Право не ідентично сукупності писаних законів. Поряд з писаними законами державної влади... в змозі існувати інше право, яке має своє джерело як смислове ціле і відносно до писаного закону взмозі діяти як засіб виправлення або вдосконалення. Знайти його і застосувати в рішенні завдання судової влади .

На думку проф. Р. Алєксі, проблема рішень contra legem існує у кожній правовій системі. Той, хто ототожнює право з писаними законами, мусить сказати, що у таких випадках рішення у справі зумовлюється позаправовими факторами. Цілком інше розуміння притаманне неопозитивісту. Оскільки він не ототожнює право з писаними законами, то в його розумінні рішення взмозі бути зумовлено правом, навіть коли воно не випливає обов'язковим чином з закону. Різні думки про те, що є правом, обумовлюють різні результати [судові рішення] [І, с. ІО-ІІ].

Яке поняття права є правильним або адекватним? Щоб дати відповідь па це запитання, необхідно з'ясувати співвідношення трьох елементів, з яких воно складається: належне прийняття. соціальна дієвість і правильність змісту. Залежно від того, якому елементу надається найбільше значення, виникають цілком різні поняття права. Той, хто акцептує увагу па правильності змісту, є. прибічником природно-правового поняття права. До суто позитивіського поняття права приходить той, хто повністю вилучає правильність змісту і підкреслює значення виключно належному встановленню і/чи соціальній дієвості. Між цими двома полярностями міститься багато комбінацій з трьох елементів.

У главі 2 проф. Р. Алєксі спершу розглядає різновиди юридичного позитивізму; і тільки після цього позитивістьске поняття права піддається критиці як недостатньо повне.

Особливу увагу приділено поняттям права, підставою яких визнається належне прийняття. Ці поняття опрацьовуються аналітичною теорією права, яка, у першу чергу, зосереджена па логічному і поняттєвому аналізі юридичної практики.

Класичний приклад поняття права, підставою якого є належне встановлення, ми знаходимо у Джона Остіпа. Остін визначає право як сукупність наказів, встановлених суверенною владою і підкріплених можливістю застосування примусових санкцій.

Услід за Остіпом, і Ганс Кельзеп визначає право як «нормативний примусовий порядок . дійсність якого грунтується па постульованій основній нормі [grundnorin] Йдеться про цілком нейтральну за змістом, тільки мислимо давній чи мислимій нормі, яку на думку Кельзена, необхідно постулювати, щоб примусова система взмозі бути визнана правопорядком.

Спільною для усіх позитивістських понять права є теза про розрізнення права і етики. Однак, чи вірна позитивістська розподільча теза?

Приведені вище рішення Федеративного конституційного суду засвідчують, що розподільча теза не в змозі розглядатися як сама собою зрозуміла. Тому постає питання, чи адекватне взагалі позитивістське поняття права як таке. І це залежить від того, яка з тез [розподільча чи поєднуюча] виявляється правильною.

Розподільча і поєднуюча тези підказують. яке визначення необхідно дати поняттю права. Аргументи, які можна привести на їх підтримку, поділяються па дві групи: аналітичні і нормативні.

Найбільш важливий аналітичний аргумент на користь позитивістської розподільчої тези вказує па відсутність обов'язкового термінологічного зв'язку між правом та етикою. Навпаки, непозитивіст залишається вільним на рівні аналітичних аргументів. Включення етичних елементів в поняття права необхідне для досягнення певної мети. Поєднання, обгрунтоване у такий спосіб можна назвати належним. Тільки за допомогою поєднуючої тези може бути вирішена проблема законної несправедливості. Як наслідок, існують як термінологічно, так і нормативно необхідні зв'язки між правом і етикою [1, с. 23-27].

Для пас очевидно, що проф. Р. Алєксі виокремлює нормативний і дескриптивний підходи до права. Підставу відмінності між ціми двома підходами складає етика.

Вже відзначалося, що підгрунтям праць німецького правознавця є вчення Арістотеля, Канта і Фрега.

Термін етика * вперше вжив Аристотель. Цим терміном він окреслив своєрідну галузь дослідження -- «практичну філософію . Якщо у «теоретичній філософії- з'ясовується, що має місце, то в «практичній філософії: -- що має бути. Головне питання етики: що ми мусимо робити? Етика вчить надбудовувати до фактично існуючого те, що мусить бути. Вчить оцінювати будь-яку ситуацію під кутом зору того, що має бути.

Отже, етика -- це нормативне вчення про обов'язки. У західній класичній етичній традиції усі обов'язки поділяють на правові і моральні. Людську етику утворюють право і мораль.

