Радько Т.Н. определяет аналогию права, как «рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе принципов права, духа законодательства, поскольку отсутствует не только непосредственная, а даже сходная норма» [Радько, 2014, с. 248].

Как и в случае с аналогией закона, отдельного понятия термина «аналогия права» наше законодательство не содержит. Аналогия права применяется «при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» [п. 2 ст. 6 ГК РФ].

Гражданский кодекс в качестве примера был выбран не случайно, так как он констатирует факт того, что к аналогии права можно прибегнуть тогда, когда дело невозможно решить по аналогии закона. Разница между аналогией закона и аналогией права заключается в том, что во втором случае конкретное дело, требующее юридически значимого решения, будет решаться исходя из принципов права.

В гражданском праве это принципы добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). В семейном праве дело будет разрешаться исходя из принципов гуманности, разумности и справедливости (ст. 5 СК РФ). В жилищном праве на основе принципов добросовестности, гуманности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 7 ЖК РФ). В Арбитражном процессуальном и Гражданском процессуальном кодексах дела по аналогии права разрешаются исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.

Примечательно, что использование аналогии допускается в сфере частного права, т.е. там, где регулируются отношения, которые возникают между равными субъектами, не носят публичного характера (гражданское, трудовое, семейное, жилищное право и пр.). И это законодательно закреплено. Однако в сфере регулирования публичного права, т.е. тех отношений, которые являются общими, публичными и имеют общегосударственный интерес, аналогия находится под запретом (уголовное, административное право).

К примеру, в п. 2 ст. 3 УК РФ действует прямой запрет на применение любой аналогии, исходя из принципа законности, а в пункте 1 этой статьи указано, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом РФ [п. 1 ст. 3 УК РФ]. Аналогия в уголовном праве не применяется, так как принцип законности подразумевает под собой, что гражданин может быть осужден только за то деяние, которое прямо указано в УК РФ. В уголовном праве единственный путь восполнения пробела - это принятие новой нормы правотворческим органом.

Суды довольно редко используют аналогию закона при вынесении своих решений. Что касается аналогии права, то, например, по мнению некоторых практических работников, изучавших арбитражную практику до 2011 года, не удалось обнаружить случаев, когда судызадействовали бы этот прием преодоления пробелов в гражданском законодательстве[Белов, 2011, с. 68].

Это объясняется тем, что в настоящий момент в российской правовой системе, сформировалась такая законодательная база, которой можно охватить практически все сферы правового регулирования. Однако в том случае, если судом будет обнаружено, что отсутствует какая-либо норма права, регулирующая отношения, входящие в сферу нормативно-правового регулирования, и в праве невозможно отыскать схожие нормы, то суд может применить аналогию права и разрешить ситуацию исходя из принципов права.

Решения, принятые с применением аналогии, являются законными, что подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 19.12.2003 г. «О судебном решении». В пункте 2 Постановления сказано, что «решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 1 ст. 1; ч. 3 ст. 11 ГПК РФ)» [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 19.12.2003].

Соответственно, аналогия права - это следующий вариант преодоления пробелов в праве правоприменительными органами, когда использование аналогии закона невозможно, и нужно искать пути разрешения возникшей ситуации. В таком случае, по мнению В.В. Лазарева, пробелы в праве даже полезны «…ибо позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости» [Матузов, Малько, 2013, с. 334].

Резюмируя все вышесказанное, можно сделать вывод о том, что аналогия права имеет место быть, когда для рассмотрения и разрешения возникшей ситуации отсутствует схожая норма права и необходимо исходить из принципов права.

Аналогия права и аналогия закона, несомненно, являются важными составляющими при преодолении пробелов в праве правоприменительными органами. Их применение на практике позволяет урегулировать практически любую жизненную ситуацию, требующую правового разрешения, у которой отсутствует нормативно-правовое регулирование. Именно поэтому аналогия является единственным вариантом преодоления пробела в праве в рамках жестких жизненных условий, когда от правоприменителя требуется быстрое принятие решения, невзирая на тот факт, что необходимая правовая норма отсутствует.

Аналогия выступает способом разрешения пробела в праве, но необходимо понимать, что её использование - это не восполнение пробела в праве, а лишь его преодоление. При применении аналогии пробел в праве не устраняется (ликвидируется), а преодолевается в данном, конкретном случае. Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов путем издания новых норм права, либо путем дополнения существующих.



Глава 3. Деятельность высших судебных органов как способ преодоления пробелов в праве Российской Федерации

3.1 Характеристика актов Конституционного Суда РФ и их роль в преодолении пробелов в праве

Прежде, чем начать настоящую главу, следует оговориться, что в теории права до сих пор нет единого мнения, следует ли практику высших судебных органов (Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, и Высшего Арбитражного Суда РФ до 2014 года), относить к источникам права в России.

Мнения ученых по данному вопросу можно условно разделить на три группы. Одни авторы не признают судебную практику источником права в России, другие относят к ней лишь определенные акты высших судебных органов, третьи - считают всю судебную практику источником права.

