Особливості діяльності адвоката в транснаціональному виконавчому процесі

Размещено на http://allbest.ru

10

УДК 347.9

Особливості діяльності адвоката в транснаціональному виконавчому процесі

Маркіян Маркіянович Мальський

кандидат юридичних наук, адвокат

Питання виконання судових рішень та інших актів, що підлягають примусовому виконанню, що ускладнене іноземним елементом є досить актуальним на сучасному етапі розвитку правової доктрини та становлення виконавчого процесу як окремої галузі права.

Транснаціональний виконавчий процес, будучи окремим інститутом виконавчого процесу, тісно пов'язаний із іншими його інститутами, в тому числі і з інститутом процесуального представництва в виконавчому провадженні.

Дослідженням суб'єктів виконавчого провадження займались Р. Г. Драгун, Н. Н. Бакурова, О. Н. Шеменева, С. С. Бичкова, Р. В. Ігонін, Ю. В. Бєлоусов, І. В. Решетнікова. Питання участі представника у виконавчому провадженні розкрито такими вченими як Р. О. Ляшенко, С. Я. Фурса, С. В. Щербак, Ю. В. Гепп, А. Ю. Свірін, М. В. Вінціславська, Д. В. Кухнюк, Д. А. Марданов та інші.

Дослідженню окремих питань виконавчого процесу, що ускладнений іноземним елементом займались такі вчені, як Д. Г. Глушкова О. О. Кармаза, В. В. Ярков, Ю. В. Черняк, Ю. Д. Притика та інші.

Разом з цим, особливості статусу, повноважень та участі представника чи адвоката в виконавчому провадженні, що ускладнене іноземним елементом все ще залишаються нерозкритими в правовій науці.

Метою даної статті є аналіз та дослідження змісту ролі представника як окремого суб'єкта транснаціонального виконавчого процесу.

На даний час активно розвивається доктрина виділення представництва сторін в виконавчому провадженні в окремий правовий інститут виконавчого процесу, що зумовлене особливою роллю права на юридичний захист, як одного із засадничих принципів виконавчого процесу.

Зокрема, Ю. В. Гепп Гепп Ю. В. Участники исполнительного производства: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.15 / Гепп Юлія Володимирівна. - Саратов, 2002. - С. 121-132, А. Ю. Свірін Свирин Ю. А. Исполнительное производство и трансгресия исполнительного права: Монографія / Свирин Юрий. - М.: Оверлей, Астра-Полиграфия, 2009. - С. 130, С. В. Щербак Щербак С. В. Представництво у виконавчому процесі [Текст] / С. В. Щербак // Правовий вісник Української академії банківської справи. - 2013. - № 1. - С. 44-49, М. В. Вінціславська Винциславская М. В. Представительство сторон в исполнительном процессе: проблемы теории и практики // Цивилис- тическая процессуальная мысль. Международный сборник научных статей. Вып. 3 «Исполнительный процесс» / Под ред. д. ю. н., проф. С. Я. Фурсы. - К.: Издатель Фурса С. Я., 2014. - С. 131-140 виділяють процесуальне представництво на стадії примусового виконання в окремий інститут виконавчого процесу. Ю.В. Гепп також зауважує, що представника досить складно включити в якусь конкретну групу учасників виконавчого провадження, оскільки його процесуальне становище є специфічним Гепп Ю. В. Участники исполнительного производства: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.15 / Гепп Юлія Володимирівна. - Саратов, 2002. - С. 121-132.

Аналогічної позиції притримується і Д.В. Кухнюк Кухнюк Д. В. Особенности статуса адвоката-представителя и правовая природа его деятельности в исполнительном производстве // Цивилистическая процессуальная мысль. Международный сборник научных статей. Вып. 3 «Исполнительный процесс» / Под ред. д. ю. н., проф. С. Я. Фурсы. - К.: Издатель Фурса С. Я., 2014. - С. 140-148; 143.. Ми погоджуємось із таким визначенням та вважаємо, що представник є окремим суб'єктом виконавчого провадження, самостійність та повноваження якого, водночас, тісно пов'язані із правами та обов'язками сторони, яку він представляє.

Крім цього, вважаємо, що в інституті процесуального представництва в виконавчому провадженні можливо виділити окремі його види або ж субінститути.

Зокрема, правовідносини, пов'язані із залученням представника-адвоката слід окремо виділити, як такі, що можуть претендувати на роль окремого субінституту процесуального представництва.

