Статика та динаміка права комерційного використання ознак індивідуальності: порівняльно-правовий аспект

Размещено на http://www.allbest.ru/

Статика та динаміка права комерційного використання ознак індивідуальності: порівняльно-правовий аспект

О.О. Посикалюк

кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного права Хмельницького університету управління та права

Стаття присвячена комплексному дослідженню статики та динаміки права комерційного використання ознак індивідуальності. За допомогою порів-няльно-правового методу визначено загальний зміст права комерційного використання ознак індивідуальності. Проаналізовано спільні риси здійснення права комерційного використання ознак індивідуальності в романській, герман-ській та англо-американській системах приватного права.

Ключові слова: особисті немайнові права фізичних осіб, право комерційного використання ознак індивідуальності, порівняльне цивільне правознавство, зміст права комерційного використання ознак індивідуальності, здійснення права комерційного використання ознак інди-відуальності. право комерційний індивідуальність

Статья посвящена комплексному ис-следованию статики и динамики права коммерческого использования признаков индивидуальности. С помощью сравни-тельно-правового метода определено общее содержание права коммерческого использования признаков индивидуаль-ности. Проанализированы общие черты осуществления права коммерческого использования признаков индивидуаль-ности в романской, германской и англо-американской системах частного права.

Ключевые слова: личные неимущес-твенные права физических лиц, право коммерческого использования признаков индивидуальности, сравнительное граж-данское правоведение, содержание права коммерческого использования признаков индивидуальности, осуществление права коммерческого использования признаков индивидуальности.

Research deals with comprehensive analysis static and dynamics of right to publicity. With the help of comparative-legal method, the general scope of right to publicity is identified. The common features of exercise of right to publicity under the Romanistic, Germanic and Anglo-American private law systems are analyzed.

Keywords: personal non-property rights, right to publicity, comparative civil juris-prudence, scope of right to publicity, exercise of right to publicity.

Цивільно-правове дослідження комерційного використання ознак особистості вважаємо актуальним виходячи з такої аргументації. По-перше, можливість такого використання обумовлена сучасним рівнем розвитку інформаційних технологій, які дають змогу миттєво зафіксувати відображення ознак особистості, зберігати таке відображення фактично необмежено у часі, відтворювати безліч разів та у різноманітних формах, а також по-ширювати на територію та по колу осіб, обмежених лише наявністю відповідного технічного пристрою. По-друге, потреба комерційного використання ознак особистості спричинена масовим характером виробництва та споживання, при якому виробник зацікавлений у привертанні до своїх товарів, робіт та послуг уваги як найбільшої кількості споживачів задля найширшого пред-ставлення на ринку. По-третє, каталі-затором комерційного використання ознак особистості виступає небачений за усе існування людства ступінь глоба-лізації матеріальної та духовної культури, що має свої тенденції до посилення.

Доктринальною базою нашого дос-лідження слугували праці таких за-рубіжних вчених, як Х. Беверлі-Сміт (H. Beverley-Smith), Е. Блоустейн (Edward J. Bloustein), К. Гарейс (Karl Gareis), Р. Ге- вісон (Ruth Gavison), Д. Декью (Judith DeCew), Г. Еманн (Horst Ehmann), А. Лаптер (Alain J. Lap ter), Є. Ложаї (Elisabeth Logeais), А. Лукас-Шлєтер (A. Lucas-Schloetter), Д. Солоув (Daniel J. Solove), Ж.-Б. Шредер (Jean-Baptiste Schroeder). В Україні наразі відсутнє комплексне дослідження статики та ди-наміки права комерційного використання ознак індивідуальності.

Метою статті є визначення загального змісту права комерційного використання ознак індивідуальності та особливості його здійснення застосовуючи порівняльно-правовий метод.

Розпочати слід з того, що право на ко-мерційне використання ознак індивіду-альності знаходить своє закріплення в країнах різних правових систем при-ватного прав, як романської, германської, так і англо-американської. Методологічні засади такого закріплення можуть відрізнятись. Так, у Німеччині можливість комерційного використання ознак особистості включається в зміст загального особистого немай- нового права (моністичний підхід) [1], у Франції право на таке використання визнається окремим суб'єктивним правом парним до особистого немайново- го права (дуалістичний підхід) [2, с. 20- 21], у США право комерційного використання ознак індивідуальності визнається суб'єктивним цивільним правом особливого роду [3], у Великій Британії право комерційного використання ознак індивідуальності не визнається са-мостійним суб'єктивним правом, однак може бути захищено за допомогою вже існуючої системи позовів [4, с. 51]. Попри таку методологічну розбіжність статика та динаміка права комерційного використання ознак індивідуальності багато в чому співпадають. Спробуємо дослідити спільні риси змісту та здійснення такого права в різних си-стемах приватного права.