В данной работе под судебной практикой понимается деятельность всех судебных органов страны, которая охватывает множественность судебных актов различных инстанций по гражданским, административным, уголовным и иным делам, включая решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленумов Верховного Суда РФ (а так же Верховного Суда СССР и РСФСР), Высшего Арбитражного Суда РФ до 2014 года, обзоры и обобщения судебной практики и т.д.

Следует однозначно признать, что в таком контексте судебная практика не является источником права в России, поскольку такого мнения придерживается законодатель - формальное закрепление судебной практики в качестве источника права в российской правовой системе отсутствует.

Однако в процессе деятельности высших судебных органов складываются общие правовые положения, которые находят свое выражение в особых актах высших судебных органов: Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ.

Примечательно, что в отличие от иных правоприменительных актов эти постановления носят общий (абстрактный) характер. Единичное применение никогда не исчерпывает содержания подобных актов. Кроме того, они распространяются на неопределенный круг лиц и рассчитаны на неоднократную реализацию.

Именно это сходство актов высших судебных органов с нормативными правовыми актами затрудняет однозначный ответ на вопрос - являются ли акты высших судебных органов источником права в РФ?

Попытаемся ответить на него в настоящей работе после соответствующей характеристики актов Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ.

В России Конституционный Суд РФ занимает особое место. Впервые он был основан в 1991 году. Конституционный Суд РФ действует на федеральном уровне, в соответствии с Конституцией РФ, а также ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Конституция РФ - это основной закон государства, выражающий волю народа Российской Федерации, иными словами - главный нормативный акт в Российской Федерации. Конституция РФ обладает высшей юридической силой, она формирует основы правового режима общества, его политическое единство, определяет функции, цели и организацию деятельности государственных органов, поэтому решения Конституционного Суда РФ нельзя недооценивать.

Именно Конституционному Суду РФ предоставлено право толковать волю народа, выраженную в основном законе государства. Это означает, что никакие иные органы государственной власти в Российской Федерации не могут давать официального толкования норм Конституции РФ.

Следует заметить, что толкование, даваемое Конституционным Судом РФ, является официальным нормативным разъяснением, обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов, а так же органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан.

В соответствии с ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, официальный характер такого толкования заключается в том, что оно дается в специальном акте Конституционного Суда РФ (постановлении) и обязательно для всех субъектов права.

Конституционный Суд РФ обладает довольно широким кругом полномочий.

В силу ст. 79ФКЗ № 1 от 21.07.1994 «О Конституционном Суде Российской Федерации», «если решением Конституционного Суда РФ нормативный акт признан не соответствующим Конституции РФ полностью или частично либо из решения вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции РФ», либо о внесении необходимых изменений в отдельной части такого акта [ст. 79 ФКЗ № 1 от 21.07.1994].

При этом следует с особым вниманием относиться к исполнению решения Конституционного Суда РФ, установившего несоответствие между оспариваемым законоположением и Конституцией РФ, так как признание нормы неконституционной порождает пробел в нормативно-правовом регулировании.

В соответствии со ст. 80 ФКЗ №1 от 21.07.1994 государственные органы и должностные лица, обязаны в определенный законом срок, привести в соответствие с Конституцией РФ нормативно-правовые акты, признанные Судом неконституционными на основании решения Конституционного Суда РФ [ФКЗ № 1 от 21.07.1994].

Эта мера направлена на то, чтобы недостатки правового регулирования устранялись только путем утраты юридической силы неконституционных положений закона. При этом утрата юридической силы предполагает под собой отклик правотворческих органов по восполнению образовавшегося пробела путем внесения требуемых законодательных изменений.

Ежегодно, начиная с 2012 года, Конституционный Суд РФ издает информационно-аналитический отчет об исполнении федеральными и региональными властями решений Конституционного Суда РФ, принятых в ходе осуществления конституционного судопроизводства.

На основании данных с 2012 по 2017 год, составлена сравнительная таблица, в которой наглядно показана статистика исполнения федеральным законодателем принятых Постановлений Конституционного Суда РФ (Приложение 2).

Эта статистика выражается в количестве принятых законодателем федеральных законов во исполнение решений суда в соответствии со ст. 80 ФКЗ №1 от 21.07.1994.

Всего 2017 году было принято 19 федеральных законов во исполнение Постановлений Конституционного Суда РФ, показатели 2016 года были на том же уровне. Наименьшее количество было принято в 2015 году - всего 13 федеральных законов. Однако, показатели прежних лет, в 2014и 2013 годах оказались наибольшими -20 нормативных правовых актов. В 2012 году принято 17 федеральных законов.

Если смотреть статистику в целом, то прослеживается положительная динамика в вопросе исполнения решений Конституционного Суда РФ, что обеспечивается слаженной работой всех органов государственной власти, включенных в правотворческий процесс.