Так, за загальним правилом, представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

Адвокат, крім цього, будучи наділеним спеціальним статусом та керуючись також Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (надалі - Закон про адвокатуру) Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012. - № 5076-VI // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2013. - № 27. - Ст. 282, наділений додатковим повноваженнями, що передбачені відповідним законом, такими, наприклад, як збір доказів чи направлення адвокатських запитів.

Крім того, адвокат зобов'язаний дотримуватися обов'язків адвоката, передбачених Законом про адвокатуру та Правилами адвокатської етики при наданні послуг, а у випадку порушення - може бути притягнений до спеціальної відповідальності. Окремою підставою виникнення прав та обов'язків адвоката є адвокатська угода, завдяки якій клієнт також перебуває у більшій правовій захищеності та визначеності, ніж у випадку надання юридичних послуг без угоди із закріпленням повноважень представника суто в довіреності, а умов співпраці - усно.

Представництво інтересів сторін при примусовому виконанні, що ускладнене іноземним елементом також є одним із видів процесуального представництва в виконавчому процесі. Такі правовідносини між довірителем та представником у виконавчому процесі характеризуються єдиною особливістю - іноземним елементом, який може бути виражений у різних формах, зокрема таких як: участь у провадженні нерезидента або громадянина України, що знаходиться за її межами; здійснення виконавчих дій за кордоном; здійснення виконавчого провадження щодо рішень іноземних судів (міжнародних комерційних арбітражів); виконання рішень міжнародних судових та несудових інституцій.

Крім того, особливості представництва в транснаціональному виконавчому процесі можуть полягати в необхідності залучення перекладача, засвідченні та перекладі документів, залученні колег із інших юрисдикцій, аналізі змісту міжнародних норм та норм іноземного права, розшуку майна в інших юрисдикціях, попередньому визнанні рішення і отриманні дозволу на його виконання, ініціюванні переведення виконання в іншу юрисдикцію, ініціюванні спеціальних заходів впливу, пов'язаних із невиконанням рішень, що можуть застосовуватись виключно до іноземців/осіб без громадянства та в інших подібних аспектах. Особливості представництва в транснаціональному виконавчому провадженні можна умовно поділити за критерієм «юрисдикції виконання» на 2 види: особливості, пов'язані із виконанням рішень на території України та особливості, пов'язані із виконанням рішень поза межами території України.

У першому випадку, при визначенні обсягу та змісту повноважень представника, слід звертатись до положень національного законодавства, зокрема, Закону України «Про виконавче провадження», Цивільного кодексу України (положень щодо представництва), Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та до норм міжнародних договорів.

При виконанні рішень поза межами території України для визначення обсягу та змісту повноважень представника, слід, в першу чергу, визначити зміст норм іноземного права та міжнародних договорів з питань, що стосуються виконання рішення, представництва та допомоги адвоката.

Також, слід визначити зміст законодавства відповідної юрисдикції з питань складу та повноважень суб'єктів виконавчого провадження, прав та обов'язків сторін, оскільки інститут приватних виконавців або наявність додаткових суб'єктів у виконавчому провадженні можуть істотно вплинути на роль та необхідність залучення представника по відношенні до кожної із сторін.

Так, наприклад, у Португалії, існує окремий суб'єкт виконавчого процесу, наділений спеціальним статусом, що поєднує в собі особливості функцій державного виконавця, частково арбітра та адвоката - агент по виконанню. Агент по виконанню є заявником клопотання про виконання і посадовою особою, наділеною відповідними юридичними повноваженнями; це незалежний фахівець, наділений публічними повноваженнями у сфері виконавчого провадження, який має юридичну освіту і підкоряється особливим професійно-етичним правилам та уповноважений без суду вирішувати питання щодо звільнення майна з під арешту строком на шість місяців та скорочення розміру сплачуваних сум Паула Мейра Лоуренсо. Новые законодательные положения Декрета-Закона от 20 ноября 2008 года №226/2008: Усиление роли португальского агента по исполнению и создание Комиссии по эффективности исполнительного производства. Перевод статьи с французкого языка А. И. Абдуллина // «Европейский гражданский процесс и исполнительное производство: Сборник материалов Международной научно-практической конференции, г. Казань, Казанский (Приволжский) федеральный университет, 25 марта 2011 г.» (отв. ред. Д. Х. Валеев) («Статут», 2012).. Таким чином, інколи роль адвоката чи представника у виконавчому процесі, де є інші суб'єкти, що ефективно сприяють приведенню рішення до виконання, принаймні для стягувача применшується та видається необов'язковою.

