Роль договору про функціонування ЄС у правовому регулюванні відносин у сфері державних закупівель

Размещено на http://www.allbest.ru/

Роль договору про функціонування ЄС у правовому регулюванні відносин у сфері державних закупівель

В.К. Малолітнева

аспірант відділу проблем господарсько-правового забезпечення та економічної безпеки держави Інституту економіко-правових досліджень НАН України

Стаття присвячена впливу Договору про функціонування ЄС на правове регулювання відносин у сфері державних закупівель як країн-членів ЄС, так і України. У роботі проводиться аналіз судової практики Євро-пейського суду щодо застосування основних принципів Договору про функціонування ЄС у відносинах з держзакупівель.

Ключові слова: державні закупівлі, Дого-вір про функціонування ЄС, Європейський суд. договір державний закупівля судовий

Статья посвящена влиянию Договора о функционировании ЕС на правовое регули-рование отношений в сфере государственных закупок как стран-членов ЕС, так и Украины. В работе проводится анализ судебной практики Европейского суда о применении основных принципов Договора о функционировании ЕС в отношениях по госзакупкам.

Ключевые слова: государственные за-купки, Договор о функционировании ЕС, Европейский суд.

The present article is dedicated to the impact of the Treaty on the functioning of the EU on legal regulation of relations in the sphere of public procurement of EU member states as well as of Ukraine. The European Court of Justice case law on application of the basic principles of the Treaty on the functioning of the EU is analyzed in the paper.

Keywords: government procurement, Treaty on the functioning of the EU, European Court of Justice.

Державні закупівлі становлять одну із пріоритетних сфер для включення у різні інтеграційні процеси, в яких знаходиться Україна. Так, в Угоді про партнерство і співробітництво між Україною та Європейськими співтовариствами державні закупівлі були визначені серед пріоритетних сфер адаптації законодавства України до вимог Європейського Союзу (далі - ЄС). У 2012 році глави делегацій ЄС та України парафували текст Угоди про асоціацію, у т. ч. й положення про створення поглибленої зони вільної торгівлі. Глава 8 Розділу IV та Додаток XXI Угоди присвячені відносинам у сфері здійснення державних закупівель, що пе-редбачають лібералізацію ринку держза- купівель та гармонізацію вітчизняного за-конодавства з основними вимогами До-говорів ЄС та детальними положеннями Директив ЄС з держзакупівель. І хоча під-писання Угоди про асоціацію на сьогодні призупинено, згідно з нормативно-пра-вовими актами, зокрема Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої по-літики», забезпечення інтеграції України в європейський політичний, економічний, правовий простір з метою набуття членства в ЄС виступає однією із ос-новних засад зовнішньої політики нашої країни. Переговори з ЄС щодо підписання Угоди про асоціацію можуть бути від-новленими. Крім того, у 2013 р. Кабінетом Міністрів України було схвалено стратегію розвитку системи управління державними фінансами, де серед пріоритетних завдань визначається гармонізація націо-нального законодавства у сфері держза- купівель з нормами і правилами ЄС.

Включення державних закупівель до процесу європейської інтеграції обу-мовлюється тим, що вони складають іс-тотний за обсягом сектор економіки. Так, практика здійснення державних закупівель в Україні свідчить про їх значні обсяги. Згідно зі статистичними даними загальна вартість закупівель у 2012 р. складала аж 428 млрд грн [1].

Проблемам, пов'язаним із здійсненням державних закупівель у ЄС та України, присвячено праці вітчизняних авторів, таких, як О. Турченко [2], І. Влялько [3] та ін. Втім, деякі питання залишаються не дослідженими, наприклад, вплив та місце Договору про функціонування ЄС у правовому регулюванні відносин у сфері державних закупівель як кра- їн-членів ЄС, так і України, що є метою цієї статті.

Законодавство ЄС з держзакупі- вель складається, по-перше, з Договору про функціонування ЄС, що закріплює фундаментальні принципи, які визначають основу правового регулювання відносин у сфері здійснення державних закупівель. По-друге, у ЄС діють Директиви з держзакупівель, зокрема Директива щодо закупівель у «класичному» державному секторі закупівель - «Про державні закупівлі» (далі - Директива у державному секторі закупівель), та Директива щодо закупівель у комунальному секторі - «Про закупівлі суб'єктами, що здійснюють свою діяльність у водному, енергетичному, транспортному та поштовому секторах» (далі - Директива у комунальному секторі закупівель).