Кроме того, в своих Постановлениях Конституционный Суд РФ формулирует предложения рекомендательного характера в адрес правотворческих органов по совершенствованию действующего законодательства, в том числе посредством устранения его неопределенности и несогласованности. На данные решения не распространяются требования о порядке и сроках исполнения, предусмотренные статьей 80 ФКЗ № 1 от 21.07.1994. Тем не менее, их учет в правотворческой деятельности позволяет преодолеть замеченные недостатки законодательства и избежать появления таковых в дальнейшем.

Для наглядности количества предложений рекомендательного характера в решениях Конституционного Суда РФ в адрес правотворческих органов с 2012 по 2017 год, сформирована следующая таблица (Приложение 3).

В 2012 году было сформулировано 12 предложений рекомендательного характера. Для сравнения: в 2013 и 2014 годах предложений было меньше - 10 и 8 соответственно. В 2015 году - 12 предложений. В 2016 году было наименьшее их количество - всего 4 предложения. В 2017 году, по сравнению с предыдущим годом, количество предложений и стало равняться 10.

Когда законодатель исполняет решенияКонституционного Суда РФ своевременно, опираясь на рекомендации по совершенствованию действующей системы права РФ, то законодательство существует в точном соответствии с выраженными Конституционным Судом РФ правовыми позициями. Данные правовые позиции служат ориентирами для законодательной деятельности.

Для наглядности вышесказанного сделана следующая таблица, в которую вошли лишь некоторые постановления и определения Конституционного Суда РФ, содержащие предложения рекомендательного характера по изменениюзаконодательного и иного нормативного регулирования для конкретизации и уточнения законодательства, а также с целью преодоления пробелов в нормативном регулировании. Данные предложения существуют в достаточно большом количестве, но были выбраны лишь те, что имели отклик правотворческих органов, а в некоторых случаях были приняты соответствующие нормативно-правовые акты (Приложение 4).

Согласно ст. 80 ФКЗ № 1 от 21.07.1994, Конституционный Суд РФ выполняет особую роль в преодолении пробелов в праве, которая заключается в том, что данный орган рекомендует законодателю возможные варианты восполнения пробела в праве.

Однако на практике основная проблема с реализацией данных решений связана с тем, что Государственная Дума РФ не всегда своевременно принимает соответствующие нормативные правовые акты.По состоянию на 12 апреля 2018 года, количество неисполненных постановлений составляет за 2018 год - 3; за 2017 год - 11; 2016 год - 2; 2015 год - 5; 2013 год - 1; 2012 год - 1На основании данных информационно-аналитического отчета об исполнении федеральными и региональными властями решений Конституционного Суда РФ, принятых в ходе осуществления конституционного судопроизводства с 2012 по 2017 год..

Именно отсутствие законодательно закрепленных общих сроков принятия федеральных законов во исполнение решений Конституционного Суда РФ выступает главной причиной длительного неисполнения отдельных решений.

Согласно исследованиям, проведенных в рамках Конституционного Суда РФ, можно выделить следующие проблемы в российском законодательстве [Конституционно-правовые аспекты…, 2016]:

1. Пробельность регулирования.

Означает, что отсутствует формальное регулирование тех общественных отношений, которые нуждаются в конституционной защите ценностей и реализации принципов.

2. Неопределённость регулирования.

Означает, что существуют различные недостатки нормотворчества, такие как размытость терминологии, нечёткость правореализационных механизмов и т.д.

3. Несогласованность регулирования.

Означает, что существуют и другие дефекты нормотворчества, не относящиеся к первым двум группам. Они могут порождать внутреннюю несогласованность, т.е. противоречия меду нормами одной отрасли права или противоречия между нормами разных отраслей права.

В своих постановлениях Конституционный Суд РФ формулирует положения, направленные на толкование конституционных норм. Они являются официальным разъяснением для всех субъектов правоприменительной деятельности, а также общеобязательными для нижестоящих судебных органов, при вынесении ими решений. Нормативно-правовые акты, признанные Конституционным Судом РФ, противоречившими Конституции РФ, подлежат пересмотру и могут быть обжалованы в судебном порядке. Правовые позиции, изложенные в принятых постановлениях КонституционногоСуда РФ, имеют много общего с источником права.

3.2 Деятельность Пленума Верховного Суда РФ по преодолению пробелов в праве

Согласно ст. 126 Конституции РФ и ст. 19 ФКЗ «О судебной системе РФ» от 23.11.1996 г., Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по разрешению гражданских, уголовных, административных дел и экономических споров и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Верховный Суд РФ дает официальное разъяснение по вопросам судебной практики путем принятия соответствующих постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Постановления Пленума Верховного Суда РФ являются результатом огромной проделанной работы при сборе необходимых материалов в судах всех уровней, анализа данных судебной статистики, а также обобщения данных материалов с привлечением ученых-правоведов, работников юстиции, ученых по каждому пункту проекта постановления. После обобщения данных, необходимых изменений и доработок, происходит голосование по каждому пункту постановления, после чего принимается решение о его принятии.

В постановлениях Пленума Верховного Суда РФ присутствуют праворазъяснительные положения, которые не могут расходиться с содержанием действующего законодательства, т.к. они неотделимы от толкуемых норм права.