Окремого та ретельного аналізу потребують положення щодо особливостей представництва інтересів сторін-іноземців та представництва інтересів сторін провадження у виконавчому процесі представниками-іноземцями. Зокрема, дослідженню підлягають питання розмежування представництва суб'єктами із спеціальним статусом (наприклад: адвокатами чи іншими експертами в галузі права) та суб'єктами без спеціального статусу, питання особливостей договірного представництва та представництва за законом, питання представництва юридичних осіб, повноважень представників-нерезидентів, оформлення співпраці між клієнтами та адвокатами із різних юрисдикцій.

Питання повноважень представників-нерезидентів та іноземних адвокатів у виконавчому процесі в кожній юрисдикції регулюються законодавством про виконавчий процес та законодавством про представництво та діяльність адвокатів, у тому числі чинними міжнародними договорами.

Так, згідно Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих Конгресом ООН в 1990 році, уряди, професійні асоціації юристів та навчальні заклади забезпечують відсутність дискримінації на шкоду будь-якій особі відносно початку або продовження професійної юридичної практики, але з умовою, що вимога, згідно з якою адвокат повинен бути громадянином відповідної країни, не розглядається як дискри- мінаційна Основні принципи, що стосуються ролі юристів ООН; Принципи, Міжнародний документ від 07.09.1990 // [Електрон-ний ресурс] / Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_313. Автори виділяють три моделі, за якими визначаються повноваження адвокатів іноземних держав.

Перша модель - модель «відкритих дверей», тобто повного доступу до здійснення адвокатської діяльності на рівні з громадянами цієї держави.

Друга - модель «обмеженого доступу», коли доступ іноземних адвокатів регламентується визначеним колом повноважень, які значно вужчі за професійні права адвокатів-громадян держави.

І третя модель - «закритого доступу», коли унеможливлюється діяльність адвокатів іноземних держав або встановлюються виняткові випадки, коли іноземний адвокат може бути допущений до конкретної справи Коч О. Особливості трансдержавної діяльності адвокатури [Текст] / О. Коч // Юридичний журнал : аналітичні матеріали. Коментарі. Судова практика. - 2013. - № 3. - С. 123-126 // [Електронний ресурс] / Режим доступу: http://wwwjustinian. com.ua/article.php?id=3962.

Як зазначає І. В. Воронцова, багато держав встановлюють обмеження по тим чи іншим ознакам для іноземних адвокатів, але, на її думку, це узгоджується з міжнародними вимогами, оскільки положення міжнародного права не забороняють державам на своїй території встановлювати обмеження щодо допуску іноземних адвокатів до надання юридичної допомоги Воронцова И. В. Судебное представительство иностранных лиц в Российском гражданском процессе // «Европейский гражданский процесс и исполнительное производство: Сборник материалов Международной научно-практической конферен-ции, г. Казань, Казанский (Приволжский) федеральный университет, 25 марта 2011 г.» (отв. ред. Д. Х. Валеев) («Статут», 2012)..

Ми вважаємо за доцільне детальніше розглянути особливості допуску іноземного адвоката та представника-нерезидента до участі в якості представника сторони транснаціонального виконавчого процесу в різних юрисдикціях.

Щодо участі представника нерезидента у виконавчому процесі в Україні.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про виконавче провадження», сторони можуть реалізовувати свої права і обов'язки самостійно або через представників. Законодавство про виконавчий процес, як і положення цивільного процесуального чи господарського процесуального законодавства, встановлюють певні обмеження та вимоги до представників, однак не встановлюють обмежень за критеріями громадянства представника чи знання ним української мови.

Так, оскільки закон не вимагає володіння представником українською мовою, то представник також вправі залучати перекладача, що кореспондується із статтею 14 Закону України «Про виконавче провадження», згідно якої у разі необхідності під час провадження виконавчих дій державний виконавець або сторони можуть запросити перекладача.

Таким чином, в Україні і іноземці, і особи без громадянства, на рівні із громадянам України, можуть бути представниками у виконавчому провадженні незалежно від їх освіти та кваліфікації, на підставі належним чином посвідченої довіреності.