Сутність закріплення права на ко-мерційне використання ознак індиві-дуальності полягає у визнанні неправо-мірним використання для власної вигоди імені чи зображення іншої особи, без згоди останньої. Закріплення права на комерційне використання ознак індивідуальності спрямоване на попе-редження присвоєння третьою особою окремих ознак особистості, які мають ринкову вартість і за які третя особа, зазвичай, повинна платити [5, с. 1205]. Право на комерційне використання ознак індивідуальності слід відрізняти від інших суб'єктивних цивільних прав: від виключних прав інтелектуальної власності відрізняється за своїм об'єктом - ознаками індивідуальності, які можуть бути використані в комерційних цілях; від права на приват- ність відрізняється за спрямованістю на задоволення майнових, а не особистих немайнових інтересів. При цьому передбачається, що право на комер-ційне використання ознак індивідуаль-ності, через свою специфічну природу, а саме, пов'язаності з особистістю фізичної особи та вираженого майнового характеру, має цілу низку особливостей. Насамперед таке право є похідним від особистих немайнових прав, а тому використання ознак індивідуальності в комерційних цілях не повинно завдавати шкоду особистим немайновим правам, зокрема, не принижувати гідність фізичної особи.

Також необхідно зауважити, що, буду-чи здебільшого застосовуваним для за-хисту інтересів знаменитостей, право на комерційне використання ознак інди-відуальності належить кожному [4, с. 35]. Тобто, хоча комерційна цінність викорис-тання ознак індивідуальності й має побіч-ну залежність від ступеня знаменитості фізичної особи, визнається, що будь-яка фізична особа, а не тільки знаменита, має право використовувати ознаки індивіду-альності в комерційних цілях. При цьому захист цього права надається особі неза-лежно від того, чи здійснювала вона са-мостійно, чи дозволяла іншим раніше таке використання.

Поняття ознак індивідуальності є оціночним, зміст якого не дається в нормах права, натомість закріплюється лише примірний невичерпний перелік таких ознак. Найбільш широко це поняття тлумачиться в практиці США. Так, встановлено правило, що його обсяг обмежений тільки такою властивістю, як встановлення ідентифікації особи-носія. Отже, при використанні імені воно повинно сприйматись як таке, що належить позивачу, водночас картина, фотографія чи інше зображення мусить достатньо ототожнюватись із позивачем. Тому захист надається не тільки від використання імені чи зображення, а й охоплює інші риси особистості, такі як голос, манери поведінки, зачіску, стиль одягу, зовнішній вигляд, позу, добре відому та часто вживану фразу, яка асоціюється з осо- бою-носієм, та навіть речі, тісно з нею пов'язані. Наприклад, порушенням права відомого автогонщика було визнано використання зображення його автомобіля для перегонів, який упізнавався за унікальними відмінними рисами [6]. Більше того, було встановлено неправомірним використання ознак осо-бистості відомої учасниці популярного ігрового телешоу в рекламі шляхом зображення футуристичного робота в сюжетній композиції, яка відтворювала в асоціативних деталях події зазначеного телешоу [7].

Вимагається, щоб використання ознак індивідуальності було здійснено з комерційною ціллю, яка має місце при використанні задля рекламування чи просування товару, результатів робіт чи послуг на ринку, а не просто в будь- якій комерційній діяльності задля отримання прибутку [8, с. 559]. Поняття «комерційний» у згаданому контексті не є чітко визначеним, що зумовлює не-обхідність для суду з'ясовувати її зміст в кожному конкретному випадку відпо-відно до принципу ad hoc. Як правило, відповідальність виникає у більшості випадків при використанні зображення чи імені в цілях торгівлі, таких як попу-ляризація товару та стимулювання його збуту, та не поширюється на випадки, коли використання ідентичності особи призначене для поширення інформації чи вираження ідей, образів [3].