Указанное обстоятельство вытекает из предусмотренного ст. 126 Конституции РФ и ст. 19 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»от 31.12.1996 г., полномочия Верховного Суда РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики. Они обусловлены необходимостью правильного толкования и единообразного применения судами норм законодательства на всей территории России. Именно с этой целью Верховный Суд РФ в своих постановлениях формулирует праворазъяснительные положения.

Здесь следует оговориться, что необходимо отличать толкование норм права в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от преодоления пробела в праве (путем применения аналогии закона и аналогии права). В обоих случаях, можно говорить о том, что существует расхождение содержания нормы права с «буквой закона», т.е. истинным смыслом закона. Различие «толкования» от «преодоления пробела» заключается в том, что целью толкования является приведение правовой нормы в её действительное содержание и её уяснение. В случае с преодолением пробела в праве путем применения аналогии, отсутствует норма права, регулирующая данный, конкретный случай, но имеются нормы, которые регулируют схожие и аналогичные ситуации (аналогия закона) либо решение возникшей ситуации осуществляется на основании принципов права (аналогия права).

В качестве примера пробела в праве приведем следующую ситуацию.

По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, количество осужденных по ст. 282 УК РФ «возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства» последние пять лет постоянно растет. В 2014 году по ч. 1 ст. 282 УК РФ осудили 111 человек, а за первое полугодие 2018 года это число составило 203 человека. При этом за то же полугодие 2017 года было осуждено 204 человека. Это самые высокие показатели судимости по данной статье за последние годы.

Связано это с тем, что с недавнего времени правоохранительные органы усиленно начали искать любую компрометирующую информацию, в которой у гражданина могут обнаружиться экстремистские цели. Это происходит потому, что правоохранители стали выбирать простой путь улучшения своей ведомственной отчетности: находить в социальной сети какой-либо «репост»В настоящей работе «репост» понимается, как мгновенная возможность поделиться информационной заметкой в Интернете со ссылкой на первоисточник. материалов, формально подпадающих под критерий «экстремистских», возбуждать уголовное дело в отношении гражданина, сделавшего этот «репост», подшивать в дело экспертизу о том, что материалы в «репосте» являются экстремистскими, а потом отправлять этого гражданина на скамью подсудимых.

Поиск ведут в сети интернет, а если быть точнее - социальной сети «Вконтакте». Привело это к тому, что сотни граждан, преимущественно молодежь до 25 лет, получили уголовный срок за «репост» или «лайк» В настоящей работе «лайк» понимается, как условное выражение одобрения в социальной сети материалу, пользователю, фотографии..

В ст. 282 УК РФ под экстремисткой деятельностью нужно понимать «действия, направленные на возбуждение ненависти либо вражды, а также на унижение достоинства человека либо группы лиц по признакам пола, расы, национальности, языка, происхождения, отношения к религии, а равно принадлежности к какой-либо социальной группе» [ч. 1ст. 282УК РФ].

При этом сами действия, которые характеризовали бы экстремистскую направленность гражданина, были определены лишь с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2011 № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности». В нем говорится следующее: «Под действиями, направленными на возбуждение ненависти либо вражды, следует понимать, в частности, высказывания, обосновывающие и (или) утверждающие необходимость геноцида, массовых репрессий, депортаций, совершения иных противоправных действий, в том числе применения насилия, в отношении представителей какой-либо нации, расы, приверженцев той или иной религии» [п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 11 от 28.06.2011].

Данным постановлением Верховный Суд РФ внес некоторую ясность при обнаружении у гражданина определенных действий экстремисткой направленности. Однако им не были учтены обстоятельства, указывающие на общественную опасность деяния и мотив его совершения. По факту получилось так, что к экстремистским действиям стало возможным отнести любое высказывание, в том числе анекдот про евреев, сатирические картинки в сети «интернет» с изображением различных представителей рас, религий, национальностей, а также лайки под этими материалами. При этом у гражданина может отсутствовать мотив разжигания вражды или ненависти.

Приведем наглядную жизненную ситуацию, произошедшую в социальной сети «Вконтакте». В 2018 году гражданина Безбородова обвиняли в экстремизме за публикацию фотографии Президента РФ Путина В.В. с патриархом Кириллом и сатирическим текстом о Троице, и картинок про представителей Кавказа, Закавказья и Средней Азии. Следственный комитет РФ, возбудил уголовное дело по ст. 282 УК РФ. Данному лицу грозил штраф, либо реальное лишение свободы. Из материалов дела было установлено, что на странице «ВКонтакте», которую использовал Безбородов, имелось 166 друзей, однако никто из аудитории на размещенных им изображениях не поставил отметку «лайк», то есть указанные изображения не вызвали никакой реакции и не оказали влияния на поведение лиц, составляющих данную аудиторию[РИА Новости, 2018].

С целью прекратить беспорядок в судебной системе и уголовной практике, 20 сентября 2018 года Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление № 32 «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2011 года № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности».

