Проблема дискреційності кримінального закону крізь призму угод про примирення

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблема дискреційності кримінального закону крізь призму угод про примирення

А.С. Макаренко,

кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального права (Національний університет "Одеська юридична академія")

Анотація

Проблема дискреційності кримінального закону крізь призму угод про примирення

Макаренко А.С.

У статті аналізується інститут угод про примирення в аспекті співвідношення формальних та дискреційних засад при вирішенні питань правозастосовного характеру. Запропоновано коректувати механізм урахування позиції потерпілого як засіб оптимізації суддівського розсуду, доповнивши КК ст. 69² "Призначення покарання за наявності угоди про примирення або про визнання вини" для врегулювання запровадження у вітчизняній системі і правосуддя моделі відновно-компенсаційного правосуддя.

Ключові слова: угоди про примирення, призначення покарання, суддівський розсуд.

Аннотация

Проблема дискреционности уголовного закона сквозь призму соглашений о примирении

Макаренко А.С.

В статье анализируется институт соглашений о примирении в аспекте соотношения формальных и дискреционных начал при решении вопросов правоприменительного характера. Предложено корректировать механизм учета позиции потерпевшего как средство оптимизации судейского усмотрения, дополнив УК ст. 69² "Назначение наказания при наличии соглашения о примирении или о признании вины" для урегулирования внедрения в отечественной системе и право судия модели восстановительно-компенсационного правосудия.

Ключевые слова: соглашения о примирении, назначение наказания, судейское усмотрение.

Summary

Issue of Discretion of Criminal Law through Prism of Conciliation Agreements

Makarenko A.S.

The article provides analysis of the institution of conciliation agreements in terms of correlation between formal and discretional provisions while solving issues of law-enforcement nature. The author proposed to correct mechanisms of taking into account victim's position as means of optimization of judicial discretion, having amended the Criminal Code with the article 69² "Imposition of punishment under presence of conciliation agreement or agreement on guilt admission" for regulation of implementation of model of renewable and compensational justice into national justice system.

Key words: conciliation agreements, imposition of punishment, judicial discretion.

Зміст статті

Законом України від 13 квітня 2012 р. № 4652-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів у зв'язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України" (далі - Закон № 4652) ст. 65 КК доповнено ч. 5 такого змісту: "У випадку затвердження вироком угоди про примирення або про визнання вини суд призначає покарання, узгоджене сторонами угоди". Запровадження угод про примирення, зокрема в аспекті пеналізаційної практики, зміщує акценти кримінальної юстиції - з пунітивного на відновно-компенсаційний (ресторативний). Як зазначає В.О. Туляков, "коли держава не в змозі реагувати на перманентні порушення закону - працює не закон, а компенсаційні механізми... Звідси в теорії кримінального права з'являються посилання на кримінально-правові угоди" [1, с. 27]. У зв'язку із цим положення ч. 5 ст. 65 КК слугуватиме розвитку інституту "згоди" потерпілого у кримінальному праві, яка генетично пов'язана з інститутом примирення як зняттям потерпілим "своїх претензій до особи, що вчинила злочин". Традиційно згода потерпілого у кримінальному праві була лише підставою, що давала змогу виключати злочинність діяння чи впливати на кваліфікацію злочинів, однак не існувало конкретних механізмів впливу такої згоди на призначуване покарання. Як справедливо зауважує A.А. Музика, ".існує низка казок, зокрема, про охорону і захист прав та інтересів потерпілого у кримінально-правових відносинах." [2, с. 161]. На остаточне усунення цієї прогалини і спрямовані згадані зміни до КК.

Необхідно зазначити, що "згода" потерпілого у теорії кримінального права не є новою. Її розвиткові присвячено дослідження Ю.В. Бауліна, О.М. Красікова, С. Мокринського, С.В. Познишева, М. Розіна, М. Сергієвського, О.В. Сумачева, М.С. Таганцева, В.О. Тулякова, B.І. Тютюгіна та ін. Слід мати на увазі, що так звана згода особи на заподіяння шкоди власним інтересам може бути обставиною, що виключає злочинність діяння або може безпосередньо впливати на кваліфікацію злочинів та призначення покарання. Спеціальним дослідженням інститут угод про примирення в аспекті визначення коефіцієнта суддівського розсуду майже ні піддавався. Тому метою цією статті є дослідження угод про примирення щодо співвідношення формальних та дискреційних засад при вирішенні питань пеналізаційного характеру.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернув увагу суддів на те, що укладення угод у кримінальному провадженні має на меті забезпечення принципу процесуальної економії, зменшення витрат на ведення процесу, а також забезпечення потерпілому права на швидке і повне відшкодування заподіяної шкоди [3]. За статистичними даними, у І півріччі 2013 р. розглянуто 7,3 тис. матеріалів судового провадження із затвердженням угоди. З другого боку, справедливою є критика таких новел стосовно того, що угоди про примирення суперечать презумпції невинуватості [4]. А тому необхідними є дискусії стосовно питань, що виникли із впровадженням інституту угод про примирення та які повинні бути обговорені задля оптимізації вітчизняного законодавства. примирення дискреційна потерпілий суддівський

