Кодифікація як форма існування загальноєвропейського права: перспективи критичного осмислення

Размещено на http://www.allbest.ru/

Кодифікація як форма існування загальноєвропейського права: перспективи критичного осмислення

Проект побудови вітчизняної правової системи в якості складової єдиного європейського правового простору потребує належного осмислення питання про сутність такої загальноєвропейської єдності і про вплив політичної інтеграції на національні правові системи країн-чле- нів ЄС.

Практичний вимір проблематизації правових запозичень відносно вітчизняного правопорядку передусім локалізується у необхідності адекватної його концептуалізації в якості складової європейського правового простору, політико-інституційним втіленням якого у нашу епоху виступає Європейський союз (далі - ЄС).

Зміст такої концептуалізації охоплює два напрями рефлексії подальшого розвитку вітчизняного права. Перший напрям пов'язаний з осмисленням питання про співвідношення міжнародного і державопо- дібного характеру права ЄС. Розглядаючи цей аспект, Є.В. Бикова вказує, що «риси державності, які посилюються у ньому виявляються у наднаціональній формі як у межах кожного конкретного інституту, так і у будь-якій галузі його права»¹. Стверджуючи правові установлення ЄС в якості наднаціонального права, вчена припускає, що вони є своєрідним етапом і формою прояву тенденції до формування в умовах інтеграції і глобалізації майбутнього загальносвітового права людства².

Така характеристика загалом коректно відображає сучасний стан взаємодії правового простору ЄС і національних правопорядків його країн-членів. Однак, варто особливо акцентувати на тому, що сама конструкція ЄС не є статичною, вона активує не лише механізми власного самовідтворення, але й трансформації, переходу у інший політико-пра- вовий зміст. Свідченням динамічної природи правової реальності на європейському континенті може виступати, зокрема, щорічна доповідь «Поточний стан Союзу», проголошена 12 вересня 2012 року, у якій Голова Європейської Комісії Ж.-М. Баррозу закликав до федералізації ЄС. Він зазначив, що ЄС потребує руху у напрямку федерації національних держав, яка сьогодні є його політичним горизонтом. При цьому, створення такої федерації, за його словами, потребуватиме укладення нового Договору між країнами-членами ЄС³. Очевидно, що такий договір буде мати характер конституції.

Враховуючи, що «однією з перших інтеграційних концепцій, яка ставила за мету підвести теоретичне підґрунтя під процес європейського об'єднання, був саме федералізм»⁴, наведене твердження Голови Європейської Комісії свідчить про відхід від постулатів класичної федералістської теорії, основним недоліком якої було те, що кінцева мета - утворення федерації чи конфедерації європейських держав, одночасно проголошувалася як необхідна умова для початку інтеграційного процесу⁵. Для проекту сучасної інтеграції у межах ЄС конституювання федеративного політико-правового простору є саме логічним наслідком інтеграційних процесів, а не їх передумовою.

Перспективи подібного розвитку правового простору Об'єднаної Європи визначають смислові рамки актуалізації правового порівняння. Інструментальне значення останнього за таких умов має фіксуватися як трансформація української державності задля інкорпорації до «європейської федерації», що становиться. Зміст такої трансформації повинен мати всеосяжний характер, особливо якщо врахувати, що «за рівнем інституційно-правового регулювання та локалізацією міжнародної правосуб'єктності держав-членів федерація є найбільш радикальною формою інтеграційного об'єднання. Процес формування федерації базується на методі інституційної інтеграції, в результаті якої відбувається злиття основних інститутів держав-членів у нові міжнародно- правові структури. При цьому значно або повністю обмежується суверенітет суб'єктів федерації та максимально акумулюються на федеральному рівні основні законодавчі та виконавчі функції їх національних інститутів»⁶.

Другий напрям рефлексії правового порівняння випливає з першого, й передбачає його розгляд як інструменту уніфікації форми і змісту правового регулювання у межах єдиної політичної інфраструктури ЄС, що має потенціал до розвитку у напрямку федеративних форм.

При цьому, уніфікаційні процеси найбільш помітні у галузях, підга- лузях і інститутах права, котрі наповнюють собою зміст приватного права (цивільне, комерційне, корпоративне). Навіть висловлюється думка, що всі процеси у сфері сучасного приватного права вказують «на поступове формування всесвітньоцивільного права»⁷. У цьому контексті європейська уніфікація приватного права є етапом на шляху до такого формування.