Відтак, етика -- родове для права поняття.

Істотно, що у позитивізмі етику розуміють звужено, тільки як мораль; право відсутнє.

До правових обов'язків відносять честь, гідність, совість, свободну волю, добру волю, обопільну волю, справедливість. згоду, безпеку. Ці обов'язки є нормативними принципами природного права a priori; вопи мають стати основою і орієнтацією для позитивного права. Правові норми -- обов'язки є безпосередньо діючим правом.

Тоді, якщо етика є родовим для права поняттям, то очевидно, що воно мусить визначатися не суто теоретично типу І А є В], а нормативно

теоретично [типу «А мусить мислитися як В ]. Відтак адекватне обргунтувашія права можливо тільки через нормативні аргументи. Одних лише аналітичних аргументів не достатньо. Це означає, що у західній класичній юриспруденції природа права і його призначення у суспільстві пізнаються у більш первісніший і фундаментальніший спосіб, ніж у позитивно-аналітичній юриспруденції. Таким способом пізнання є метафізичною або трансцендентальною філософією права.

Критикуючи позитивістські поняття права, проф. Р. Алєксі розглядає правові системи норм і процедур. Як система процедур правова система є системою дій, які грунтуються па правилах, через які норми встановлюються, обгрунтовуються, тлумачаться, застосовуються і реалізуються. Як система норм, правова система є. системою результатів [наслідками] процедур по створенню норм, поза зв'язком і властивостями і джерелом таких процедур.

Звідси і відмінність, за думкою проф. Р. Алєксі, між позицією спостерігача і учасника у правових системах.

Позицію учасника займає той, хто в правовій системі бере участь в дискусії про те, що у певній правовий системі є належним, забороненим чи дозволеним, а також, які повноваження вона надає. Головна роль в позиції учасника належить судді. Якщо інші учасники, наприклад, вчені-юристи, адвокати чи громадяни, наводять аргументи на користь чи проти певного змісту правової системи, вони у підсумку посилаються на те, яким чином мав би вирішити справу суддя, якщо він хотів би вирішити правильно.

Позицію спостерігача займає той, хто не запитує, що у певній правовій системі є правильним рішенням.

Проф. Р. Алєксі відзначає, що основу його роботи складає відмінність між позицією спостерігача і позицією учасника [І, с. 28-32J.

Аргументом несправедливості у позиції учасника є ні що інше, як поєднуюча теза. Найбільш відоме формулювання аргумента несправедливості належить Густаву Радбруху. Він запропонував формулу, яка стала знаменною: «Законне не право і надзаконне право . Суть формули: неправо залишається неправом, навіть коли йому надати форми закону. «... закон як неправильне право має поступитися місцем справедливості [2, с. 234J.

Ця формула була засадничою підставою для вищезгаданих рішень Федеративного конституційного суду, а також для цілої низки наступних рішень ФКС і Верховного суду Німеччини. У цих рішеннях, суди, посилаючись на формулу Радбруха, визнавали «законне неправо нікчемним з моменту його запровадження. Ці рішення були прийняті, виходячи з позиції учасника.

У цьому зв'язку варті уваги і міркування сучасного французького юриста Р. Лєже про домінуючу роль доктрини права в Німеччині і Франції, про те, що у цих країнах «постійно посилаються на теоретиків права під час судових дебатів і нерідко навіть у самих судових рішеннях приводяться їх цитати... Якщо англійське право є правом судів, то французьке і німецке право більшою мірою є професорським правом- [З, с. 78-79J.

Чи втрачає система норм, чи вся система в цілому, характер правової системи; у випадку, коли вона порушує які-небудь етичні вимоги? Відповідаючи на це запитання, проф. Р. Алєксі розглядає три субстаційпі аргументи: аргумент правильності, аргумент несправедливості і аргумент принципів. Аргумент правильності складає підставу для двох інших аргументів -- аргумента несправедливості і аргумента принципів. За проф. Р. Алєксі, домагання на правильність складає, необхідний елемент поняття права. Система норм, яка не претендує на правильність не є правовою системою, вона юридично хибна [1, с. 41, 43J.

Щойно було відзначено, що одних лише аналітичних аргументів недостатньо, щоб адекватно обгрунтувати поняття права. Професор Р. Алєксі критикує такі аргументи позитивістів, як мовний, ясності, ефективності, правової визпаченності і стабільності, релятивізму. Усі ці аргументи спрямовані проти непозитивіського поняття права.