Відповідно до ч. 5 ст. 65 КК та ч. 1 ст. 475 КПК за наявності угоди про примирення суд призначає узгоджену сторонами міру покарання. При цьому виникає питання про міру такого покарання. Як зазначено у ч. 3 ст. 469 КПК, єдиним обмеженням є можливість укладення таких угод у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. При цьому повинна така угода відповідати загальним засадам призначення покарання чи ні - не визначено ні у процесуальному, ні в матеріальному законодавстві. Певне тлумачення механізму призначення покарання за наявності угод про примирення міститься в інформаційному листі ВССУ від 15 листопада 2012 р. № 223-1679/0/4-12 "Про деякі питання здійснення кримінального провадження на підставі угод". Зокрема, у п. 3 цього листа зазначено, що аналіз статей 65 і 75 КК... свідчить, що домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність. У зв'язку з цим твердженням виникає низка таких зауважень.

Як зазначає В.І. Тютюгін, приписи ч. 5 ст. 65 КК про призначення покарання за згодою сторін розміщені за частинами, в яких сформульовані винятки із загальних засад про призначення у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини (п. 1 ч. 1 ст. 65 КК), за вчинений злочин. Така структура (побудова) ст. 65 КК дає підстави передбачати, що приписи ч. 5 цієї статті також не слід розглядати як окрему (самостійну) загальну засаду призначення покарання - це є (як і положення 3 і 4 ст. 65 КК) тільки своєрідним винятком із загального правила (вимоги), сформульованого у п. 1 ч. 1 ст. 65 КК [5, с. 84]. Однак, керуючись тлумаченням, наданим у згаданому інформаційному листі ВССУ, про необхідність відповідності узгодженого сторонами покарання загальним засадам призначення покарання, і ми поділяємо таку позицію, стає зрозуміло, що розміщення правила про призначення покарання за наявності угоди про примирення у ч. 5 ст. 65 не відповідає логіці архітектоніки кримінального закону. А тому, на нашу думку, ця норма повинна бути виведена зі ст. 65 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 469 КПК угода про примирення може бути укладена за ініціативою потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого. Домовленості стосовно угоди про примирення можуть проводитися самостійно потерпілим і підозрюваним чи обвинуваченим, захисником і представником або за допомогою іншої особи, погодженої сторонами кримінального провадження (крім слідчого, прокурора або судді). У такому разі ми маємо справу із так званим делегованим правосуддям, коли традиційно публічну функцію вирішення суспільних конфліктів у формі відправлення правосуддя, що пов'язана з існуванням судової складової державної влади, передано на розсуд особам, які професійно не наділені такими повноваженнями. Зокрема, розглядаючи проблематику визначення міри кримінально- правового впливу, виникає питання, як сторони можуть дійти згоди щодо певного виду і розміру (строку) покарання без прокурора та судді, особливо в тих випадках, коли вони не мають своїх захисників? Як можуть сторони, наприклад, призначити покарання відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що передбачає врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину (у цьому випадку необхідно вести мову про індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого злочину), особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання? Такі обставини не просто мають бути перераховані у кримінальному провадженні, а зрозумілою повинна бути їх оцінка, тобто має бути чітко визначено, яким чином такі обставини впливають на вид і розмір (строк) покарання.