Через свою спрямованість на задово-лення майнових інтересів праву на ко-мерційне використання ознак індивіду-альності, на відміну від права на при- ватність, не притаманна така ознака, як особистісність [4, с. 42], а тому постає питання про можливість його відчуження. Оскільки дане право за своєю природою є майновим, то вважається, що воно може вільно передаватися, про що свідчить судова практика. Таким чином, право комерційного використання ознак індивідуальності своїм змістом охоплює таку позитивну правомочність як розпорядження, яка може бути реалізована через надання згоди, у тому числі шляхом укладання договору, іншим особам здійснювати таке використання на оплатній чи безоплатній основі. При цьому необхідно зауважити, що відчуженню підлягають не ознаки індивідуальності, а право їх комерційного використання. На відміну від торгової марки, яка згідно з правом США може відчужуватись лише разом з нематеріальними активами (goodwill), частиною яких вона є, право комерцій-ного використання ознак індивідуальності може переходити і без передачі ділової репутації [9, с. 172]. У результаті відповідного правочину (ймовірно договору) сингулярний правонаступник отримує не тільки право на використання ідентичності іншої особи, а й стає самостійним суб'єктом захисту такого права.

Визнається, що фізична особа може з власної волі дозволити іншим особам здійснити втручання в її особисте життя, яке, в даному контексті, спрямоване на комерційне використання ознак ін-дивідуальності, і за відсутності такого дозволу могло б розглядатися як пра-вопорушення. Правова природа такого дозволу залишається невизначеною. Г. Беверлі-Сміт, А. Оглі, А. Лукас-Шльо- тер на основі огляду німецької цивіліс- тики пропонують виділяти, принаймні, чотири підходи щодо розуміння вказаного дозволу: відмова від здійснення права на захист; згода на втручання; безвідклична згода на втручання; ліцензія на використання [10, с. 130]. Відмова фізичної особи спрямована на не-допущення застосування способів захисту щодо окресленого втручання в особисте життя, хоча саме втручання залишається при цьому неправомірним. Згода натомість встановлює правомірність використання ознак особистості іншою особою, але положення останньої залишається достатньо слабким, оскільки згода за своєю суттю може бути в будь-який момент відкликана без обґрунтування причин. Для усунення такого протиріччя було висунуто концепцію безвідкличної згоди, яка може бути скасована лише як виняток за умови зміни істотних обставин справи. Ліцензія на використання ознак особистості, за аналогією з ліцензією на використання об'єкта інтелектуальної власності, надає право такого використання в певній обмеженій сфері та може бути виключною, одиничною та невиключною.

Разом з тим при визначенні пріори-тетності одного із зазначених підходів як спільний знаменник слід вико-ристовувати низку ознак, яким такий дозвіл повинен відповідати. По-перше, дія особи, яка виражає дозвіл на ко-мерційне використання ознак індивіду-альності, повинна вважатися правочи- ном (Rechtsgeschaft) та може бути вчинена у вигляді як одностороннього, так і двостороннього правочину. Така ситуація є відмінною від, наприклад, згоди пацієнта на здійснення медичного втручання, яка відповідно до право- застосування не визнається правочи- ном [10, с. 135]. Бувають випадки коли в якості сторони, що надає дозвіл, ви-ступають кілька осіб: неповнолітня особа та законні представники; родичі померлої особи. По-друге, такий право- чин може укладатися в письмовій та усній формі, більше того, воля щодо комерційного використання ознак індивідуальності може виражатися у формі конклюдентних дій, тобто без чіткого вираження, коли поведінка особи-носія безсумнівно показує його намір дозволити таке використання. По-третє, особа, якій надано дозвіл, набуває суб'єктивне право на комерційне використання відповідних ознак індивідуальності, яке в тому числі включає правомочність захисту. Для прикладу слід навести справу за позовом маркетингової компанії, яка попередньо отримала згоду на використання імені та зображення популярної співачки, до третьої особи, яка без дозволу здійснювала продаж сувенірів з відповідним зображенням та ім'ям. Федеральний Верховний Суд задовольнив позов, обґрунтовуючи рішення положеннями про безпідставне збагачення [11]. Окремо може бути обумовлена можливість передачі зазна-ченого дозволу (видачі субліцензії) третій особі. По-четверте, комерційне ви-користання ознак індивідуальності по-винно бути здійснене для цілей та в ме-жах, визначених особою-носієм. Якщо дозвіл чітко не визначає межі такого ви-користання, їх слід тлумачити, виходячи з обставин кожної конкретної справи. По-п'яте, дозвіл може бути відкликаний, але лише за умови зміни істотних обставин, які можуть стосуватися як особи-носія (зміна релігійних, політичних, художніх поглядів та переконань, зміна професії, місця роботи), так і самого використання (принизливий контекст використання, серйозне погіршення якості рекламованої продукції, робіт чи послуг) [10, с. 132]. Додатково аргументувати можливість відкликання згоди можна тим, що продовження комерційного використання після зазначених змін може завдати шкоди особистим немайновим правам фізичної особи, ознаки якої використовувались.