Суть критики наступна. Позитивні юристи прагнуть ототожнити юридичні судження з формальною логікою. Останнє накладає на право печатку догматизму і строгості, несумісною зі складним характером реальності і гнучкістю життя. Динаміка фактів не співпадає з ритмом і напрямом дедуктивних висновків у дусі формальної логіки. Відтак, природа юридичних суджень змішана. Це виключно складне змішання аналізу і синтезу, де операції апостеріорі передбачають механізм управління апріорі. Нішо не заважає викласти юридичне судження у формі силогізму, але така форма зовсім не гарантує цінності висновку.

Формальні і технічні позитивістські аргументи не можуть передувати субстанційним аргументам, що означає, шо вони мають узгоджуватися з останніми. Правова визначенність і стабільність утворюють важливу, але зовсім не єдину цінність. Цінність правової визначенності і стабільності необхідно врівноважити з матеріальною справедливістю. Право не прагне лише констатувати чи пояснювати факти. Його сенс -- дія, зв'язана з оціночним судженням і реалізацією певної мети [І. с. 66|.

У зв'язку з чим, у книзі проф. Р. Алєксі особливої уваги заслуговує висвітлення аргументу принципів. Підставу цього аргументу складає відмінність між правилами і принципами. До принципів відносяться норми, які приписують: дещо має бути реалізовано найбільш повпою мірою.

Будь-якому позитивному праву властиві: 1) багатозначність термінів, які використовуються в нормативно-правових актах; 2) можливість коллізії між різними нормами; 3) відсутність норми, на підставі якої можливо було б приймати рішення; 4) можливість приймати рішення всупереч дослівному тексту закона. У цих складних випадках західне позитивне право наділяє суддю повноваженнями створювати нове право па підставі позаюридичних критеріїв, іншими словами, фактично ставати законодавцем. Суддя зв'язаний правом і саме у спосіб, що створює необхідний зв'язок між правом і етикою. У зв'язку з цим, понад сто років тому Джон Остін так висловив свою думку: «Якщо рішення приймається па підставі суддівського розсуду, то воно взагалі не є правом - [1, с. 881

Будь-яка хоча б мінімально розвинута правова система обов'язково містить у собі принципи. Ці принципи очевидні для розвинутої правової системи. Як приклад, можна привести правову систему Федеративної республіки Німеччини. Основний закон, закріпивши принципи гідності людини [абз. 1 ст. 11, природних прав [абз. 2 ст. 1| свободи [абз. 1 ст. 2], правової держави, демократії і соціальної держави [ст. 20, абз. 1 ст. 28|. інкорпував основні принципи сучасного природного права, а тим самим, і сучасну етику права і держави в правову систему Федеративної республіки Німеччини як принципи позитивного права.

Таке має місце і стосовно усіх правових систем держав, які затверджують цінності демократії і правової держави. В усіх цих державах норми

— принципи, якими керується учасник у процесі винесення і обгрунтування рішення, є обов'язковою складовою частиною процедури і тим самим правової системи [1. с. 88-94]. Через аргумент принципів встановлюється необхідний зв'язок між правом і етикою і зазначені принципи є безпосередньо діючим правом [абз. З ст. 1| Основного закону ФРН).

Проф. Р. Алєксі відзначає, що вирішити практичне питання у правовій сфері -- це означає сказати, що є належним. Той, хто прагне сказати, що є належне і не може при цьому послатися виключно па рішення владної інституції, мусить враховувати усі релевантні принципи, якщо він хоче відповідати домаганню на правильність. У цьому зв'язку звертає, па себе увагу подвійний зміст принципів

обов'язкова належність, водночас, і до права і до етики. Етичні принципи за своїм змістом інкорпоровані в право [1, с. 95-96]. Це означає, що рішення судді у складній справі має бути винесене не так, як це має місце в теорії юридичного позитивізму.

У складних справах суддя обгрунтовує своє рішення па підставі нормативних аргументів або принципів. Обгрунтування є невід'ємним у процедурі. Складову частину права утворюють не тільки спеціальні правила юридичного обгрунтування, але і загальні правила етичної аргументації. Це означає, що ідея справедливості має. характер регулятивної ідеї як мету, до якої необхідно прагнути. Це є ідеальним виміром правозастосування, що породжує проблему здатності обгрунтування.

У главі 3 книги висвітлюється проблема основоположної норми як норми примусу. Кожна розвинута правова система мусить містити основну норму.

Проф. Р. Алєксі аналізує аналітичну теорію основної норми (Кельзен), нормативну теорію (Кант) і емпіричну теорію (Харт). Головна увага приділяється пайваживішій проблемі будь-якої теорії основної норми -- переходу від сущого до належного. Відтак, теорія основної норми по суті є вираженням філософсько-етичної квінтесенції.