Відповідно до роз'яснень ВССУ за наявності обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного сторони угоди з огляду на положення статей 65, 75 КК у редакції Закону № 4652 мають право, застосовуючи положення ст. 69 КК, визначати (узгоджувати): а) основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або б) інше основне покарання, більш м'який його вид, не зазначений у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин; в) не призначати додаткове покарання, передбачене у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК як обов'язкове, за винятком випадків, встановлених ч. 2 ст. 69 КК. При цьому стає зрозумілим, що підставою для призначення покарання, що виходить за межі санкції статті Особливої частини КК, є положення ч. 3 ст. 65 КК і кореспондуючої з нею ч. 1 ст. 69 КК, а не положення ч. 5 ст. 65 КК. Як справедливо зазначає В.І. Тютюгін, питання про можливість або, навпаки, недопустимість призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено у санкції, при укладенні угоди про примирення або визнання вини повинно бути більш чітко врегульовано безпосередньо у законі [5, с. 85]. З урахуванням викладеного доходимо висновку, що в разі впровадження такого "делегованого правосуддя" виникають сумніви стосовно здатності сторін примирення правильно оцінити обставини справи і призначити міру покарання, що відповідатиме вимогам кримінального закону.

Призначення покарання, узгодженого сторонами, є обов'язковим для суду. Тобто імперативність норми, передбаченої ч. 5 ст. 65 КК, має наслідком обмеження дискреційних повноважень суддів. При цьому відповідно до роз'яснень, наданих ВССУ, суд зобов'язаний призначити узгоджене сторонами покарання... лише після перевірки угоди на відповідність чинному законодавству та за відсутності визначених КПК (пункти 1-6 ч. 7 ст. 474 КПК) підстав для відмови, переконавшись, що угода може бути затверджена. Наприклад, у разі "зловживання" сторонами угоди положеннями ст. 69 КК, тобто в разі узгодження ними покарання, яке за своїм видом та/або розміром не відповідає характеру, тяжкості вчиненого діяння та особі винного, суд має визнати умови цієї угоди такими, що не відповідають інтересам суспільства, та відмовити в її затвердженні.

Аналогічне рішення має прийняти суд у разі неврахування прокурором при укладенні угоди про визнання винуватості наявності обставин, що обтяжують покарання, наприклад незнятої або непогашеної судимості в обвинуваченого, що створює рецидив злочинів, тощо. Із такого тлумачення випливає, що коли узгоджене сторонами покарання не відповідатиме вимогам закону (як видається, насамперед має йтися про загальні засади призначення покарання, передбачені ч. 1 ст. 65 КК), суд не призначає той вид і міру покарання, які зазначені в угоді про примирення.

Ми вже висловлювали свої сумніви щодо здатності сторін примирення надати правильну правову оцінку всім обставинам справи і узгодити покарання, яке відповідатиме вимогам закону. Враховуючи це, стає зрозумілим, що правило про обов'язковість призначення покарання, зазначеного в угоді про примирення, спростовується повноваженням суддів здійснювати правовий аналіз консенсуального рішення і можливістю не затверджувати угоду у зазначених випадках. З другого боку, інститут призначення покарання за наявності угоди про примирення не є формалізованим. За задумом законодавця, право сторін на узгодження міри покарання має обмежувати дискреційні повноваження суддів, однак не ставить сам пеналізаційний процес у певні межі. Склалася ситуація, коли правозастосовний розсуд змінив свій суб'єкт, а обмеження суддівського розсудового елемента не становить формалізованої системи врахування обставин справи. Хоча, як уже було з'ясовано раніше, приватний інтерес, будучи домінантою у концепції угод про примирення, врешті не елімінував дискреційність повноважень суддів у виборі міри кримінально-правового впливу. Власне норма ч. 5 ст. 65 КК, як свідчать результати її аналізу, не є винятком із загальних засад призначення покарання, а знаходиться в їх рамках, проте розміщення такого правила у ст. 65 КК не відповідає змістовному наповненню текстуального формулювання ч. 5 цієї статті.

Враховуючи викладене та системне тлумачення норм інституту угод про примирення, можна дійти висновку, що ч. 5 ст. 65 КК формулює загальне правило шляхом перекладання функції призначення покарання із публічного органу на приватних суб'єктів. Видається раціональним внести у право- застосовний процес конкретний законодавчий припис, що відповідатиме ідеї законодавця про презумпцію правового інтересу в пеналізаційній практиці та законодавчій техніці. До того ж ВССУ в листі від 5 квітня 2013 р. № 223-558/0/4-13 "Про доповнення до інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.11.2012 № 223-1679/0/4-12 "Про деякі питання здійснення кримінального провадження на підставі угод" навів перелік випадків, за яких суд повинен відмовити в затвердженні угоди про примирення, наприклад, за наявності підстав для звільнення особи у зв'язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим у порядку ст. 46 КК.