Директиви ЄС автоматично не охоп-люють всі державні закупівлі, що здійс-нюються державами-членами ЄС.

По-перше, під сферу дії законодавства ЄС підпадають тільки ті закупівлі, які пе-ревищують встановлені порогові показ-ники. Щодо членів ЄС такі показники за-кріплені у Директивах ЄС з держзакупі- вель, а стосовно країн, які уклали Угоду про асоціацію з ЄС, - визначені Сторо-нами в самій Угоді. Так, порогові показ-ники, які у разі підписання Угоди будуть застосовуватися у відносинах між Украї-ною та ЄС під час здійснення держзакупі- вель, визначені у Додатку ХХІ-Р до Угоди про асоціацію. Наприклад, щодо закупі-вель робіт він складатиме 5 150 000 євро. Договори, які за вартістю є меншими за порогові показники, не охоплюються детальними правилами Директив з дер-жавних закупівель.

По-друге, у Директивах закріплений вичерпний перелік видів держзакупівель, які не здійснюються згідно з правилами ЄС, наприклад, у разі нагальної необхід-ності придбання певних товарів, робіт та послуг тощо.

По-третє, згідно з попереднім за-конодавством ЄС у сфері держзакупі- вель проводилося розмежування двох видів послуг, зокрема «пріоритетні» та «непріоритетні». Перелік «пріоритетних» послуг, наприклад таких, як технічне обслуговування транспортних засобів, бухгалтерські, інформаційно-технічні, закріплювався в окремому Додатку до Директив ЄС з держзакупівель. Такі послуги виділялися в окрему категорію внаслідок потенційного впливу на тран-скордонну торгівлю, а отже, їх закупівля здійснювалася згідно з детальними пра-вилами Директив ЄС з держзакупівель. У свою чергу, непріоритетні послуги, на-приклад, медичні та правові, не пред-ставляли інтерес для транскордонної торгівлі, а отже, і не охоплювалися де-тальними правилами ЄС з держзакупі- вель. Відповідно до нових Директив таке розмежування було скасовано. Втім со-ціальні послуги, а також у сфері охорони здоров'я та освіти були визнані такими, що мають специфічні ознаки та обмеже-ний інтерес для транскордонної торгівлі. Отже, з метою надання країнам-чле- нам ЄС свободи у виборі постачальників цих послуг було встановлено спрощений порядок державних закупівель шляхом закріплення високого порогового показ-ника (500 000 євро).

Отже, у разі здійснення закупівель, що підпадають під вищезазначені ви-ключення, українські постачальники та замовники мають можливість не до-тримуватись процедурних правил Ди-ректив ЄС з держзакупівель, наприклад щодо публікації оголошень у офіційному виданні ЄС з держзакупівель англійською мовою (Official Journal), дотримання строків, які відрізняються від закріплених у вітчизняному законодавстві тощо. Крім того, у разі необхідності під час здійснення внутрішніх закупівель провадити політику підтримки вітчизня-них постачальників, враховувати особ-ливості національної закупівельної сис-теми. Закріплення вищезазначених ви-ключень передбачає надання певної ав-тономії в державному регулюванні заку-півель органам держав-членів ЄС у сфері держзакупівель.

Проте згідно з законодавством ЄС, не-зважаючи на той факт, що вищевказані закупівлі не охоплюються дією Директив ЄС, порядок їх здійснення повинен обов'язково відповідати основним прин-ципам Договору про функціонування ЄС (далі - ДФЄС), які мають пряму дію та за-стосовуються до всіх договорів про заку-півлю. До них відносяться:

1) вільний рух товарів (ст. 34 ДФЄС);

2) свобода надання послуг (ст. 56 ДФЄС);

3) право на заснування (ст. 49 ДФЄС).

Роль ДФЄС у сфері держзакупівель можна розглянути на прикладі дії прин-ципу вільного руху товарів. Стаття 34 ДФЄС забороняє кількісні обмеження на імпорт та на всі заходи еквівалентної дії між державами-членами. Стаття 34 ДФЄС охоплює такі три види заходів:

1) заходи, які є дискримінаційними по відношенню до імпортованої продукції.

Такі дії передбачають застосування різ-них правил до імпортованих та вітчизня-них товарів, що є проявом прямої дискри-мінації. У сфері державних закупівель прикладом таких заходів можуть виступати:

- рішення щодо закупівель певних товарів тільки у національних постачальників;

- надання преференцій вітчизняним постачальникам.

