Деякі аспекти забезпечення позову в контексті можливого зловживання правами

Размещено на http://www.allbest.ru/

Деякі аспекти забезпечення позову в контексті можливого зловживання правами

О.М. Кузнець

Проаналізовано деякі теоретичні, практичні на законодавчі проблеми забезпечення позову у цивільному процесі. Розкрито коло суб'єктів, які можуть зловживати правами в процесі забезпечення позову. Даний аналіз норм ЦПК, які регламентують процедуру забезпечення позову, запропоновано нові способи забезпечення позову та зміни до ЦПК України.

Ключові слова: забезпечення позову, суб'єкти, зловживання правами, способи , позивач, відповідач.

Проанализированы некоторые теоретические, практические и законодательные проблемы обеспечения иска в гражданском процессе. Раскрыт круг субъектов, которые могут злоупотреблять правами при обеспечении иска. Дан анализ норм ГПК, которые регламентирую процедуру обеспечения иска, предложены новые способы обеспечения иска и изменения в ГПК.

Ключевые слова: обеспечение иска, субъекты, злоупотребление правами, способы, истец, ответчик.

The paper analyzes some of the theoretical, practical and legal problems of securing a claim in civil proceedings. Discloses a range of subjects that can abuse the rights at securing the claim. The analysis of the norms of CPC, which regulates the procedure for securing the claim, offered new ways to ensure action and changes in the CPС.

Key words: maintenance of the claim, subjects, abuse of rights, ways, the plaintiff, respondent.

Про наявність проблемних питань, пов'язаних із забезпеченням позову, зазначає переважна більшість фахівців як цивільного1, так і господарського процесів.

Деякі із них, називаючи статтю «Обеспечение иска в гражданском процессе Украины и России: сравнительно-правовой анализ» розкривають у ній питання пов'язанні із забезпеченням доказів, а не питання пов'язанні із забезпечення позову3. Інші вчені вказують, що: «У судовій практиці постійно виникають питання, пов'язані із вжиттям заходів забезпечення позову, незважаючи на регулярні узагальнення цієї практики та надання рекомендацій судам щодо правильного вирішення цього процесуального питання»4. Висловлена думка потребує глибокого аналізу, оскільки дослідження питань щодо забезпечення позову викликають не суто науковий інтерес, а мають істотний вплив на рішення суду.

Проаналізуємо й іншу гіпотезу даного вченого щодо зловживання таким заходом як забезпечення позову. Так, якщо заявлений позов про відшкодування моральної шкоди на довільно визначену, надзвичайно гігантську, суму суди не можуть на це не звертати уваги, інакше забезпечення такого позову буде зловживанням позивачем своїм правом, яке порушує права відповідача (шикана), який до того ж ще винним не визнаний. Саме тому суддя повинен звертати увагу на всі обставини обґрунтування такого позову, проявляти розумність у прийнятті заходів забезпечення позову і суворо дотримуватись процедури постановлення ухвал, які повинні бути обов'язково мотивованими достатнім чином. При цьому позивачу слід роз'яснити можливі наслідки таких процесуальних дій на випадок відмови у позові: відшкодування шкоди за позовом відповідача за допущене забезпечення безпідставного позову (ст. 155 ЦПК). Суддя також вправі у такому випадку вимагати від позивача забезпечення його вимоги заставою (ч. 4 ст. 153 ЦПК України), що є на сьогодні найбільш дієвим способом, який суди застосовують доволі рідко5.