Різного роду кримінально-правові угоди застосовуються законодавствами провідних зарубіжних країн. Особливо поширеними вони є у країнах загального права (США, Канада). У США діють угоди про визнання вини і доволі ефективні угоди про застосування альтернативних видів виправного впливу [6]. Інститут угод у країнах романо-германської правової сім'ї, до якої тяжіє й Україна, існує в обмеженому варіанті. Дуже спірним такий інститут залишається у Франції. Юристи та політики відзначають неможливість повного дотримання презумпції невинуватості, права на судовий захист. Більше того, юристи вважають принизливим укладення подібних угод, тому що це суперечить професійній етиці в деяких аспектах [4]. Крім цього, процес призначення застосування таких угод не є формалізованим. Таким, що заслуговує на увагу в аспекті позитивного досвіду застосування угод про примирення, є кримінальне законодавство ФРН. Саме судові угоди є яскравим прикладом диспозитивних засад у кримінальній юстиції ФРН. Норма про призначення покарання за наявності згоди особи, яка вчинила злочин, і потерпілого не є імперативною для суду. Так, відповідно до § 46а КК ФРН (у редакції від 13 листопада 1998 р.), якщо особа, яка вчинила каране діяння, 1) намагаючись досягнути згоди з потерпілим (згода особи, яка вчинила злочин, і потерпілого - Tater-Opfer-Ausgleich), відшкодовує повністю збиток або значну частину збитку, завданого своїм діянням, або серйозно намагається відшкодувати збиток, або 2) у випадку, якщо відшкодування шкоди вимагає від неї значних особистих витрат або особистої відмови від чого-небудь, і вона відшкодовує потерпілому збиток повністю або більшу його частину, то суд на підставі абзацу 1 § 49 може пом'якшити покарання або відмовитися від нього, якщо не передбачено більш суворе покарання, ніж позбавлення волі на строк до одного року або грошовий штраф до 360 денних ставок. У свою чергу, абзацом 1 § 49 передбачено градуйоване пом'якшення покарання шляхом зменшення мінімального строку покарання.

Наявність угоди про примирення дає право для пом'якшення покарання судом, при цьому призначення покарання за наявності такого примирення певним чином формалізовано, що позбавляє змоги довільного визначення покарання як судом, так і приватними особами. У зв'язку із цим призначення міри кримінально-правового впливу за наявності згоди особи, яка вчинила злочин, і потерпілого згідно з КК ФРН здійснюється за спеціальним правилом, оскільки встановлює конкретні рамки, що оптимізують правозастосовний процес. Спостерігається збереження публічного характеру кримінального провадження з необхідним забезпеченням реалізації приватного інтересу. Крім цього, заслуговує на увагу термінологія, що застосовується на позначення суб'єктів примирення, - "особа, яка вчинила злочин" і "потерпілий". У КК вжито термін "сторони" примирення, що є невластивим для понятійного апарату матеріальної галузі кримінального права.

У КК Республіки Польща від 1 січня 1997 р. також передбачений інститут угод про примирення. Відповідно до § 3 ст. 53 цього Кодексу суд, призначаючи покарання, також бере до уваги позитивні результати проведеного посередництва між потерпілим і винною особою або угоди між ними, якої досягнуто в судовому провадженні або прокурором. Така норма є складовою загальних правил про призначення покарання, про що свідчить змістовне наповнення і текстуальне вираження цього припису. Згідно з п. 1 § 2 ст. 60 КК Республіки Польща суд може також застосувати надзвичайне пом'якшення покарання в особливо обґрунтованих випадках, коли навіть наймінімальніше покарання, передбачене за злочин, було би непомірно суворим, особливо якщо потерпілий примирився з винною особою, шкода була усунена або потерпілий і винна особа домовилися про спосіб усунення шкоди. У § 6 цієї ж статті закріплено, що надзвичайне пом'якшення покарання полягає у призначенні покарання нижче нижньої межі, установленої у санкції, або у призначенні більш м'якого за своїм характером покарання. Тобто наявність угоди про примирення дає суду право застосувати приписи, аналогічні інституту більш м'якого покарання, передбаченого законом, регламентованого ст. 69 КК.