Разом із цим, участь у виконавчому процесі в Україні іноземного адвоката, як представника сторін, пов'язана із рядом обмежень, що випливають із Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Зокрема, Розділ VIII названого закону регулює питання здійснення іноземним адвокатом адвокатської діяльності на території України та особливостей його правового статусу.

На виконання рекомендацій європейських експертів Спільної програми Європейського Союзу та Ради Європи «Прозорість та ефективність судової системи України» (Експертний висновок щодо проекту Закону України «Про адвокатуру» від 13 жовтня 2009 р.), а також Венеціанської комісії та Дирекції з питань правосуддя та людської гідності у складі Генеральної Дирекції з прав людини та верховенства права Ради Європи (Спільний висновок щодо проекту Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 632/2011 від 18 жовтня 2011 р.) новою редакцією закону було передбачено можливість допуску адвокатів іноземних держав до здійснення адвокатської діяльності на території України Пояснювальна записка до проекту Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» // [Електронний ресурс] / Режим доступу: http://wLcLrada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=43306&pf35401=221735.

Так адвокат іноземної держави, який має намір здійснювати адвокатську діяльність на території України, повинен звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою про його включення до Єдиного реєстру адвокатів України та документами, що підтверджують право такого адвоката на заняття адвокатською діяльністю у відповідній іноземній державі. При здійсненні адвокатом іноземної держави адвокатської діяльності на території України на нього поширюються професійні права і обов'язки адвоката, гарантії адвокатської діяльності та організаційні форми адвокатської діяльності, визначені Законом про адвокатуру.

Таким чином іноземний адвокат може діяти як адвокат сторони виконавчого провадження в Україні, в тому числі і на підставі договору, але за умови його попереднього включення до Єдиного реєстру адвокатів України, в іншому разі, такий адвокат може діяти лише як представник за дорученням сторони.

Щодо повноважень українського адвоката за кордоном, то відповідно до ст. 4 Закону про адвокатуру, адвокат України здійснює адвокатську діяльність на всій території України та за її межами, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави.

Нижче, пропонуємо розглянути деякі особливості участі іноземного адвоката та представника-нерезидента у виконавчому процесі в різних юрисдикціях.

У Саудівській Аравії, наприклад, щоб здійснювати адвокатську діяльність, потрібно проживати в Королівстві щонайменше 9 місяців на рік і працювати на основі повної зайнятості. Адвокат зобов'язаний мати досвід роботи в галузі права не менше п'яти років Коч О. Вказана праця.. У Норвегії іноземні адвокати можуть отримати дозвіл Ревізійної ради на надання юридичної допомоги в області іноземного та міжнародного права. При цьому вони зобов'язані вказувати свій професійний статус і національність. Вони можуть вести справи в суді, але оскільки робоча мова судів норвезька, то суддя має право вимагати, щоб іноземний адвокат виступав у суді разом з норвезьким адвокатом Пояснювальна записка до проекту Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» // [Електронний ресурс] / Режим доступу: http://wLcLrada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=43306&pf35401=221735. адвокат захист транснаціональний юридичний

Стаття 54 Федерального Закону Російської Федерації (надалі - РФ) «Про виконавче провадження» від 2 жовтня 2007 р. № 229-ФЗ передбачає, що повноваження представника в виконавчому провадженні, в тому числі і адвоката, на виконання дій, пов'язаних із виконавчим провадженням, підтверджуються довіреністю. Федеральний закон не містить обмежень щодо громадянства представника Федеральный закон «Об исполнительном производстве» от 02.10.2007 № 229-ФЗ от 02.10.2007 № 229-ФЗ // [Електрон-ний ресурс] / Режим доступу: http://www.consultant.ru/popular/ispolproisv/.

Так, як зазначає Д.А. Марданов, Федеральний Закон «Про виконавче провадження» не обмежує коло осіб, які можуть бути представниками сторін у виконавчому провадженні і ними можуть бути будь-які громадяни, у тому числі співробітники організацій, адвокати, працівники юридичних фірм, будь-який уповноважений громадянин, що не підпадає під винятки, встановлені Федеральним законом Марданов Д. А. Участие представителей сторон в исполнительном производстве / Д. А. Марданов // Правоведение. - 2004. - № 1 (252). - С. 231-235 // [Електронний ресурс] / Режим доступу: http://uristy.ucoz.ru/publ/17-1-0-835.