У справі Європейського суду Du Pont de Nemours Italiana SpA v Unita Sanitaria Locale No.2 Di Carrara [5] було розглянуто питання резервування певних державних контрактів, що укладалися італійськими органами тільки з підприємствами із не- розвиненого регіону Італії, які пропону-вали товари, що принаймні частково ви-роблені у цьому регіоні. Такі дії були оці-нені судом як прояв прямої дискримінації на користь італійських товарів та ква-ліфіковані як заходи, що мають еквіва-лентний ефект до кількісних обмежень, закріплених у ст. 34 ДФЄС.

Ще одним прикладом виступає справа Commission v Denmark [6], де Суд визнав такою, що суперечить ст. 34 ДФЄС, вимо-гу у договорах про закупівлю робіт Данії використовувати тільки данські матеріали.

Згідно з деякими законопроектами, зокрема № 9623 від 20.12.2011 р. та № 2091 від 24.01.2013 р., які за останній час були зареєстровані у Верховній Раді України, пропонувалося закріпити право замовника вимагати від іноземного учас-ника, що бере участь у процедурі закупів-лі, надання та виконання послуг чи робіт з використанням вітчизняних сировини, матеріалів та робочої сили у разі, якщо предметом закупівлі є послуги чи роботи, що здійснюються на території України. Але вищенаведений аналіз судової практики ЄС свідчить про неможливість застосування положень законопроектів навіть до закупівель, які безпосередньо не охоплюються Директивами ЄС з держз акупівель, що у свою чергу зводить нанівець будь-які спроби законодавців запровадити певні мехнізми підтримки вітчизняних постачальників.

2) Заходи, які однаково застосовуються до вітчизняних та імпортованих товарів, однак мають ефект надання переваг (сприяння) товарам національного вироб-ництва (прояв непрямої дискримінації).

Порушення принципу вільного руху товарів шляхом застосування зазначених заходів розглядалося у справі Commission v Ireland [7]. Предметом оскарження вис-тупали специфікації, що встановлювали вимогу використовувати труби для вико-нання будівельних робіт, які відповідають стандартам Ірландії. Така вимога висува-лась як до вітчизняних, так і до імпорто-ваних товарів. Однак, на практиці вона мала більший вплив на імпортовані това-ри, оскільки тільки ірландські фірми ви-робляли труби відповідно до стандартів Ірландії, що було кваліфіковано в якості непрямої дискримінації.

3) Заходи, що мають однаковий вплив на вітчизняні й імпортовані товари.

Стаття 34 ДФЄС може застосовуватися до заходів, які мають однаковий вплив на національні й імпортовані товари, тобто які навіть не є дискримінаційними за своєю дією. Всі національні правила, що можуть вплинути на доступ товарів на ринки країн-членів ЄС, будуть охоплю-ватися ст. 34 ДФЄС, якщо тільки вони не підпадають під виключення, закріплені у ст. 36 ДФЄС (охорона здоров'я, безпека тощо). Ці правила варіюються від техніч-ного регулювання (щодо якості та безпеки товарів, їхнього впливу на навколишнє середовище та ін.) до правил, що можуть вплинути на продаж товарів (правила щодо обмежень продажу товарів особам певного віку, дозволених годин роботи магазинів, рекламування товарів тощо). Як стверджують деякі автори, закріплення настільки широкої сфери охоплення ст. 34 ДФЄС означає, що такі правила мають бути виправдані національними урядами у судах, що призведе до не- обґрунтованого обмеження наявної регуляторної автономії держав-членів ЄС, завантаження судів та охоплення судових справ, які мають слабкий зв'язок з торгівлею всередині Співтовариства [4, с. 69].

У справі Commission v Netherlands [8] Європейський суд постановив, що вимога закріплена у договорі про закупівлю ви-користовувати тільки операційну систему UNIX суперечить ст. 34 ДФЄС. Навіть якщо вона не передбачає надання жодних привілей вітчизняним постачальникам, така вимога виключає можливість участі у закупівлях підприємств, які не вико-ристовують операційну систему UNIX.

Завжди вважалося, що вплив Договору про функціонування ЄС (ДФЄС) на дер-жавні закупівлі полягав у забороні дій, що обмежують доступ до державних контрактів, такі, як дискримінаційні умо-ви участі у закупівлях або дискримінацій-на система оцінки пропозицій.

Проте у справі Telaustria [9] встанов-лено, що згідно з ДФЄС на замовників покладаються ще й інші зобов'язання, а саме - дотримуватися правил щодо ого-лошень про закупівлі. Справа стосувалася договору концесії послуг, який не охоплю-вався дією Директив ЄС з держзакупівель.