Теза про більшу пристосованість приватного права до потреб уніфікації випливає з ідеї, що «особливо плідно впливає порівняльне правознавство на ті галузі права, в яких не має рішучого значення вплив моралі, соціальної організації й релігії. В цих галузях порівняльне правознавство, окрім свого теоретичного значення, є ще засобом покращення законів окремих країн і зближення між ними. В такому положенні опиняється торгове право. Потреби торгівлі й умови її розвитку в дану епоху скрізь одні й ті ж самі»⁸. Тобто, припускається що комерція не є «близькою до середовища існування людини, і, відповідно, не знаходиться під впливом культурних відносин. Підприємці скрізь прагнуть лише заробити гроші. Тому комерційне право не знаходиться під впливом культури. Воно є лише правом юристів, звичайним інструментом, сформованим для виконання технічних функцій. І якщо ми бажаємо його вивчити, все що нам потрібно - це вивчення і порівняння норм. Більш широкий контекст не потрібен»⁹.

З цим твердженням пов'язане припущення, що якщо діяльність не відчуває впливу культури, її здійснення не відрізняється в різних суспільствах. Будь-які варіації тоді проголошуються випадковими, припускається, що зміна права з метою його уніфікації не потребує значних зусиль¹⁰. Більше того, у сучасній юридичній літературі поширеною є «технологічна метафора права», сприйняття його через «технічний образ». Зміст такого сприйняття полягає у припущенні, що у правопорядку ЄС, особливо у тому, що стосується правового регулювання економічної інтеграції, були сформульовані, обґрунтовані і практично реалізовані положення, зіставні за своїм значенням хіба що з високими технологіями, що вирізняють науково-технічний прогрес сучасності»¹¹.

У світлі цього закономірним є те, що ствердження незалежності приватного права від культурних особливостей призводить до вказівок на іншу залежність - його залежність від економіки. Так, Х. Кьотц стверджує, що «економічне об'єднання Європи в єдиний ринок з необхідністю також має тягнути за собою об'єднання її приватного права»¹². На залежність зміщення акцентів на знаходження подібностей у порівняльному правознавстві від процесів інтенсифікації всесвітньої транснаціональної торгівлі вказував і Р. Шлезінгер¹³.

Інституціоналізацією сучасних спроб щодо уніфікації приватного права європейських країн, й, більш узагальнено, знаходження чи створення загальної європейської мови права, є інтелектуальний напрям, який отримав назву «Рух нового загального європейського права (NICE - Novum Ius Commune Europeanum)»¹⁴.

Цей рух охоплює низку дослідницьких проектів, основними з яких є: підхід «Загального стержня» європейського приватного права (проект Тренто), очолюваний М. Буззані і У Маттеєм, що здійснюється на базі туринського університету (Італія)¹⁵; діяльність «Комісії Ландо», яка, зокрема, привела до створення Принципів європейського договірного права¹⁶. Так, Р. Ціммерман в якості системи нейтральних правових понять розглядає саме Принципи. На його думку, вони роблять досяжними «сукупність нейтральних правил, вільних від особливостей будь-якої національної правової системи, а тому можуть розглядатися як засіб забезпечення концептуальної і систематичної інфраструктури для законодавства Європейського Союзу у сфері контрактного права, і в той же час їх навіть можна сприймати як перший крок на шляху до Європейського цивільного кодексу»¹⁷.

За словами відомого російського вченого Д.В. Дождєва, саме кодифікація розглядається європейською бюрократією як очікувана форма втілення єдності європейського права. А отже, створення Європейського цивільного кодексу опиняється у порядку денному¹⁸. Розробці останнього присвячена діяльність дослідницької групи по створенню Європейського цивільного кодексу під керівництвом німецького вченого Х. фон Бара¹⁹. Як діяльність цієї групи, так і сам проект кодифікації вже достатньо висвітлені у літературі²⁰