Таким чином, оскільки відповідні положення законодавства РФ щодо представництва не містять обмежень щодо громадянства представника, то іноземець може бути представником іншого іноземця, громадянина РФ чи особи без громадянства в виконавчому процесі в РФ.

Щодо представлення сторін виконавчого провадження іноземним адвокатом, то тут є ряд винятків. Зокрема, Закон РФ «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації», на відміну від українського Закону про адвокатуру, передбачає одним із видів адвокатської діяльності участь адвоката в якості представника в виконавчому провадженні Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российс-кой Федерации» // [Електронний ресурс] / Режим доступу: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_148938/. При цьому, зазначений закон встановлює, що адвокати іноземної держави можуть надавати юридичну допомогу на території РФ лише з питань права даної іноземної держави, але при цьому за виключенням справ, що стосуються державної таємниці РФ.

Додатково, такі іноземні адвокати повинні зареєструватися федеральним органом виконавчої влади в галузі юстиції у спеціальному реєстрі, оскільки здійснення діяльності адвоката без реєстрації - забороняється.

Згідно Постанови Уряду РФ «Про затвердження Положення про ведення реєстру адвокатів іноземних держав, що здійснюють адвокатську діяльність на території Російської Федерації» від 19 вересня 2003 р., адвокатів іноземної держави, що здійснюють адвокатську діяльність на території РФ, реєструє Міністерство юстиції РФ Постановление Правительства РФ «Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных госу-дарств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации» от 19 сентября 2003 г. № 584 [Електронний ресурс] / Режим доступу: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&nd=102083094&rdk=&backlink=1.

Разом із цим, оскільки виконавче провадження здійснюється на основі імперативного методу регулювання та у відповідності саме до національного законодавства, то встановлення змісту іноземного права на цій стадії зазвичай не потрібне, а отже сумнівною видається можливість повного використання права залучення іноземного адвоката до такого представництва, саме в якості адвоката. Згідно Виконавчого кодексу Республіки Молдова сторони виконавчого провадження мають право здійснювати свою діяльність через представника, який діє на підставі довіреності або договору, разом з цим, кодекс не виокремлює адвоката в окрему категорію представників в провадженні щодо виконання рішень в цивільно-правових справах, а лише в частині кримінально-виконавчого провадження Исполнительный кодекс Республики Молдова № 443 от 24.12.2004. [Електронний ресурс] / Режим доступу: http://lex. justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=286114&lang=2.

Регулювання адвокатської діяльності іноземців у Республіці Молдова є схожим до української моделі, зокрема, згідно зі ст. 6 Закону Парламенту Республіки Молдова «Про адвокатуру» від 19 липня 2002 р. № 1260 діяльність на території країни адвоката іншої держави може здійснюватися за умови підтвердження статусу адвоката в країні походження та внесення адвоката до спеціального реєстру, який веде Рада Союзу Адвокатів Республіки Закон Парламента Респубики Молдова «Об адвокатуре» от 19.07.2002 № 1260 опубликован : 12.09.2002 в Monitorul Oficial Nr. 126-127 статья № 1001 // [Електронний ресурс] / Режим доступу: www.registru.md/img/lege/codecs/1260_2002-07- 19_ru.pdf.

Питання транснаціональних послуг адвоката також можуть бути врегульовані двосторонніми міжнародними угодами. Так, наприклад, згідно п. 3 ст. 1 Договору про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, укладеного Республікою Білорусь з Литовською Республікою 20 жовтня 1992 р., литовські адвокати мають право вільно і безперешкодно надавати правову допомогу за всіма видами проваджень в статусі адвоката на території Білорусії Договор от 20 октября 1992 г. «Договор между Республикой Беларусь и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» // [Електронний ресурс] / Режим доступу: http://pravo. levonevsky.org/bazaby/mdogov/ megd4382 .htm.

Таким чином, при визначенні можливості та умов представництва сторони виконавчого провадження за кордоном, у тому числі в статусі адвоката, необхідно встановити зміст права відповідної юрисдикції та здійснити перевірку щодо наявності міжнародних договорів з цих питань. У більшості випадків, навіть за умови допуску іноземного адвоката до провадження, такому допуску все ж передує формальна процедура реєстрації, тому, якщо такий адвокат представляє інтереси сторони виконавчого провадження у відповідній юрисдикції епізодично, та не має наміру здійснювати адвокатську діяльність в такій країні на постійній основі, видається за доцільніше, здійснення представництва клієнта не в статусі адвоката, а в якості звичайного представника та залучення іноземних колег-адвокатів за потреби.