Право комерційного використання ознак індивідуальності допускає право- наступництво, як сингулярне, так і уні-версальне. Саме тому французька судова практика свідчить про те, що майновий аспект права із зображення охороняється й після смерті суб'єкта права та може здійснюватися та захищатися його правонаступниками [2, с. 2021]. Однак, існування права комерційного використання ознак індивідуальності після смерті особи-носія таких ознак повинно бути обмежено темпораль- ними рамками. Це обумовлено, з одного боку, властивістю такого використання підлягати моральному старінню, а з ін-шого -- наявним виправданим суспіль-ним інтересом щодо використання вка-заних ознак. З цього приводу окремі на-уковці вказують на недоцільність вста-новлення конкретних часових рамок іс-нування права комерційного викорис-тання ознак індивідуальності за аналогією із строками існування майнових прав інтелектуальної власності [12, с. 352-353]. Вказана позиція обґрунтовано критикується [10, с. 160], а тому питання строків існування права комерційного використання ознак особистості потребує подальшого дослідження.

У той же час право комерційного використання ознак індивідуальності не є абсолютним. Наприклад, у США право на комерційне використання ознак індивідуальності не поширюється на випадкове використання імені чи зображення, використання імені або зображення у цілях, що обґрунтовані правомірними суспільними інтересами чи стурбованістю суспільства, чи інше використання, яке відповідно до першої поправки до Конституції підлягає охороні [1, с. 1205]. Серед останніх найбільший рівень захисту надається новинам, особливо повідомленням про поточні політичні події, а також художнім творам (включаючи кіно, радіо- та телепередачі, концерти наживо) тощо. Натомість комерційні повідомлення отримують обмежену конституційно-правову охорону. У Німеччині можливість вільно використовувати, дозволяти та забороняти використання ознак індивідуальності в комерційних цілях обмежується низкою випадків, коли таке використання допускається без згоди особи-носія. Кожна фізична особа наділена правом вільно використовувати своє ім'я, навіть коли воно є ідентичним імені іншої особи. При цьому необхідним є дотримання умов добросовісного використання, яке несумісне з намаганням експлуатувати популярність та репутацію відомої особи з таким самим ім'ям, а тому вимагає, по можливості, застосування інших розмежувальних ознак [10, с. 111]. Кожному гарантується право на свободу слова, через це в продукції, призначеній для інформування суспільства, може бути використано ім'я та зображення фізичної особи без її згоди, навіть якщо одночасно переслідується мета отримання прибутку. Наприклад, фотографія топ-тенісиста може бути надрукована на обкладинці книги про теніс [13, с. 182]. Але необхідною умовою такого обмеження є наявність виправданого суспільного інтересу, через це суд задовольнив вимогу відомого футболіста про заборону використання його зображення у відеогрі [14]. Крім того, стаття 5 Основного Закону Німеччини закріплює свободу творчості, яка може охоплювати використання імені, зображення інших аспектів особистості в творах мистецтва. Це підтверджується рішенням Федерального Верховного Суду, який розмежовує використання імені та образу фізичної особи без її згоди в мюзиклі, що є правомірним, та в маркетингових акціях з ним пов'язаних, що є цивільним правопорушенням [1].

Право комерційного використання ознак особистості підлягає правовому захисту. Однак, через різні системи зо-бов'язань з відшкодування шкоди, мається на увазі закріплення принципу ге-нерального чи сингулярних деліктів, ме-ханізм такого захисту в різних системах приватного права відрізняється. Так в романській та германській системах приватного права у разі порушення права комерційного використання ознак індивідуальності шляхом незаконного використання зображення, імені або ін-ших характерних рис носій такого права може вимагати попередження, припи-нення порушення та компенсації шкоди незалежно від серйозності втручання. Натомість у праві США передбачено спеціальний делікт за порушення права на комерційне використання ознак індивідуальності (§ 46-49 Restatement, Third, of Unfair Competition) [3]. При цьому цивільне правопорушення права комерційного використання ознак індивідуальності дуже близьке за змістом до такого делікту проти приватнос- ті як присвоєння. Для їх розмежування необхідно вказати на дві принципові відмінності. По-перше, різний характер інтересів, які підлягають захисту: право на приватність -- немайнові; право ко-мерційного використання ознак індиві-дуальності - майнові інтереси. По-друге, відмінна природа завданої шкоди: присвоєння права на приватність - як правило, моральна шкода, яка полягає в душевних стражданнях; порушення права комерційного використання ознак індивідуальності - майнова шкода, яка вираховується на основі економічної вартості неправомірного використання [15, с. 867].