Фактически, данным Постановлением Пленум Верховного Суда РФ дополнил ст. 282 УК РФ новым положением, указав в абз. А, п. 3 Постановления, что «…размещение лицом в сети «Интернет» или иной информационно-телекоммуникационной сети, в частности, на своей странице или на страницах других пользователей материала (например, видео-, аудио-, графического или текстового), созданного им самим или другим лицом, включая информацию, ранее признанную судом экстремистским материалом, может быть квалифицировано по ст. 282 УК РФ только в случаях, когда установлено, что лицо, разместившее такой материал, осознавало направленность деяния на нарушение основ конституционного строя, а также имело цель возбудить ненависть или вражду либо унизить достоинство человека или группы лиц по признакам пола, расы, национальности, языка, происхождения, отношения к религии либо принадлежности к какой-либо социальной группе»[Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 32 от 20.08.2018].

Принятое постановление должно изменить практику по подобным делам, чтобы на скамью подсудимых попадали лишь те, кто действительно опасен для общества. Под действие данного постановления попал и случай с Безбородовым, уголовное дело было прекращеноввиду малозначительности деяния.

В декабре 2018 года, по инициативе Президента РФ В.В. Путина, статья 282 УК была частично декриминализована. Кодекс РФ об административных правонарушениях дополнился новой статьей «Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства». За первое нарушение гражданам будет грозить административный штраф в размере от 10 тыс. до 20 тыс. рублей или обязательные работы на срок до 100 часов, или административный арест на срок до 15 суток [ст. 20.3.1 КоАП РФ].

Даже при наличии пробелов в праве Верховный Суд РФ, руководствуясь принципом соблюдения законности, требует от правоприменительных органов справедливых решений, основанных на положениях действующего законодательства РФ. Преодолевая пробелы в нормативно-правовом регулировании, Верховный Суд РФ создает «положения, временно восполняющие пробелы», но формулирует в этих положениях, не свою собственную волю, а основанную на воле законодателя, т.е. волю, полученную в ходе применения способов преодоления пробелов в праве (аналогии права и аналогии закона).

Сталкиваясь с пробелами в праве, Верховный Суд РФ не может оставить их без внимания, и вынужден формулировать нормы, преодолевающие пробелы в праве.

Здесь уместно высказывание П.А. Гук о том, что «в своей деятельности судебная власть должна не только применять закон, но и создавать общие нормы, когда законодатель молчит. Такая деятельность высших судебных органов содействует законодателю, как в корректировке нормативных актов, так и в восполнении, преодолении пробелов в нормативно-правовом регулировании и представляется оптимальной и объективно существующей формой судебной деятельности» [Гук, 2016, с. 21]. Причем в своем высказывании П.А. Гук справедливо употребляет термин «норма», а не «норма права», поскольку эти положения по преодолению пробелов в праве, безусловно, схожи с нормами права, но в полной мере таковыми не являются. По этой причине их справедливо именовать правовыми положениями, временно преодолевающими пробелы в праве.

Одной из актуальных проблем деятельности судов представляется вопрос о правовом статусе разъяснений, которые даёт Верховный Суд РФ по вопросам судебной практики.

Согласно подп. 7 ст. 2 ФКЗ от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», Верховный Суд РФ «в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации даёт судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе её изучения и обобщения» [ФКЗ № 3от 05.02.2014]. В данном тексте не совсем понятно о правовом статусе разъяснений Верховного Суда РФ: являются ли они обязательными для нижестоящих судов? Обращаясь к ст. 126 Конституции РФ, закрепляющей полномочия данного суда, ответа на данный вопрос также не найти. Из-за указанной неопределенности в научной среде идут споры о том, обязаны ли нижестоящие суды руководствоваться соответствующими разъяснениями при вынесении своих решений.

Изначально, отвечая на поставленный вопрос, необходимо понять цели, к которым стремится Верховный Суд РФ, издавая данные разъяснения. Сюда можно отнести:решение вопросов, возникающих у судов в ходе деятельности по рассмотрению различных категорий дел; достижение единообразия при применении судами законодательства.

Целью данных разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, является согласование практики правоприменения судами на всех уровнях судебной системы. Тем не менее, исходя из принципа независимости судей, нижестоящий суд не может быть связан решением Верховного Суда РФ.

По мнению автора, чтобы внести ясность и разрешить противоречие, в действующее законодательство необходимо внести следующее изменение, а именно, дополнить ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» следующей формулировкой:«Пленум Верховного Суда Российской Федерации на основе собранных материалов статистики применения законов и иных нормативных актов даёт разъяснения по вопросам судебной практики. Нижестоящие суды обязаны руководствоваться разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В случае принятия нижестоящим судом решения, несоответствующего разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, выбор иного алгоритма должен быть аргументирован в решении нижестоящего суда».