Вважаємо за доцільне висловити свої доводи на дане проблемне питання. По-перше, чим вищі вимоги до відповідача та матиме місце штучність пред'явленого позову, тим гірші настануть наслідки для такого позивача, якщо вимоги не будуть доведені у суді. Тобто, протиставити штучному позову і необґрунтованій заяві про забезпечення позову можна і потрібно абсолютно законну для такого випадку вимогу про відшкодування завданої шкоди. При формулюванні такої вимоги слід врахувати такі обставини: арешт коштів на рахунку відповідача, очевидно, призведе до втраченої ним вигоди, оскільки використання коштів зумовлює матеріальну вигоду; а необґрунтоване звинувачення в правопорушенні - це ознака завдання моральної шкоди і правові наслідки не повинні обмежуватися лише покладенням на такого позивача всіх судових витрат. Якщо позивачеві роз'яснити конкретні наслідки (відповідальність), які можуть настати у разі пред'явленні ним штучного позову і необґрунтованої заяви щодо його забезпечення, то зловживати процесуальними правами наважиться значно менша частина позивачів. Тому протиставляти зловживанню правом можна аргументовану позицію щодо негативних наслідків подібної поведінки.

По-друге, важко погодитися як із самим положенням ч. 4 ст. 152 ЦПК, так і з позицією щодо «дієвості забезпечення вимоги позивача заставою». У цій нормі пропонується суду самостійно «вимагати від позивача забезпечити його вимогу заставою, достатньою для того, щоб запобігти зловживанню забезпеченням позову, яка вноситься на депозитний рахунок суду. Розмір застави визначається судом з урахуванням обставин справи, але не повинен бути більшим за розмір ціни позову». Виходячи із аналізу даної норми можна зробити висновок про те, що фактично, суд може вимагати внести заставу у розмірі, яка прирівнюється до ціни позову. Але таке положення закону є сумнівним. Проблемність його полягає в тому, що суду вже на стадії розгляду заяви про забезпечення позову пропонується самостійно визначати випадки зловживання позивачем забезпеченням позову. Однак, така кваліфікація дій позивача має належати саме відповідачу, який може визнати позов у повному обсязі та дії позивача обґрунтованими. В усякому разі, така ситуація не виключається, а суд всупереч принципу змагальності вже «виступатиме» у справі на боці відповідача і захищатиме його інтереси. Дане положення закону, на нашу думку, є неправильним.

Більше того, розглядаючи забезпечення позову в контексті ухвалення у майбутньому судового рішення, можна стверджувати, що у разі перевищення заявлених вимог над задоволеними або повної відмови в задоволенні позову, кошти і майно повернуться до відповідача, а залишиться невирішеним лише питання про відшкодування завданої йому шкоди. Тобто заставою можна «гарантувати» не забезпечення позову, а спрощене відшкодування потенційної шкоди, яку може бути завдано відповідачу. І тут виникатиме питання про те, що згідно принципу дис- позитивності (ст. 11 ЦПК) визначати розмір шкоди вправі лише відповідач, який у подальшому може стати позивачем за зустрічним позовом.

Таким чином, суд не повинен ставати на бік відповідача і «вимагати від позивача забезпечити його вимогу заставою». Тим більше, суд не повинен брати на себе відповідальність щодо визначення розміру застави, оскільки не можна реально боротися з потенційною можливістю зловживання процесуальним правом до тих пір, доки не буде почута позиція особи, права якої порушуються, тобто відповідача.

Інші автори звертають увагу на таке: «У випадку подання заяви про забезпечення позову до дати подання самої позовної заяви, заявник повинен подати позовну заяву протягом десяти днів від дня винесення постанови про забезпечення позову. Однак коментована стаття не передбачає жодних наслідків неподання позовної заяви, що може стати підставою для зловживання з боку заявника. Як свідчить судова практика, у випадку закінчення десятиденного строку суд, який вжив заходів по забезпеченню позову, зобов'язаний їх скасувати за власною ініціативою, якщо особа, за заявою якої вжиті заходи, не надасть доказів звернення до суду з відповідним позовом»6. Але дана позиція вченого не відповідає вимогам законодавства. Так, некоректним є посилання на судову практику в тих випадках, коли існує пряма норма закону, а саме: у ч. 5 ст. 151 ЦПК однозначно встановлений строк, протягом якого має бути подана позовна заява - три дні з дня постановлення ухвали про забезпечення позову. Наведений у цій нормі закону строк не узгоджується з позицією О. Бєлікова, який посилається на десятиденний строк, але суд має діяти відповідно до вимог законодавства і застосовувати саме триденний строк.