Натомість, у Великій Британії, за від-сутності спеціального правового інсти-туту, окремі аспекти комерційного вико-ристання ознак індивідуальності знахо-дять свій захист у межах раніше існуючих правових механізмів. Такий підхід може бути охарактеризований як обмежений через притаманні йому вади. Вада суб'єкта: деліктний захист від ведення справ під чужим ім'ям може бути за-стосований не будь-якою фізичною осо-бою, а лише тією, яка володіє відповідним гудвілом чи репутацією, які свідчать про комерційну цінність використання її ознак індивідуальності. Вада об'єкта: захист відповідно до норм права інте-лектуальної власності насправді охоплює не власне ознаки особистості, а за-реєстровані на основі їх відображення об'єкти промислової власності.

Таким чином, попри різне доктри- нальне розуміння та особливості в пра-вовому закріпленні, право комерційного використання ознак індивідуальності має спільні елементи в своїй статиці та динаміці як романській та германській, так і англо-американській системах приватного права. Це в свою чергу дає змогу сформулювати його загальний зміст як можливість своїми діями використовувати ознаки своєї індиві-дуальності в комерційних цілях, дозво-ляти та забороняти таке використання іншим, а також застосовувати цивільно-правові способи захисту в разі його порушення. При цьому, ні перелік ознак індивідуальності, ні комерційних цілей, ні способів такого використання не є ви-черпний та потребує розширеного тлу-мачення. У той же час, будучи пов'язаним з особистим немайновим правом, право комерційного використання ознак індивідуальності не характеризується нерозривним зв'язком з особою-носі- єм, а тому допускає здійснення іншими особами та правонаступництво, як уні-версальне, так і сингулярне. У цьому контексті слід визнати, що в Україні від-чувається не тільки дефіцит нормативного регулювання та правозастосовної практики, пов'язаних з досліджуваним правом, а й потреби подальших наукових досліджень на предмет безпосереднього закріплення права на комерційне використання ознак індивідуальності на рівні цивільного законодавства.

Список використаної літератури

1. BGH 1 ZR 49/97 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www. utexas.edu/law

2. Французский гражданский кодекс : учеб.-практич. комментарий / Перевод с фр. яз., коммент. - Ю. Гонгало, А. Грядов и др.- М. : Проспект, 2008. - 752 с.

3. Restatement of the Law. Second. Torts [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://cyber.law.harvard.edu

4. Lapter A. How the Other Half Lives (Revisited): Twenty Years Since Midler v. Ford - A Global Perspective on the Right of Publicity / Alain J. Lapter [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://cyber.law

5. Solomon B. Can the Lanham Act protect Tiger Woods? An analysis of whether the lanham act is a proper substitute for a federal right of publicity / Barbara A. Solomon // Trademark Reporter. - 2006. - Vol. 94. - P 1202-1228.

6. Motschenbacher v. R. J. Reynolds Tobacco Co. 498 F 2d 821 (9th Cir 1974) [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://law.justia.com

7. White v. Samsung Elecs. Am., Inc., 989 F.2d 1512, 1514 (9th Cir. 1993) [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://law.justia.com

8. Beauchamp R. England's chilling forecast: the case for granting declaratory relief to prevent English defamation actions from chilling American speech / Raymond W. Beauchamp // Fordham Law Review. - 2006. - Vol. 74. - P. 3073-3148.

9. Ganani T. Squeezing the juice: the failed attempt to acquire O. J. Simpson's right of publicity, and why it should have succeeded / Tal Ganani // Cardozo Arts & Entertainment. - 2008. - Vol. 26. - P. 165-201.

10. Beverley-Smith H. Privacy, Property and Personality: Civil Law perspectives on Commercial Appropriation / H. Beverley-Smith, A. Ohly and A. Lucas-Schloetter. - New York : Cambridge University Press, 2005. - 245 p.

11. BGHZ 128, 1 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www. utexas.edu/law

12. Loiseau G. Des droits patrimoniaux de la personnalite en droit franqais / Gregoire Loiseau // Revue De Droitde Mc Gill. - 1997. - Vol. 42. - P. 319-353.

13. Weber O. Human Dignity and the Commercial Appropriation of Personality: Towards a Cosmopolitan Consensus in Publicity Rights? / O. Weber // SCRIPT-ed. - 2004. - Vol. 1. - Is. 1.- P. 161-204.

14. OLG Hamburg MMR 2004, 413. - Oliver Kahn [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.law

15. Marr J. Constitutional Restraints on State Right of Publicity Laws / Jeremy T. Marr // Boston College Law Review. - 2003.- Vol. 44. - P 863-900.

Размещено на Allbest.ru