Таким образом, в процессе деятельности Верховного Суда РФ формируются правовые положения, временно преодолевающие пробелы в праве, которые находят свое выражение в особых актах - таких, как Постановления Пленума Верховного Суда РФ. Данные положения фактически дополняют действующие нормы права. Они необходимы для преодоления действующих пробелов в праве, до того момента, пока правотворческими органами не будут приняты новые нормы права. Постановления Пленума Верховного Суда РФ носят общий характер в отличие от иных правоприменительных актов. Постановления могут применяться неоднократно, и единичное применение никогда не исчерпывает содержания подобных актов. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что Постановления Пленума Верховного Суда РФ имеют сходство с нормативно-правовыми актами. Но все же, следует признать, что при этом Верховный Суд РФ - это высший судебный орган, в полномочия которого не входит принятие новых нормативных правовых актов. В законодательстве РФ формально отсутствуют закрепленные за Верховным Судом РФ правотворческие полномочия, а значит, его деятельностьдолжна относиться не к окончательному восполнению пробелов в праве (которое возможно только правотворческими органами), а лишь к временному преодолению пробелов в праве.

3.3 Роль Высшего Арбитражного Суда РФ в преодолении пробелов в праве до 2014 года

Высший Арбитражный Суд РФ был создан в 1991 году на основании Закона РСФСР от 4 июля 1991 года «Об арбитражных судах». В 1995 году был принят Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» в целях совершенствования арбитражной системы.

Ст. 127 Конституции РФ, до внесения в нее поправок, устанавливала, что «Высший Арбитражный Суд РФ является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики».

Разъяснения по вопросам судебной практики с целью её единообразного применения всеми арбитражными судами РФ издавались в виде Постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.

В состав Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - Пленум ВАС РФ)входили Председатель и его заместители, а также судьи. В Постановлениях Пленума обобщалась судебная практика арбитражных судов, давались разъяснения и толкования норм права посредством принятия постановлений с целью правильного и единообразного применения закона судьями.

21 июня 2013 года на Петербургском экономическом форуме в ходе своего выступления Президент РФ В.В. Путин предложил объединить Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ с целью обеспечения единообразия судебной практики в России.

Со вступлением в силу Закона РФ о поправке к Конституции РФ от 05.02.2014 № 2-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации», была исключена из Конституции РФ статья о Высшем Арбитражном Суде. Официально Суд прекратил своё существование 6 августа 2014 года, и отныне его функции переданы Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ.

Теперь в соответствии со ст. 126 Конституции РФ «Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по разрешению гражданских, уголовных, административных дел и экономических споров».

Тем не менее, акты Высшего Арбитражного Суда РФ продолжают действовать в правоприменительной практике до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации, что закреплено в п. 1 ст. 3 ФКЗ от 04.06.2014 № 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судахв Российской Федерации» и статью 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации». По этой причине нельзя не обойти вниманием правоприменительную деятельность этого судебного органа и его роль в преодолении пробелов в праве.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию.

Гражданский кодекс РФ устанавливает, что если лицо приобрело находящуюся в залоге вещь, то право залога переходит к приобретателю и, соответственно, на вещь можно обратить взыскание по обязательствам прежнего собственника вещи. Данное положение формально охватывает все случаи, связанные с переходом права собственности на заложенную вещь. У добросовестного приобретателя (он не знал и не мог знать, что предмет находится в залоге), этот предмет будет изъят и продан, а вырученные деньги пойдут на погашение долгов прежнего собственника, так что такой добросовестный приобретатель утратит вещь и потеряет уплаченные за нее деньги.

Рассматривая подобное дело в 2011 году, Высший Арбитражный Суд РФ постановил: «Исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога» [Постановление Пленума ВАС РФ № 10 от 17.02.2011]. Применив аналогию права, суд защитил добросовестного приобретателя вопреки буквальному толкованию норм Гражданского кодекса РФ о переходе обременений по заложенному имуществу на нового собственника, независимо от его добросовестности.

Следующий пример преодоления пробела в праве Высшим Арбитражным Судом РФ.

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» говорится, что «отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности ст. 249, 289, 290 ГК РФ»[Постановление Пленума ВАС РФ № 64 от 23.07.2009].

В данном случае была применена аналогия закона, регулирующая схожие отношения в гражданском праве, такие как расходы по содержанию имущества, находящегося в долевой собственности; квартира как объект права собственности; общее имущество собственников квартир в многоквартирном доме.

В этом же Постановлении был установлен правовой режим пользования собственностью общего имущества при передаче отдельных частей здания в пользование по аналогии с гражданским правом.

Например, при заключении договора пользования несущей стеной или крышей здания для размещения наружной рекламы. В соответствии с п. 7 вышеуказанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «лицо, которое использует по договору не являющуюся помещением часть здания, не владеет каким-либо объектом недвижимости и, следовательно, не вправе предъявлять требования, основанные на ст. 301, 304, 305 ГК РФ. К таким договорам применяются по аналогии положения законодательства о договоре аренды, и они подлежат государственной регистрации применительно к п. 2 ст. 651 ГК РФ» [Постановление Пленума ВАС РФ № 64 от 23.07.2009]. Стоит признать, что в практике такого высшего судебного органа, как Высший Арбитражный Суд РФ данные упоминания об использовании в своем постановлении аналогии является практически единственными.