Те, що саме кодифікація розглядається як адекватна форма для єдиного права Європи обґрунтовується передусім тим, що загальноєвропейське право повинно бути не стільки синтетичним, скільки якісно відмінним від партикулярного права окремих країн. Загальноєвропейська кодифікація припускається адекватною формою маніфестації такої якісної відмінності, зокрема й тому, що «будь-яка кодифікація викликає ефект розриву, тобто вона припиняє дію старого юридичного порядку і дає народження новому юридичному порядку»²¹. Інтерпретуючи задум розробників Європейського цивільного кодексу, П. Легран припускає, що ними керує епістемологічна переконаність у тому, що Європейський цивільний кодекс буде «неупередженим, об'єктивним і нейтральним»²². Й саме цим, напевно, він і має відрізнятися від контекстуально обумовлених цивільних кодексів окремих європейських країн, які, незважаючи на високий рівень політичної інтеграції ЄС, зберігають фундаментальні відмінності відносно один одного й саме існування яких перешкоджає ствердженню існування єдиного цивільного права Європи.

З огляду на вказане, не випадковим є те, що критика представників «теорії відмінностей» у порівняльному правознавстві передусім фокусується саме на проекті Цивільного кодексу для Об'єднаної Європи. Як про це говорить один з найвідоміших представників цього напряму, французький компаративіст П. Легран акцентування на відмінностях у культурному ядрі правових систем є важливим у якості способу збереження продуктивних сил «альтернативних бачень соціального життя і запобігання неминучому збіднінню, що буде наслідком гармонізації права в Європі, тим більше якщо вона матиме форму Європейського цивільного кодексу. (Оскільки кодекс буде викликати почуття завершення, почуття, яке можна знайти у завершеному тексті, зібрання правових норм в новому кодексі монополізують правовий дискурс, виключить альтернативні бачення справедливості)»²³. Іншими словами, порівняльне правознавство має звільнитися від підпорядкування принципу економії, який надає перевагу простим, логічно послідовним і несуперечливим рішенням і спрямовуватись на надання смислу правовому досвіду і цінувати те, як він розвився в історично, соціологічно, економічно і політично - тобто, культурно - відмінний спосіб.

Проти кодифікації як форми уніфікації права європейських країн висловлюється і відомий російський вчений Д.В. Дождєв, наводячи аргументи не лише культурологічного, але й гносеологічного порядку. Зокрема, він зазначає, що «формулювання наднаціональної норми, що протистоїть не лише історичному різноманіттю відомих юридичних конструкцій, але й національному джерелу юридичної сили діючого права, передбачає абсолютну (для всіх) і позачасову (назавжди) фіксацію деякого рішення, що пригнічує і існуюче різноманіття, й подальший розвиток, - а це вступає у протиріччя з принципами пізнання й закриває предмет розробки для обґрунтованих наукових визначень»²⁴. Більше того, на думку цього вченого, спроби зафіксувати порівняльно- правові розробки уніфікаторських проектів у наднаціональних документах, повторюючи логіку національного законодавства, вступають у протиріччя з принципами компаративістики: «навіщо критикувати обмеженість мертвої букви національного права (black letter rule) і вузькопозитивістську методологію, здійснювати дослідження із врахуванням історичного, політичного, соціального і культурного контексту, розкривати соціально-економічне, потестативне чи комунікативне значення правових норм і інститутів, щоб потім намагатися втілити отримане знання у форму абстрактного закону»?²⁵

Значення наднаціональної уніфікації також послаблюється тим фактором, що в її основі лежить свавілля розробників. Особливо це виявляється при спробах наднаціональної кодифікації. У літературі це пояснюється тим, що «підготовка і прийняття міжнародних документів є вільними від традиційних процедур національної законотворчості, покликаних у тій чи іншій мірі забезпечити відповідність законів, що приймаються, потребам і можливостям суспільства, з огляду на що отримувані на наднаціональному рівні тексти є ще більш штучними, аніж норми національного законодавства. Незалежність від соціальних сил, що протиборствують, й політична незаангажованість інтернаціональних груп, які розроблюють міжнародні документи, у дійсності означає їх відірваність від суспільства, непідконтрольність публічним процедурам і порядкам, що утвердилися, умоглядність вихідних засновків і довільність результатів. Таким чином, ані форма втілення, ані порядок розробки не передбачають отримання продукту більш високої якості, аніж те, яке століттями надавало традиційна національна нормотворчість»²⁶.