Європейський суд зазначив, що прин-цип недискримінації, закріплений у ДФЄС, включає і зобов'язання щодо прозорості закупівель, який передбачає «такий ступінь повідомлення про за-купівлю, що дозволяє ринку послуг бути відкритим для конкуренції...». Але таке рішення викликало багато запитань, зок-рема, які обов'язки виникають у замовника після того, як було повідомлено про за-купівлю? Чи необхідно проводити кон-курсні торги? У справі Consorzio Aziende Metano (Coname) v Comune di Cingia de' Botti [10] Європейський суд зазначив, що не обов'язково проводити торги і детальні правила Директив ЄС не застосовуються. Але в об'єднаних справах SECAP and Santorso v Comune di Torino [11] суд підтримав позицію Європейської комісії, яка обґрунтована у двох Комунікаціях: 1) щодо концесій та 2) контрактів, які частково або цілком не підпадають під дію Директив ЄС з держзакупівель [12; 13], і згідно з якою замовники повинні не тільки повідомляти про закупівлю, а й зобов'язані проводити конкурсний відбір. Він повинен здійснюватися на підставі загального принципу рівного ставлення, що включає вимоги про розумні строки проведення закупівель, оцінки пропозицій та ін., які є подібними до тих, що зак-ріплені у Директивах ЄС з держзакупі- вель [4, с. 80].

Виключення закупівель, зокрема які не перевищують порогові показники, з-під дії Директив ЄС обумовлюється тим, що вони в основному не представляють інтерес для транскордонної торгівлі.

Але згідно з Європейським судом неза- стосування детальних правил Директив з держзакупівель до договорів невеликої вартості ще не означає, що вони взагалі не охоплюються правом ЄС [14]. У справі Commission v Italy [15] зазначено: якщо закупівлі за вартістю є меншими за порогові показники, однак становлять «певний інтерес для транскордонної торгівлі», безпосереднє укладення договору без розміщення оголошення прирівнюється до прояву непрямої дискримінації по відношенню до підприємств, що розташовані в інших країнах-членах ЄС.

У справі Asociacion Profesional de Empresas de reparto y Manipulado de Correspondence v Administracion General del Estado [14] встановлено, що укладання договору про закупівлю, який за вартістю був меншим за порогові показники, без відповідного оголошення, що дозволяє провести конкурентний відбір або побо-ротися за контракт на конкурентних умо-вах, суперечить зобов'язанням ДФЄС щодо рівного ставлення та прозорості. У цій справі такий критерій, як інтерес для транскордонної торгівлі, взагалі не згадується.

Принцип прозорості, що був розгляну-тий у справі Telaustria, піддався значній критиці з боку науковців. Зокрема, зазна-чалося, що він необґрунтовано обмежує свободу держав-членів виключати певні види закупівель з-під дії правил Директив і створює істотну невизначеність для за-мовників та учасників закупівель. Однак незважаючи на критику цього принципу, пізніше він був підтверджений Великою палатою Європейського суду у справі Coname [4, с. 83].

Крім того, згідно з Директивою ЄС у комунальному секторі закупівель, якщо діяльність замовника, яка здійснюється у сферах, визначених цією Директивою, безпосередньо охоплюється конкуренцією на ринках, доступ до яких не є за-бороненим, Європейська комісія може прийняти рішення щодо виключення такої діяльності з-під дії положень Директиви. Це пояснюється тим, що такі замовники повинні мати можливість здійснювати діяльність на конкурентних і комерційних умовах, протистояти будь-якому тиску з боку держави щодо закупівель саме у на-ціональних підприємств або вітчизняних товарів. Адже одна з головних цілей Ди-ректив ЄС з держзакупівель - виключення можливих випадків дискримінації.

Втім, виходячи із вищерозгляну- тих зобов'язань замовників, закріплених у ДФЄС, та обов'язків, встановлених у справі Telaustria, переваги від такого виключення з-під дії Директиви ЄС втра-чаються. Адже замовники все одно мають дотримуватися цілого ряду певних правил.