Несмотря на то, что данный судебный орган был упразднен в 2014 году и его полномочия были переданы Верховному Суду РФ, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ актуальны и используются в правоприменительной деятельности по сегодняшний день, пока Пленумом Верховного Суда РФ не будут изданы соответствующие решения о внесении изменений в действующее законодательство.

В работе был поставлен вопрос: являются ли акты высших судебных органов источниками права в России? Ведь Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ, по сути, не обладают нормотворческой функцией, но фактически, они её выполняют в тех случаях, когда преодолевают пробелы в праве. Это необходимо до того момента, пока правотворческими органами не будут приняты новые нормы права.

В своих постановлениях Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ формулируют положения общего характера, которые рассчитаны на неоднократное применение, обращены ко всем судебным инстанциям и неопределенному кругу лиц.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что акты высших судебных органов имеют сходство с нормативно-правовыми актами. Но все же, следует признать, что в полномочия Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ не входит принятие новых норм права. В законодательстве РФ формально отсутствуют закрепленные за этими судебными органами правотворческие полномочия, а значит, их деятельностьдолжна относиться не к окончательному восполнению пробелов в праве (которое возможно только правотворческими органами), а лишь к временному преодолению пробелов в праве. Следовательно, можно констатировать, что акты высших судебных органов все-таки не являются источником права в России.

Таким образом, высшие судебные органы осуществляют важную роль при преодолении пробелов в праве. В своих решениях они формулируют положения, временно устраняющие пробелы в праве, до того момента, пока правотворческими органами не будут приняты новые нормы права.



Заключение

Подводя итоги настоящей работы, можно сделать вывод о том, что роль высших судебных органов в преодолении пробелов в праве, имеет чрезвычайно важное значение в юридической науке и практической деятельности.

В работе сформулирован термин пробела в праве. Под пробелом в праве следует понимать отсутствие нормативного правового регулирования общественных отношений, входящих в сферу регулирования права, и которое требуется в силу потребностей развития общества.

Рассмотрены различные виды пробелов в праве. Можно сделать вывод об их многообразии. В свою очередь многообразие пробелов в праве порождает различные причины происхождения пробелов. Эти причины следует разделить на объективные и субъективные. Если присутствует вина законодателя в существовании пробела в праве, то причину происхождения этого пробела в праве следует определить как субъективную. Если вина законодателя отсутствует, то имеет место объективная причина появления пробела в праве.

Для преодоления пробелов в праве правоприменительными органами используются аналогия права и аналогия закона. Их применение на практике позволяет урегулировать практически любую жизненную ситуацию, требующую правового разрешения, у которой отсутствует нормативно-правовое регулирование.

В правоприменительной деятельности особую роль играют высшие судебные органы, такие как Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ. Правовые позиции Конституционного Суда РФ играют ключевую роль. Они вносят окончательную правовую определенность во взаимоотношения субъектов права. Судебная практика в форме постановлений и определений Конституционного Суда РФ и вырабатываемые в процессе их принятия правовые позиции выступают как результат толкования Конституции РФ и конституционного истолкования проверяемых нормативно-правовых актов.

Если Конституционный Суд РФ признает, что конкретный нормативный правовой акт не соответствует Конституции РФ и существует необходимость устранения пробела в правовом регулировании, то Конституционный Суд РФ может отменить данный акт, а это может стать причиной для судебного обжалования всех решений и действий, которые принимались в соответствии с таким неконституционным актом. Также Конституционный Суд РФ в праве в своих решениях формулировать предложения рекомендательного характера по улучшению правового регулирования в адрес правотворческих органов.

Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудных судам. В целях обеспечения единообразного применения законодательства РФ он дает судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения.

Высший Арбитражный Суд РФ (до 2014 года) являетсявысшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами. До упразднения он регулярно издавал информационные письма, принимал постановления Пленума, обзоры, также осуществлял единую политику в сфере рассмотрения судебных дел, формировал судебную практику, вырабатывал правовые позиции, которые учитывались нижестоящими судами. После упразднения акты данного суда не были отменены, они продолжают свое действие, но под руководством Верховного Суда РФ.

В настоящей работе сформулированы следующие проблемы и рекомендации по совершенствованию действующего законодательства:

1. Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ (до 2014 года), по сути, не обладают нормотворческой функцией, но фактически, они её выполняют в тех случаях, когда преодолевают пробелы в праве. Это необходимо до того момента, пока правотворческими органами не будут приняты новые нормы права. В своих постановлениях Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ формулируют положения общего характера, которые рассчитаны на неоднократное применение, обращены ко всем судебным инстанциям и неопределенному кругу лиц. И, тем не менее, в работе сделан вывод, что акты высших судебных органов все-таки не являются источником права в России, поскольку формальное закрепление нормотворческих полномочий за этими высшими судебными органами в действующем законодательстве отсутствует. Представляется, что не меняя в целом это положение, все таки следует законодательно закрепить за Пленумом Верховного Суда РФ ограниченное право в тех случаях, когда он сталкивается с пробелами в праве, включать в содержание Постановлений Пленума новые нормы права, выработанные на основе аналогии права или аналогии закона, в целях временного преодоления этих пробелов до окончательного их устранения правотворческими органами. Фактически данное положение вещей имеет место быть, но четко законодательно не зафиксировано.