З огляду на це, європейська кодифікація цивільного права у разі її здійснення буде характеризуватися значно більшими недоліками за національну кодифікацію. А останні є значними. Як про це говорить французький соціолог права Р. Кабрийяк, кодифікація як раціоналізація права маскує історичну обумовленість і людське свавілля, які знаходяться у серцевині будь-якої юридичної конструкції і супроводжується ефектом розриву, відділяючим право від власних коренів і скоріше ускладнюючим, аніж таким, що полегшує його розуміння²⁷. Подібні міркування висловлював і видатний дореволюційний юрист В.І. Синайський. У своєму підручнику цивільного права він писав: «з виданням кодексу юридична думка понижується, спрямовуючись у бік коментування нового законодавства ... творчість поступається місцем механічній розробці кодексу: правила виводяться з закону, коментується кожен абзац статті, перефразуються статті закону, наука перетворюється у голе знання закону, право робиться механічним агрегатом наук, на закон дивляться як на щось, що не підлягає критиці»²⁸.

Однак, якщо на національному рівні недоліки кодифікації як форми існування права можуть долатися шляхом дискурсивізації нормативних формулювань, перманентного перетворення їх юридичним мисленням на культурні форми з відкритою семантикою, то на наднаціональному рівні такого механізму дезоб'єктивації немає. А отже, будь- яка спроба подолання національної обмеженості у результатах наукових досліджень права, які орієнтовані на універсальне знання (як у випадку з класичним порівняльним правознавством) й розвиток узгодженості між різними правовими системами може досягатися лише за умови високого ступеню узагальнення. При цьому, будь-яка спроба зниження рівня абстрактності й досягнення визначеності правових формулювань, за словами Д.В. Дождєва, призведе до неминучої підміни наукового розуміння предмету «прагматичними задачами викорінення різночитань, що в контексті наднаціональної бюрократичної технології буде означати механічну заміну національної мови позитивних норм наднаціональною термінологією. Результатом буде втрата досягнутого розуміння між правовими системами, оскільки нова термінологія буде як і раніше тлумачитися у відповідності з національними законодавчими установками, що скине наднаціональні наукові поняття на рівень вузькопозитивістських трактовок»²⁹.

Враховуючи сказане, основним для сучасного правового мислення стає питання, сформульоване П. Леграном: «звідки у епоху глобалізації виникло таке потужне прагнення кодифікації, тобто прагнення неспростовних формулювань, симетричності і остаточності класифікацій? Яким чином ідея павутиння, що саморозгортається і самовіднов- люється постає у час мереж і ризом»?³⁰ У цьому питанні виражається здивування і збентеженість. По-іншому його викласти так: яким чином у епоху постмодерну може бути сучасним і актуальним концепт епохи Просвітництва?

Очевидний дисонанс загальноєвропейського кодифікаційного проекту з контекстом епохи і його викликами залишає відкритим питанням про подальшу долю як порівняльного правознавства у цілому, так і його основного концепту - правового запозичення як ідеї релевантнос- ті і актуальності зарубіжного права для власного правового досвіду. Свідоме самообмеження рамкою уніфікації в дусі спочатку загальноєвропейської, а потім і загальносвітової кодифікації тотожне консервації порівняльного правознавства у смисловому полі епохи, яка давно завершилася, а отже призведе до його критичного розриву з сучасністю. Для сучасного порівняльного правознавства надзвичайно актуальними стають слова видатного вітчизняного вченого В.М. Корецького, який принципово ставив наголос на тому, що правовий ідеал полягає «не в тому, щоб усі мали один і той самий кодекс. Ця абсолютна єдність була би фальшивим ідеалом. Справжня єдність полягає в повазі різних національностей»³¹.

Отже, для порівняльного правознавства життєво важливою є зміна смислової конотації і інструментального значення концепту правового запозичення задля того, щоб останній не транслював ідею кодифікаційної симетрії Просвітництва. Але тут принципово зазначити - мова не йде про відмову чи заперечення самої ідеї запозичення, мова йде про докорінну смислову трансформацію, переривання смислового континууму, відмову від «уніфікаційного прокляття», з яким неминуче асоціюється ідея правових запозичень.