Для інституту угод про примирення за законодавством європейських країн, де він поширений, характерні такі ознаки: 1) це є правом суду застосувати результати примирення при визначенні міри покарання; 2) наявність такої угоди може мати наслідком пом'якшення покарання судом або призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом; 3) процес призначення покарання за наявності угод про примирення має певний формалізований характер.

Враховуючи зазначене та певний позитивний досвід урегулювання інституту примирення у деяких державах, а також з'ясовані проблемні питання вітчизняного підходу до закріплення угод про примирення, вважаємо за необхідне внести зміни до КК у частині врахування приватного інтересу у світлі теорії пеналізації. Як уявляється, за наявності на те згоди потерпілого покарання винній особі у певних випадках може бути пом'якшене. При цьому таке пом'якшення не повинно бути обумовлене відшкодуванням шкоди потерпілій особі. Такі нововведення є продовженням розвитку концепції конкретизації кримінально-правового значення особи потерпілого у вітчизняному механізмі регулювання суспільних відносин. З метою законодавчого врегулювання цього питання нами напрацьовано доповнення до КК такого змісту:

"Стаття 69². Призначення покарання за наявності угоди про примирення або про визнання вини

1. За наявності угоди про примирення або про визнання вини строк або розмір основного покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може бути зменшений на половину.

2. На підставах, передбачених частиною 1 цієї статті, суд може застосувати положення статті 69 цього Кодексу".

У разі закріплення такого правила ч. 5 ст. 65 КК повинна бути виключена. На нашу думку, така спеціальна норма матиме наслідком збереження публічного характеру здійснення правосуддя при вирішенні питання про міру покарання, формалізацію призначення покарання за наявності угоди про примирення, недопущення необґрунтованого застосування кримінального закону, а також раціонального забезпечення прав та інтересів потерпілої особи. Це нововведення сприятиме як розвитку тенденції пріоритетного значення волевиявлення потерпілого, так і продовженню курсу гуманізації кримінальної відповідальності винної особи. Отже, законодавче закріплення механізму врахування позиції потерпілого щодо міри покарання як продовження розвитку інституту "згоди" потерпілого у кримінальному праві сприятиме практизації наукових ідей і поглядів щодо пошуку нових форм кримінально-правового реагування на вчинення кримінальних правопорушень, способів оптимізації суддівського розсуду.

Список використаних джерел

1. Туляков В.О. Кримінальне право у дискурсі змін: від доктрин до реалізації // Актуальні проблеми держави і права: зб. наук. пр. / ред.: С.В. Ківалов (голов. ред.) та ін.; відп. за вип. В.О. Туляков. - О.: Юрид. літ., 2010. - Вип. 54. - С. 25-31.

2. Музика А.А. Казки Кримінального кодексу та реальність // Кримінальний кодекс України 2001 р.: проблеми застосування і перспективи удосконалення: тези доповідей та повідомлень учасників Міжнародного симпозіуму, 21-22 вересня 2012 р. - Л.: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2012. - С. 157-163.

3. Представники ВССУ звернули увагу суддів Харківської області на особливості норм КПК щодо винесення вироків на підставі угод [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http:// sc.gov.ua/ua/ novini_za_ii_pivrichchj a/predstavniki_vssu_zvernuli_ uvagu_suddiv_harkivskqji_ oblasti_na_osoblivosti_norm_kpk_cshodo_vinesennj.html.

4. Угоди про визнання вини або примирення по КПК суперечать презумпції невинності [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.advocatesanswers.in. ua/index.php/2012-03-11-14-51-21/1412-uhody-pro-vyznannia-vyny-abo-prymyrennia- po-kpk-superechat-prezumptsii-nevynnosti.

5. Тютюгин В.И. Некоторые вопросы назначения наказания по соглашению сторон в связи с принятием нового Уголовного процессуального кодекса Украины // Основні напрями розвитку кримінального права та шляхи вдосконалення законодавства України про кримінальну відповідальність: матеріали міжнар. наук. -практ. конф., 11-12 жовт. 2012 р. / редкол.: В.Я. Тацій (голов. ред.), В.І. Борисов (заст. голов. ред.) та ін. - Х.: Право, 2012. - С. 81-86.

6. Угоди в кримінальному процесі України за новоприйнятим КПК. Зарубіжний досвід [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://justconsult.info/index.php/arti- cles/disputes/crimeprocess/103-ugodi-v-kriminalnomu-protsesi-ukrajini-za-novoprijnya- tim-kpk-zarubizhnij-dosvid.

Размещено на Allbest.ru