Законодавство України з державних закупівель також застосовується лише за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує встановлені порогові показники. Порогові показники, які будуть застосовуватися у відносинах між Україною та ЄС під час здійснення держзакупівель, визначені у Додатку ХХІ-Р до Угоди про асоціацію. Вони є значно вищими, ніж ті, які на сьогодні закріплені у законодавстві України. Наприклад, пороговий показник для закупівлі товарів та послуг у державному секторі згідно з Угодою складає 206 000 євро (2 133 768 грн), а згідно з законодавством України - 9 650 євро (100 000 грн), у будівництві - 28 900 євро (300 000 грн). Щодо робіт у комунальному секторі: згідно з Угодою - 5 150 000 євро (53 344 215 грн), відповідно до Законів України - 96 540 євро (1 000 000 грн). Наведені дані свідчать про високу вартість закріплених в Угоді про асоціацію порогових показників. З одного боку, це дозволяє не застосовувати правила Директив ЄС до значної кількості державних закупівель, що здійснюються в Україні. З іншого боку, як показав вищепроведений аналіз, замовники все одно повинні дотримуватися основних правил ЄС з держзакупівель.

Таким чином, на підставі аналізу законодавства та наукової літератури можна зробити висновок, що незважаючи на формальну гнучкість правового регулювання державних закупівель у ЄС, яка полягає у наданні можливостей державам-членам ЄС встановлювати правила здійснення держзакупівель, виходячи із особливостей національних закупівельних систем, фактично майже всі державні закупівлі повинні здійснюватися згідно з правилами ЄС. Адже закупівлі, що не охоплюються дією Директив ЄС, повинні відповідати принципам Договорів ЄС, які на практиці виходять за межі основоположних засад здійснення закупівель, але передбача- ють дотримання замовниками навіть певних процедурних правил.

Це свідчить про потенційні негативні наслідки для вітчизняних постачальників та замовників, які у разі підписання Угоди про асоціацію, змушені будуть здійс-нювати будь-які державні закупівлі згідно з правилами ЄС. У свою чергу, це вик-лючає можливість запровадження меха-нізмів підтримки українських виробників та врахування національних особливостей закупівельної системи. Навіть Угода СОТ з держзакупівель, до якої Україна має наміри у найближчому часі приєднатися, запроваджує більш гнучкий режим правового регулювання відносин у сфері держзакупівель, адже не передбачає застосування детальних правил Угоди до закупівель, які не перевищують вста-новлені порогові показники.

Список використаної літератури

1. Проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти в Україні за січень-грудень 2012 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://ukrstat.gov.ua

2. Турченко О. Г. Правове регулювання державних закупівель товарів, робіт та послуг Європейського Союзу (зближення законодавства України з правом ЄС) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.11 / О. Г. Турченко. - К., 2008. - 23 с.

3. Влялько І. В. Правове регулювання державних закупівель в ЄС : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.11 / І. В. Влялько. - К., 2009. - 24 с.

4. Arrowsmith S. EU Public Procurement : an Introduction // EU Asia Inter University Network for Teaching and Research in Public Procurement Regulation, Nottingham University [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.nottingham.ac.uk

5. Case 21/88, Du Pont de Nemours Italiana SpA v Unita Sanitaria Locale No.2 Di Carrara («Du Pont de Nemours») [1990] E.C.R. I-889 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.biicl.org

6. Case C-243/89, Commission v Denmark («Storebaelt») [1993] ECR I-3353 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://eur-lex.europa.eu

7. Case 45/87, Commission v Ireland [1988] ECR 4929 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://eurlex.europa.eu

8. Case C-359/93, Commission v Netherlands [1995] ECR I-157 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://eurlex.europa.eu

9. Case C-324/98, Telaustria Verlags GbmH and Telefonadress GmbH v Telekom Austria and Herold Business Data AG («Telaustria») [2000] ECR I-10745 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://eur-lex.europa.eu

10. Case C-231/03, Consorzio Aziende Metano (Coname) v Comune di Cingia de' Botti [2005] ECR I-7287 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://eur-lex.europa.eu

11. Joined Cases C-147/06 and C-148/06, SECAP and Santorso v Comune di Torino [2008] ECR I-3565 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://curia.europa.eu

12. European Commission, Interpretative Communication on Concessions under Community Law [2000] O.J. C121/2 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://eurlex.europa.eu

13. European Commission, Commission Communication on the Community law applicable to contract awards not or not fully subject to the provision of the Public Procurement Directives, 23.6.2006 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://eurlex.europa.eu

14. Case C-220/06, Asociacion Profesional de Empresas de reparto y Manipulado de Correspondencia v Administracion General del Estado [2007] ECR I-12175 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://curia.europa.eu

15. Case C-412/04, Commission v Italy [2008] ECR I-619 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://curia.europa.eu

Размещено на Allbest.ru