Формально, саме заявник має подати позовну заяву протягом такого строку, а не суд має скасовувати свою ухвалу про забезпечення позову. Прийняття позовної заяви у більш пізній термін має призводити до скасування ухвали про забезпечення позову, навіть у разі пропуску строку з поважних причин. Інакше суд буде порушувати вимоги п. 1 ч. 7 ст. 154 ЦПК, отже зловживатиме своїми процесуальними правами, оскільки для забезпечення позову не встановлено альтернативних варіантів поведінки суду.

Цілком зрозуміло, що триденний строк, який передбачений ЦПК для пред'явлення позову є досить малим. Але винятковість процедури задоволення заяви про забезпечення позову за участі лише заявника, а також об'єктивна необхідність без достатніх підстав не завдавати шкоди відповідачу зумовлює короткий термін дії обмежень, з якими пов'язані певні заходи забезпечення позову. Якщо заявник здатен написати обґрунтовану заяву про забезпечення позову, то він може й у короткі терміни підготувати позовну заяву до суду, де за основу взяти ухвалу про забезпечення позову.

Можна зауважити, що позовна заява може бути направлена до суду поштою, а для цього потрібен час. Тому з дати відправлення, яка має місце на конверті слід рахувати строк, у який має бути пред'явлений позов згідно ч.5 ст. 151ЦПК. Тобто може існувати багато аргументів на користь збільшення строку на подачу позовної заяви, включаючи хворобу заявника та інші об'єктивні обставини. Але триденний строк пред'явлення позову здається виправданим щодо прав та інтересів потенційного відповідача.

Не зважаючи на те, чи буде збільшений в законодавстві строк на подання позовної заяви після подачі заяви про забезпечення позову, чи ні дію ухвали про забезпечення позову слід кваліфікувати як тимчасову, оскільки вона має діяти до обумовленого у законі триденного або іншого строку і припиняти свою дію після певної дати, якщо до суду така позовна заява не надійде.

При цьому, стає очевидним, що ухвала суду про забезпечення позову не відповідає загальним принципам, які властиві для рішень судів, а саме незмінність. Тобто заява про забезпечення позову може подаватися в будь-який момент як до, так і після пред'явлення позову, а також це питання може бути переглянуто як самим судом за заявою відповідача, так і апеляційним судом згідно п. 2 ч. 1 ст. 293 ЦПК. Дане положення надає можливість говорити про виникнення і можливість розгляду спорів щодо забезпечення позову судами всіх інстанцій до розгляду справи по суті. І тут можуть мати місце як зловживання, так і об'єктивні ускладнення, зокрема, пов'язані зі строком набрання ухвалою про забезпечення позову або про відмову в його забезпеченні законної сили.

Так, згідно ч. 6 ст. 153 ЦПК суд наділений повноваженнями забезпечити позов повністю або частково, залежно від обставин справи, але на даній стадії суд виходить з доводів лише однієї із сторін, тому важко сприйняти, які обставини справи він може і повинен досліджувати на даній стадії та враховувати при частковому забезпеченні позову. Тобто зменшення розміру забезпечення позову судом здається безпідставним навіть для тих випадків, коли заявлений для забезпечення розмір моральної шкоди викликає сумнів в його достовірності, оскільки це питання має з'ясовуватися під час розгляду справи. При частковому задоволенні заяви про забезпечення позову перед заявником постане декілька важливих питань:

- по-перше, що суд вже виявив свою позицію щодо пред'явленого позову через своє ставлення до часткового задоволення заяви про забезпечення позову і йому слід заявляти відвід внаслідок упередженості;

- необхідно в триденний строк подати позовну заяву і протягом п'яти днів оскаржувати ухвалу суду щодо часткового задоволення забезпечення позову, що значно (об'єктивно) ускладнює процесуальне становище заявника-позивача.