За Кельзеном, основна норма обгрунтовує, дійсність або справжність всього позитивного права. Вона є вихідним пунктом усієї процедури створення позитивного права. Однак, обгрунтувати саму основну норму неможливо [4, с. 17,69].

Основна норма визначає критерії того, що є право. Критерій Кельзена -- це критерій «фактично встановленої, загалом і в цілому чинної конституції: [4, с. 91].

Основна норма цілком нейтральна за змістом. « При цьому не має значення зміст самої конституції і створений па її основі державний правопорядок: неважливо, справедливий він чи ні, забезпечує він стан відносного миру у суспільстві чи ні. При постулюванні основної норми не стверджується ніяких (трансцендентних) цінностей, які не належать позитивному праву [4, с. 78]. < Теж, будь-який довільний зміст в змозі бути правом: [4, с. 74].

За Кельзеном, всі норми, дійсність яких можна вивести з однієї основної норми, створюють систему норм, нормативний порядок. Основна норма -- це єдиний виток дійсності усіх норм, які належать до одного порядку, їх спільна підстава дійсності. Саме основна норма констатує єдність певної множинності норм, оскільки вона представляє, собою підставу дійсності усіх норм [4. с. 69].

Однак, па чому грунтується зобов'язуюча сила самої основної норми? Чому дійсна чи справжня сама конституція? На ці запитання у теорії основної норми Кельзена нема відповідей і у цьому полягяє головний її наслідок.

Кельзен не завершив осмислення ідеї передпозитивного обгрунтування позитивного права. Його структурний аналіз позитивного права грунтується на основній нормі, як логічному началі, але не простує до останньої мислимої послідовності, тобто він не простує, до основної норми як онтологічного начала. Тільки ж з сущого ніколи не впливає, належне. < 3 сущого, точніше, з будь-якого класу виключно емпіричних суджень логічно ніколи не випливає. навіть одне-єдине нормативне правило [1, с. 120].

Отож, за Кельзеном, правом є виключно позитивне право. Основна норма Кельзена -- це норма позитивістського типу і вона має емпіричне обгрунтування. Однак, основна норма, предметом якої є емпірично встанов-

лені факти (встановлення, дієвість), не в змозі повністю ідентифікувати право.

Згідно з аргументом принципів, правом є не тільки те. що встановлено і чинно. Зазначений аргумент вимагає. обмежити позитивістську основну норму і доповнити її непозитивістськими елементами.

Проф. Р. Алє.ксі зазначає, що не можна погодитися з думкою Кельзеиа, що основну норму не взмозі обгрунтувати. Навпаки, вона вимагає обгрунтування. Це веде до проблеми нормативної природи основної норми. Цю проблему вирішує Кант.

Основна норма Канта є нормою природного права. «...Можна мислити зовнішнє законодавство, яке містило б виключно позитивні закони; але у цьому випадку їм мусить передувати природний закон, який би обгрунтовував авторитет законодавства- [5, с. 133|. «...Свобода і є те єдино первісне право, властиве кожній людині на підставі належності до людського роду [5, с. 1471.

Кант критикує суто емпіричне вчення про право: - ...Правпик взмозі встановити, що говорять чи говорили закони у певному місці і в певний час; але чи право [rccht| те, чого вони вимагають і який всезагальний критерій, на підставі якого можливо взагалі відрізняти праве і неправе, -- це залишається для нього таємницею... Суто емпіричне вчення про право -- це голова (подібно дерев'яній голові у байці Федра), яка взмозі бути чудовою, але на жаль не має. мозку [5, с. 1391.

Харт називає свою основну норму «правилом визнання . Як таке воно містить критерії, тим самим визначаючи підставу дійсності усіх інших правил ієрархічної правової системи. < ... Правило визнання існує тільки як складна, але звично погоджена діяльність судів, офіційних і приватних осіб щодо ідентифікації закону через звернення до певних критеріїв. Його існування -- не питання факту - [6. с. 114].

На думку проф. Р. Алєксі, як основна норма Кельзена, так і основна норма Харта -- норми позитивістського типу.

Однак, варто зважувати па еволюцію поглядів Харта. На його думку, у сучасній зрілій системі існує низка джерел права. Таке існування є фактом і воно руйнує наші звичні способи опису правових феноменів, руйнує формальну і механічну юриспруденцію. Необхідно по новому переосмислити не тільки специфічні правові поняття, якими професійно займаються юристи -- законодавство, юрисдикція, юридична чинність, джерела права, обов'язки та права, правова санкція. Перегляду потребують і такі спільні для права і політології поняття, як держава, влада та посадова особа [б, с. 100-1291.