Для проекту такої смислової трансформації важливе значення мають міркування М. Гражде, який знаходить в концептуальному просторі ідеї правової трансплантації (запозичення) ресурс для смислових інновацій, зміни смислового образу. Зокрема він зазначає, що «правові трансплантанти є привабливими і користуються зростаючою увагою в сфері порівняльного правознавства саме через те, що вони кидають виклик філософським акцентам на всезагальну інтелектуальну цілісність права, його раціональність і здатність відповідати на суспільні потреби»³².

Окрім цього, італійський вчений робить принципове уточнення: «правові теорії, пропонуючи загальні поняття права, правової культури і суспільства, і наголошуючи на повноті і стійкості права, ведуть до стереотипів, в той час як істинною проблематикою є наступна: що саме переміщується крізь час і простір»³³. Іншими словами, проблемі правового порівняння відповідає власна філософсько-методологічна проблематика, їй не передує вирішення онтологічного і методологічного питань правознавства, а навпаки, вона й виступає актуалізацією цих питань.

Набуваючи фундаментального значення, проблема трансформації смислу правових запозичень локалізується у просторі між «тезою трансплантації» А. Ватсона і «тезою неможливості правових транс- плантантів» П. Леграна. Фіксацією діалектичної природи такої трансформації, що знімає вказану опозицію, може виступати наступне програмне твердження Е. Орюку. Відома турецька вчена зазначає, що, з одного боку, «основним завданням порівняльно-правових досліджень у самій Європі є дослідження нового ius commune з метою сприяння інтеграції і створення прикладу успіху правових транспозицій як основи для конвергенції»³⁴. Однак у той самий час, з іншого боку, таке нове ius commune може бути досягнуто шляхом поваги до відмінностей, використання транспозицій та при розміщенні різниць у гармонії, а не пошуку подібностей»³⁵.

Враховуючи викладене, зазначимо, що одним з необхідних напрямків порівняльно-правової рефлексії повинно бути подолання парадигми детермінізму права позаправовими феноменами. Передусім мова йде про політичну еволюцію на європейському континенті. Така еволюція, зокрема федералізація ЄС, не повинна автоматично означати уніфікацію права. Політична єдність не повинна виключати правову багатоманітність. Розуміє це і згаданий вище Ж.-М. Барозу, який недвозначно зазначає: «я говорю про федерацію народів. Не про наддержаву, але про демократичну федерацію національних держав, яка є інструментом вирішення наших спільних проблем шляхом розділення суверенітету у такий спосіб, коли кожна країна і кожен громадянин є найкраще оснащені для контролю їх власної долі»³⁶. Іншими словами, мова не йде про створення нової держави національного типу, мова про проект цілковито інноваційної політичної реальності.

У межах останньої правознавство повинно якнайповніше виявляти конституанти європейського духу для якого дискурс важливіший за диктат ідентичності. Єдність Європи полягає у її здатності завжди по- новому і по-іншому розуміти себе, своє минуле і проект свого майбутнього. Можливість відмінностей носить горизонтальний, синхронний характер. Кодифікація як форма існування європейського «ius commune» не сприяє меті забезпечення дискурсивного, діалогічного співіснування правових досвідів і правових культур мислення. А отже це «неєвропейський» проект. Правове порівняння і правові запозичення не повинні ставити метою редукцію багатоманітності заради універсальних і абстрактних формулювань. Правові запозичення повинні бути режимом правового дискурсу, який залишає місце новому і іншому у правовому мисленні і правовому бутті.

Література

кодифікація європейський інтеграція

1. Быкова Е.В. Современные процессы сближения и размежевания основных правовых систем / Е.В. Быкова Е.В. - М. : Юрлитинформ, 2012. - С. 133.

2. Barroso J.M.D. State of the Union 2012 Address / J.M.D. Barroso [Електронний ресурс]. - Режим доступу : www.europa.eu/rapid/press- release_SPEECH-12-596_en.pdf

3. Копійка В.В. Розширення Європейського Союзу та Україна : монографія Копійка В.В. - К. : Логос, 2008. - С. 8.