На думку автора, суд може допустити зменшення розміру забезпечення позову після подання особою, щодо якої вжито заходи забезпечення позову без її повідомлення, заяви про їх скасування (ч. 4 ст. 154 ЦПК). При цьому, можна стверджувати, що таку особу законом необ- ґрунтовано обмежено вправі просити суд не тільки скасувати заходи забезпечення позову, а й їх зменшити у розмірі. Автор вважає, що так можна застерегти не тільки порушення принципу диспозитивності, а й унеможливити зловживання з боку суду процесуальними заходами та передчасно виявляти свою позицію щодо заявлених заявником вимог, коли в справі відсутні такі елементи як : позиція відповідача, докази у справі тощо. Тому пропонується внести відповідні зміни до ЦПК.

Спробуємо об'єктивно проаналізувати деякі види забезпечення позову, перераховані у ч. 1 ст. 152 ЦПК, на предмет їх дієвості та відносної самостійності застосування. З цією метою порівняємо їх за змістом.

Так, накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб ( п.1 ч. 1 ст. 152 ЦПК) за своєю суттю має примусово обмежити відповідача або інших осіб в праві розпорядження, а іноді і володінні та користуванні відповідними коштами, тобто рух коштів припиняється. Але ж подібні обмеження мають місце у таких способах забезпечення позову як: заборона вчинення певних дій (п. 2 ч. 1 ст. 152 ЦПК), заборона іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання (п. 4 ч. 1 ст. 152 ЦПК). Про відмінність цих способів забезпечення позову від попереднього кардинальна, оскільки п. 1 ч. 1 ст. 152 ЦПК реалізується і не повинен залежати від волі зобов'язаних осіб. У той же час, пункти 2 та 4 ч. 1 ст. 152 ЦПК орієнтовані на те, щоб обмежити дії конкретних осіб і так забезпечити виконання майбутнього судового рішення. Але ж в останніх випадках, повинно йтися, насамперед, не про етичні або моральні засади такого заходу, а про ті негативні наслідки, які обов'язково настануть, якщо особа недотримається встановлених судом обмежень в діях зобов'язаних осіб і зробить спробу не виконати «припис» суду.

Характерне для частин 1 та 2 ст. 382 Кримінального кодексу України розмежування відповідальності за умисне невиконання вироку, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили або перешкоджання в їх виконанні доводить, що широкий зміст першої частини може бути поширений на будь-яку особу і лише для службових осіб передбачається спеціальна відповідальність. У той же час, для належної кваліфікації кримінальної відповідальності, яка повинна мати суто персоніфікований характер, потрібно забезпечувати докази доведення відповідної інформації до зобов'язаної особи. Для порівняння, коли йдеться про попередження про кримінальну відповідальність свідка, то він не тільки усно отримує конкретно визначену законодавством інформацію, а й мусить поставити свій підпис про відповідне попередження.

Парадокс забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії чи заборони іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання полягає в тому, що шлях швидкого і надійного повідомлення зобов'язаних осіб про наявність таких заборон в ЦПК не встановлений. Більше того, коли ж особа наполягає, що не отримувала таких повідомлень, і не існує доказів такого попередження, то притягати її до кримінальної або іншої відповідальності вважаємо неможливим.

Тому загальну концепцію ч. 1 ст. 153 ЦПК про те, що заява про забезпечення позову має розглядатися судом в день її надходження без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі, вважаємо неправильною та такою, що суперечить принципу змагальності, зокрема, щодо необхідності належного повідомлення зобов'язаної про визначені для неї судом межі поведінки ( ч.2 ст.6 ЦПК). Дійсно, можна погодитися з тим, що для такого розгляду справи має бути специфічним склад суб'єктів, яких безпосередньо стосується розглядуване питання. Специфіка такого провадження обумовлюється тим, що лише за позицією заявника-позивача мають визначатися зобов'язані особи, але, на нашу думку, за певним характерним принципом, що зобов'язувати можна правопорушника або в силу загальнообов'язковості судового рішення (ухвали) - юридичні особи та їх, уповноважені статутом, посадові особи. Автор вважає, що для законності вимог суду щодо фізичних осіб має існувати збіг - особа є правопорушником, тоді на неї можна покладати певні обов'язки. Тобто, позовні вимоги мають зводитися до вимоги про присудження.