При цьому залучення іноземних юристів до надання послуг, на нашу думку, є необхідним для належного захисту права сторони, зважаючи на їх передбачувано вищу кваліфікацію та компетентність у праві власної держави та відсутність мовного чи, наприклад, культурного бар'єру, а також через необхідність фізичного знаходження в місці здійснення провадження та пришвидшення процесів комунікації із державними органами та/чи опонентами. У випадку співпраці між адвокатами із різних юрисдикцій додатково виникають питання оформлення таких договірних відносин.

Можна виділити наступні найпоширеніші способи або ж види, оформлення договірних відносин між представниками та клієнтом, із залученням юристів із різних юрисдикцій та їх особливості:

- «Субпідряд» або «Передоручення», тобто укладення договору про надання правової допомоги між клієнтом та його довіреним юристом (надалі - адвокат), що зазвичай є юристом юрисдикції клієнта, та укладення окремого договору між адвокатом та колегою-представником, що є резидентом (надалі - субпідрядник). Такий вид договірної діяльності є найпоширенішим та наділяє адвоката певною гнучкістю у виборі одного і більше субпідрядників, в тому числі щодо різних послуг чи стадій представництва. При цьому, договір із клієнтом повинен містити застереження щодо права залучення субпідрядників, права видачі їм довіреності, розголошення конфіденційної інформації, розмежування відповідальності, сплати рахунків/витрат та повернення гонорарів. Також у договорі із субпідрядником можливо перебачити, що останній займатиметься справою самостійно, в тому числі і щодо інформування клієнта, таким чином зводячи функцію адвоката лише до посередництва в первинному контакті з клієнтом та оплаті.

Водночас, слід зазначити, що при такому способі оформлення правовідносин, адвокат все ж несе відповідальність за надання субпідрядником неякісних послуг, а також несе відповідальність перед субпідрядником за неоплату рахунків клієнтом, а отже навіть у випадку несплати гонорару за свої послуги - зобов'язується оплатити послуги колеги.

Не повністю врегульованими залишаються питання застосування правил адвокатської етики до таких правовідносин, зокрема, не визначено хто вважатиметься клієнтом субпідрядника та чи повинен адвокат нести дисциплінарну відповідальність за надання субпідрядником неякісних послуг, розголошення адвокатської таємниці, якщо субпідрядник, наприклад, і сам є адвокатом.

- Трьохсторонній договір - є менш поширеним видом оформлення правовідносин через свою складну структуру, оскільки часто являється договором одночасно із двома резидентами однієї юрисдикції (клієнт та адвокат) та нерезидентом (субпідрядник), що зумовлює складнощі визначення валюти договору, порядку розрахунків і т.п.

- Разом з цим, в такому договорі можна чітко обумовити як питання обсягу послуг, що надаються, так і оплати гонорарів та питання відповідальності кожної із сторін.

Слід зазначити, що українське законодавство про адвокатуру не передбачає укладення трьохстороннього договору про надання правових послуг, тому в державного виконавця можуть виникати питання щодо належності такого договору, як підтвердження повноважень українського адвоката.

- Укладення двох окремих договорів про надання правових послуг між клієнтом та адвокатом та між клієнтом та адвокатом-резидентом (субпідрядником). Такий спосіб оформлення правовідносин є схожим до попереднього в частині виокремлення послуг, гонорарів та відповідальності, але в той же час, така конструкція є більш оптимальною з позиції саме договірного права. Як вказаний спосіб, так і попередній, передбачають необхідність надання послуг у відповідності до Правил адвокатської етики власної юрисдикції кожним із адвокатів.

Характерною рисою співпраці адвокатів з різних юрисдикцій у виконавчому провадженні є те, що функції адвоката (резидента юрисдикції клієнта) є більшою мірою посередницькими та консультативними.

Такі функції можуть також полягати в підготовці та засвідченні документів, походженням з країни резидентства клієнта, підготовці витягів національного законодавства (що на стадії виконання зазвичай вже не є настільки актуальним, як на судовій стадії, наприклад), надання інформації та документів щодо попередніх стадій спірних правовідносин, що передували примусовому виконанню.

Окремо слід зазначити про співпрацю між юристами на етапі, що передує відкриттю виконавчого провадження, але розпочинається після винесення рішення.