У підсумковій главі 4 проф. Р. Алєксі надає, власне позитивістське поняття права, а саме: «Право -- це система норм, яка: 1) містить всобідомагаппя на справедливість; 2) на соціальну ефективність; 3) охоплює собою принципи і інші нормативні аргументи, на яких має грунтуватися процедура правоза- стосування, щоб задовольнити домагання па справедливість - [1, с. 157].

Проф. Р. Алєксі відзначає, що приведене визначення є юридичним визначенням права.

Система норм, яка не містить в собі домагання на справедливість і правильність, правовою системою пе є; вона юридично помилкова. Це відображає той факт, що право володіє необхідним ідеальним виміром.

Проф. Р. Алєксі включає в поняття права процедуру правозастосування. Він розширює, сферу належності до права. Все. чим обґрунтовує і має обґрунтовувати своє рішення правозастосовник, щоб задовольнити домагання на справедливість, відноситься до права як його елементів.

Тож, принципи, а також інші нормативні аргументи, які служать обгрунтуванню рішення, стають складовою частиною права. Це відображає взаємодію реального і ідеального вимірів правозастосування [1, с. 157-161J.

Насамкінець, важливо відзначити, що невіддиферепційованість права і етики у вченні проф. Р. Алєксі і інших західних юристів узгоджується з синкретизмом права і релігії чи моралі у правоустроях Сходу.

Так, на думку Р. Лєже: «...Ми змушені враховувати уроки, які дали нам великі східні цивілізації сьогодні нам необхідно обмежувати технічне значення права і прикладати максимум зусиль до врегулювання соціальних відносин іншими способами' [3, с. 4].

За Г. Берманом: < ...Сьогодні світ підозріло ставиться до західної законності. ще підозріліше, ніж раніше. Людина Сходу і Людина Півдня пропонують інші альтернативи. Треба вивчати системи і традиції права, які не належать Заходу, вивчати те, яким чином зустрічаються західне і неза- хідне право і як виробляється спільна правова мова людства- [7, с. 48|.

Головний урок східноазіатського права полягає у запереченні з самого початку юридичного позитивізму. Основною нормою у східному праві є принцип: не за < буквою , а за «духом законів ¦>.

У євреїв Тора, Галаха, Агада. Мідраш, біблійські «том лев і «йошар лев є правом. У мусульман правом є Коран, сунпи Пророка, іджма, кіяс. У індусів право охоплює дхармашастри, артхашастри, камашастри. У китайців і японців правом є Дао -- шлях і узгоджені з ним рити і гірі.

Коли має місце закон, емпіричний по суті, східноазіатський суддя не мусить застосовувати його буквально, ригористично. Йому надані повноваження власного, всебічного розсуду, щоб всіма можливими засобами узгодити справедливість і владу.

Висновки

З приведеного аналізу можна зробити деякі загальні висновки.

Право у суспільстві не автономне і не самодостатнє. Воно відображає духовні цінності, які надають значення і сенсу даному суспільству. У цьому полягає цивілізаційна роль права.

У нормативній цінності укорінений стрижень права, а відтак, сучасна теорія права має бути теорією цінностей і оцінок. Вибір тієї чи іншої норми -- цінності є однією з важливіших складових частин процесу прийняття рішень.

<Дух права має переважувати його «букву : . У разі протиріччя між [загальним] принципом і [спеціальним] законом треба виходити з пріоритету принципа перед законом.

До перспектив подальших розвідок проблеми можна віднести такі напрями, як нормативний і дескриптивний підходи до права, ідеї -- дії, ідеал -- реалізм у праві, нормативна сила факту.

Список використаних джерел

1. Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму).М. : Инфотропик Медиа, 2011. -- 192 с.

2. Райбрух Г. Философия права. : пер. с нем. -- М. : Международные отношения, 2004.240 с.

3. Леже Р. Великие правовые системы современности ; пер. с фр. -- М. : Волтере Клувер, 2009. -- 584 с.

4. Чистое учение о праве Ганса Ксльзсна. Вып. 1. -- М., 1987. -- 368 с.

5. Кант И. Метафизика нравов. Сочинение в 6 томах. -- М.,1965. Т.4. 4.2. -- 416 с.

6. Харт Г.Л.А. Понятие права ; пер. с англ. -- СПб., 2007. -- 238 с.

7. Берман Г.Дж. Западная традиция права. -- М. : Изд-во МГУ, 1998. -- 624 с.

Размещено на Allbest.ru