Вважаємо, що в силу зазначених обставин на практиці не часто застосовується такий вид забезпечення позову як заборона вчиняти певні дії.

Якщо ж співставити судову практику з нотаріальною, то можна встановити, що в п. 9 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» передбачається накладати заборону відчуження нерухомого майна (майнових прав на нерухоме майно), що підлягає державній реєстрації. Але у статтях 73, 74 Закону України «Про нотаріат»7 не згадується, що заборона відчуження об'єктів, які підлягають державній реєстрації, може бути зареєстрована і на підставі арештів, накладених на майно судами, слідчими органами, і реєстрації зняття таких заборон та арештів, про що йдеться в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 р. № 296/58.

Наведений вище аналіз теоретичних, практичних та законодавчих проблем дозволяє зробити висновок про те, що суди можуть накладати арешт на майно боржника, який трансформуватиметься в заборону відчуження нерухомого майна. Але суд не обмежений (ч. 2 ст. 152 ЦПК) в повноваженнях накладати заборону відчуження об'єкту нерухомості, якщо таким правом наділені банки навіть без пред'явлення договору іпотеки, а вони лише надсилають нотаріусам повідомлення, органи опіки та піклування з метою захисту особистих і майнових прав та інтересів дитини, яка має право власності або проживає у жилому будинку, квартирі, іншому приміщенні.

Тому автор вважає, що суди вправі в порядку забезпечення позову накладати:

- арешт на майно, який підлягає реєстрації нотаріусами (ст. 73 Закону України «Про нотаріат»; п. 1 ч. 1 ст. 152 ЦПК);

- заборону щодо відчуження нерухомого майна, яка підлягає реєстрації нотаріусами (аналогія ст. 73 Закону України «Про нотаріат»; п. 2 ч. 1 ст. 152 ЦПК).

Тобто зазначений вид забезпечення позову передбачає, фактично, подібні наслідки в контексті обмеження власника в праві розпорядження належним йому майном, а саме: лише в праві його відчуження. Порівнюючи дані повноваження нотаріусів та суддів можна з великою долею вірогідності припустити, що коректним здається положення про накладання на майно заборони його відчуження, що унеможливлюватиме його відчуження, ніж арешту. Останнє положення можна підтвердити й тим аргументом, що арешт у переважної більшості громадян асоціюється з більш жорсткими заходами, ніж заборона відчуження, тому вважаємо доцільним на стадії забезпечення позову застосовувати такий захід як накладення заборони відчуження.

Перевіримо останню гіпотезу на предмет її застосування до випадку знищення майна, на яке накладено арешт або заборону його відчуження. Так, у частинах 4, 5 ст. 727 ЦК умовою розірвання договору дарування є те, що на момент пред'явлення вимоги дарунок має бути збереженим і лише після «розірвання договору дарування обдаровуваний зобов'язаний повернути дарунок у натурі». Тобто можливість задоволення вимог дарувальника, права якого порушені, залежатиме від збереження дарунка в натурі до моменту набрання рішенням суду про розірвання договору дарування законної сили і тільки пошкодження або знищення дарунка (майна) після такого рішення суду зумовлюватиме обов'язок компенсувати завдану шкоду. Отже, протягом часу розгляду справи обдаровуваний здатен знищити майно без відповідальності. Чи можна такий випадок розцінювати як зловживання правом? Вважаємо, що будучи на цей момент власником майна та маючи право розпорядження ним обдаровуваний вправі знищити належне йому майно, якщо інша поведінка для нього не встановлена.