Так, при договірному представництві інтересів сторони-нерезидента у виконавчому провадженні існує два види підстав звернення до примусового виконання у відповідній юрисдикції:

а) винесення рішення у відповідній юрисдикції;

б) можливість виконати рішення іноземного суду (в тому числі арбітражу) в відповідній іноземній юрисдикції.

Саме з метою визначення можливості виконати рішення в тій чи іншій юрисдикції, де знаходиться найбільша частина майна боржника, дуже часто виникає необхідність співпрацювати з колегами з таких юрисдикцій в частині пошуку активі боржника (asset tracing).

Така діяльність найчастіше зустрічається при виконанні рішень міжнародних арбітражів, які можливо виконати в кількох юрисдикціях, де в числі іншого, знаходиться майно боржника. Особливо актуальною така співпраця звісно є в тих країнах, де легалізовано детективну діяльність або ж діє доктрина «підняття корпоративної вуалі» (piercing corporate veil) та аналогічна їй доктрина «alter ego», згідно з якими компанія (юридична особа) визнається певним продовженням її акціонерів, та вважається, що акціонери розпоряджаються майном компанії, як своїм власним і тому повинні відповідати за дії компанії, як за власні дії.

В країнах, де діє ця доктрина, можливим є звернення стягнення на майно пов'язаних з боржником осіб, і, в першу чергу, кінцевих фізичних осіб-бенефіціарів боржника. Схожою є також доктрина «Групи компаній» («Group of Companies Doctrine»), згідно якої, якщо одна компанія, що є членом групи, підписала угоду, то вся така група (у тому числі її окремі члени) може вважатися такою, що підписала таку угоду та повинна відповідати за зобов'язаннями члена групи. Така активізація намагань перенести розгляд спорів та виконання рішень у відповідні юрисдикції (наприклад Великобританію чи США) вже отримала назву «судовий туризм».

Щодо посвідчення повноважень представника, то у випадку, якщо адвокат-іноземець діє як адвокат у країні виконання, то відповідно, після здійснення всіх дій щодо визнання його статусу, він зазвичай може діяти навіть лише на підставі адвокатської угоди.

Проте, здебільшого, адвокат, як і представник нерезидента, діє на підставі доручення. Якщо таке доручення видане за кордоном, то воно, відповідно, повинне бути належним чином перекладене та легалізоване у відповідності до міжнародних договорів, учасниками яких є держава виконання рішення та держава, в якій видається довіреність (наприклад, такими договорами можуть бути Гаазька конвенція, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів (1961 року), Мінська Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (1993 року) або двосторонніх угод про надання правової допомоги).

Підсумовуючи наведене вище, можна зробити висновок про істотну кількість особливостей, що характерні договірному представництву в транснаціональному виконавчому процесі, та про доцільність виділення такого представництва в окремий вид процесуального представництва. Вважаємо за необхідне подальше вивчення та аналіз відповідних законодавчих положень та правозастосовної практики в частині залучення представника до виконавчого провадження, ускладненого іноземним елементом, з метою пошуку способів уніфікації та оптимізації законодавства, а також налагодження механізмів співпраці між колегами із різних юрисдикцій.

Резюме

Особливості діяльності адвоката в транснаціональному виконавчому процесі. Мальський М.М

Стаття присвячена дослідженню ролі представника як окремого суб'єкта транснаціонального виконавчого процесу й аналізу особливостей та проблем, що можуть виникати у правовідносинах договірного представництва у виконавчому провадженні, що ускладнене іноземним елементом.

Ключові слова: транснаціональний виконавчий процес, виконавче провадження, договірне представництво, адвокат.

Резюме

Особенности деятельности адвоката в транснациональном исполнительном процессе. Мальский М. М.

Статья посвящена исследованию роли представителя как отдельного субъекта транснационального исполнительного процесса и анализу особенностей и проблем, которые могут возникать в правоотношениях договорного представительства в исполнительном производстве, осложненном иностранным элементом.

Ключевые слова: транснациональный исполнительный процесс, исполнительное производство, договорное представительство, адвокат.

Summary

Features of lawyer representation in transnational enforcement process. Malskyi M.

The article deals with the research of the representative's role as a separate subject of transnational enforcement process and analysis of the features and problems that may arise in the relations of contractual representation in enforcement proceedings that are complicated by a foreign element.

Key words: transnational enforcement process, enforcement proceedings, contractual representation, a lawyer.

Размещено на Allbest.ru