4. Довгерт А.С. Всесвітньоцивільне право - міф чи реальність? / Довгерт А.С. // Порівняльне правознавство: сучасний стан і перспективи розвитку : зб. статей / за ред. Ю.С. Шемшученка, Л.В. Губерського, І.С. Гриценка. - К. : Логос, 2009. - С. 401.

5. Тарановский Ф.В. Сравнительное правоведение в конце ХІХ века / Тарановский Ф.В. // Порівняльне правознавство: Антологія української компаративістики ХІХ-ХХ століть / за ред. О.В. Кресіна. - К. : Логос, 2008. - С. 184.

6. Foster N. Comparative commercial law: rules or context? / N. Foster // Comparative Law: a handbook / ed. by E. Oracb, D. Nelken. - Portland : Hart Publishing, 2007. - P. 267.

7. Ibid. 11. Быкова Е.В. Цит. робота. - С. 102-103.

8. Roos N. Nice dreams and realities of European private law / N. Roos // Epistemology and methodology of comparative law / ed. by M.V. Hoecke. - Portland : Hart Publishing, 2004. - P. 215.

9. Schlesinger R.B. The past and future of comparative law / R.B. Schlesinger // The American Journal of Comparative Law. - 1995. - Vol. 43. - N. 2. - P. 479.

10. Kjaer A.N. A common legal language in Europe? / A.N. Kjaer // Epistemology and methodology of comparative law / ed. by M.V. Hoecke. - Portland: Hart Publishing, 2004. - P. 377.

11.Bussani M. The common core approach to European private law / M. Bussani, U. Mattei // Columbia Journal of European Law. - 1997/1998. - Vol. 3. - P. 339-356.

12.Lando O. The common core of European private law and the principles of European contract law / O. Lando // Hastings International and Comparative Law Review. - 1998. - Vol. 21. - P. 809-823.

13. Циммерман Р. Новый немецкий закон о давности и глава XIV принципов европейского контрактного права / Циммерман Р. // Циви- листические исследования : Ежегодник гражданского права. Выпуск третий / под. ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. - М. : Статут, 2007. - С. 488-489.

14. Дож- дев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы / Д.В. Дождев // Российский ежегодник сравнительного права 2007 / Под ред. Д.В. Дождева. СПб., 2008. С. 11.

15. Study group on a European Civil Code [Електронний ресурс]. - Режим доступу: www.sgecc.net

16. Collins H. The European civil code: the way forward / Collins H. - Cambridge : University Press, 2008. - 268 p.; Towards a European civil code / [ed. by Hartkamp A., Hesselink M., Hondius E. and others]. - [3-ed.]. - Nijmegen: Kluwer Law International, 2004. - 847 p.

17.Честнов И.Л. Постклассическая теория права : монография / Честнов И.Л. - СПб. : Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2012. - С. 287. 18. Legrand P. Antivonbar / P. Legrand // The journal of comparative law. - Vol. 1. - N. 1. - P. 15.

19. Legrand P. Issues in the translatability of law / Legrand Р. // Nation, language, and the ethics of translation / Ed. by S. Bermann, M. Wood. - Princeton: University Press, 2005. - P. 32.

20. Дождев Д.В. Цит. работа. - С. 13-14.

21. Кабрияк Р. Кодификации / Кобрияк Р. - М., 2007. - С. 215, 216, 221.

22. Синайский В.И. Русское гражданское право / Синайский В.И. - М. : Статут, 2002. - С. 64.

23. Дождев Д.В. Цит. работа. - С. 12.

24. LegrandP Antivonbar... - P. 18.

25. КорецкийВ.М. Международное хозяйственное право и мировое право / Корецький В.М. // Порівняльне правознавство : Антологія української компаративістики ХІХ-ХХ століть / за редакцією О.В. Кресіна. - К. : Логос, 2008. - С. 219.

26. Graziadei M. Comparative law as the study of transplants and receptions / Graziadei М. // The Oxford handbook of comparative law / ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. - Oxford: Oxford University Press, 2006. - P. 471.

27. Оруку Е. Право як транспозиція / Е. Оруку // Порівняльне правознавство. - 2013. - № 1-2. - С. 110.

28. Barroso J.M.D. State of the Union 2012 Address [Електронний ресурс] / Barroso J.M.D. - Режим доступу : www.europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-596_en.pdf

Размещено на Allbest.ru