Отже, ми мусимо враховувати й різні правові ситуації, з якими може зіткнутися особа, права якої порушено, а саме:

- коли їй відомий перелік майна правопорушника і місцезнаходження такого майна, то оптимально на визначену у позові суму слід накладати заборону відчуження на майно;

- коли таких відомостей у заявника не має, то виникатиме потреба в його знаходженні з наступним накладенням заборони або, на нашу думку, попередження зобов'язаної особи судом про заборону його відчуження, що має бути відображено у журналі судового засідання. Тобто в розглядуваному випадку з дарунком, який може мати невеликий обсяг і бути «надійно» схованим, потребуватиметься зобов'язати особу до певної поведінки - не відчужувати дарунок та не знищувати його, а арешт такого майна вважаємо неможливим.

З наведеного випливає, що можна і необхідно говорити про обов'язкову і скорішу участь в цивільній справі відповідача як до прийняття судом висновку про можливість відкриття провадження в справі, коли заявлений штучний позов, так і щодо забезпечення позову. Так, у цивільному процесі домінує гіпотеза, яка підтверджена судовою статистикою, що до суду звертаються особи, права яких порушені або оспорені, однак не можна виключати, що таке правило має винятки. У зв'язку з цим, автор вважає, що необхідно більш виважено відноситися до забезпечення позову і, загалом, процедури розгляду справи, яка має бути приведена у відповідність до принципу змагальності, коли суд бере до уваги аргументи обох сторін і тільки після цього вирішує, чиї доводи були більш ґрунтовними. Таким чином, буде усунена активна позиція суду, який здатен буде виважено віднестися до доводів кожної із сторін. Наприклад, коли в розглянутій справі про розірвання договору дарування обдаровуваний заявить про те, що дарунок був знищений або істотно пошкоджений, то з боку позивача має надійти нова кваліфікація спірних відносин або обґрунтування, що заява обдаровуваного не відповідає дійсності тощо.

Якщо ж спробувати розглядати забезпечення позову об'єктивно, то стане очевидним, що цей процесуальний захід є необхідним елементом гарантування можливості виконання майбутнього рішення суду по багатьох категоріях справ. Особливо, це стосується рішень про присудження, де задовольняється матеріальна вимога позивача до відповідача. При цьому, можна довго дискутувати щодо доцільності або недоцільності існування такого інституту цивільного процессу як забезпечення позову, оскільки на ранній стадії розгляду справи або навіть до подачі позовної заяви суд при задоволенні заяви про забезпечення позову фактично стає на бік позивача і обмежує в правах відповідача за відсутності якого вирішується питання про забезпечення позову. Або, навпаки, відмовляючи у задоволенні клопотання про забезпечення позову він тим самим може ускладнити виконання рішення суду у майбутньому. При цьому, справа по суті не розглядається, а суд має встановити лише доцільність забезпечення позову та саме тим способом, який запропонував заявника.

Але досвід виконання рішень судів, де дуже часто «встановлюється» відсутність майна відповідача, яке було реалізоване до набрання рішенням суду законної сили і його активне протистояння виконанню рішення суду, ставить нині перед вченими необхідність подальшого дослідження та вдосконалення норм законодавства, які регламентують як процедуру вжиття заходів до забезпечення позову так і види таких способів.

Література

1. Фурса С.Я. Коментар до ст. 27-1 ЦПК України «Забезпечення захисту прав малолітніх або неповнолітніх осіб під час розгляду справи» / Фурса С.Я. // Цивільний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар / за заг. ред. Фурси С.Я. - К. : Видавець Фурса С.Я. : КНТ, 2009. - С. 146-149.

2. Захарова Е.С. Обеспечение иска в гражданском процессе Украины и России: сравнительно правовой анализ / Захарова Е.С. // Научные труды. Российская академия юридических наук. - Вып. 14 в 2 т. Т.2. - М. : ООО «Издательство Юрист», 2014. - С. 440.

Размещено на Allbest.ru