2. В законодательстве РФ отсутствует срок в течение которого правотворческий орган обязан рассмотреть и принять нормативно-правовой акт во исполнение решения Конституционного Суда РФ. Следует законодательно закрепить срок для принятия подобных законопроектов во исполнение решений Конституционного Суда РФ.

3. Автором выявлены в действующем законодательстве РФ и охарактеризованы некоторые пробелы в праве (отсутствие правового регулирования рынка вейпов и электронных сигарет, недостаточное урегулирование оборота криптовалюты, имеются пробелы в статьях 282 УК РФ, и п. 5 ст. 16 Федерального закона № 143-ФЗ от 15.11.1997 г. «Об актах гражданского состояния» и др.). Сформулированы варианты устранения отдельных выявленных пробелов в праве.

4. В настоящей работе сформулировано авторское определение понятия «пробел в праве»; дана классификация пробелов в праве; выявлены причины происхождения пробелов в праве; раскрыты способы преодоления пробелов в праве, путем применения аналогии права и аналогии закона; рассмотрена характеристика актов Конституционного Суда РФ и их роль в преодолении пробелов в праве; проанализирована деятельность Пленума Верховного Суда РФ по преодолению пробелов в праве; изучена роль Высшего Арбитражного Суда РФ в преодолении пробелов в праве до 2014 года; определены проблемы, возникающие в рассматриваемой сфере и предложены возможные пути их решения.

Таким образом, поставленные цели в настоящей работе были достигнуты.



Список использованных источников

Нормативные правовые акты

1.Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ).

2.Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (ред. от 29.07.2018).

3.Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»(ред. от 30.10.2018).

4.Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (ред. от 30.10.2018).

5.Федеральный конституционный закон от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» (ред. от 30.10.2018).

6.Федеральный конституционный закон от 04.06.2014 № 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статью 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации».

7.Закон РФ о поправке к Конституции Российской Федерации от 05.02 2014 № 2-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации».

8.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018).

9.Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 03.08.2018).

10.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018).

11.Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 27.12.2018).

12.Федеральный закон от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» (ред. от 27.12.2018).

13.Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ(с изм. и доп., вступ. в силу с 25.01.2019).

14.Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 27.12.2018).

15.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ(с изм. и доп., вступ. в силу с 16.01.2019).

16.Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ(ред. от 25.12.2018).

17.Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019).

18.Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 27.12.2018).

19.Федеральный закон от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (ред. от 29.07.2018).

20.Федеральный закон от 30.11.2016 № 401-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 27.11.2018).

Судебная практика

21.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении».

22.Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания».

23.Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге».

24.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2011 № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности».

25.Определение Верховного Суда РФ № 67-КГ17-16 от 07.11.2017.

26.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.09.2018 № 32 «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2011 № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности».

Специальная литература

27.eLIBRARY.ru. Российская научная электронная библиотека, интегрированная с Российским индексом научного цитирования (РИНЦ). Режим доступа: URL: https://elibrary.ru (Дата обращения: 05.10.2018).

28.Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. с. 118

29.Бессонов С.А. История и зарубежный опыт правовой регламентации компьютерной преступности // Территория науки. 2013. № 2. Режим доступа: URL:https://cyberleninka.ru/article/n/istoriya-i-zarubezhnyy-opyt-pravovoy-reglamentatsii-kompyuternoy-prestupnosti (Дата обращения: 04.10.2018).

30.Гук П.А. Судебное нормотворчество: вопросы теории и практики // LEXRUSSICA. М., 2016. № 7. с. 21.

31.Дерябина Е.С., Третьякова Е.С. Теория государства и права. НИУ-ВШЭ Пермь, 2017. с. 184.

32.Ефремова Т.Ф. Новый толково-словообразовательный словарь русского языка. Том 1. М., 2000. с. 418.

33.Ефремова Т.Ф. Новый толково-словообразовательный словарь русского языка. Том 2. М., 2000. с. 983.

34.Жинкин С.А. Теория государства и права. Ростов, 2018. с. 164.

35.Конституционно-правовые аспекты совершенствования правоприменительной деятельности (на основе решенийКонституционного Суда Российской Федерации 2016-2018 годов). Режим доступа: URL:http://www.ksrf.ru/ru/Info/Maintenance/Informationks/Pages/AspektsKS_2018.aspx (Дата обращения: 15.01.2019).

36.Информационно-аналитический отчет об исполнении решений Конституционного Суда Российской Федерации, принятых в ходе осуществления конституционного судопроизводства в 2017 году. Режим доступа: URL: http://www.ksrf.ru/ru/Info/Maintenance/Informationks/Pages/ReportKS2017.aspx (Дата обращения: 15.12.2018).

...