Постановка проблеми. Звільняючи вагітну жінку або жінку, яка має дітей віком до семи років від відбування покарання з випробуванням, суд згідно з ч.1 ст.79 Кримінального кодексу України (далі КК) встановлює іспитовий строк у межах строку, на який згідно із законом жінку може бути звільнено від роботи у зв'язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку, протягом якого засуджена жінка має виконувати покладені на неї обов'язки, передбачені ст.76 КК України. Крім цього така жінка має здійснювати належний догляд за дитиною, піклуватись про неї, виховувати, а також не вчинювати правопорушень і злочинів. Під іспитовим строком переважно розуміють встановлений вироком суду строк протягом якого здійснюється перевірка можливості виправлення засудженого без реального відбування покарання та виправлення засудженого шляхом призначення обов'язків та контролю за поведінкою засудженої особи. Науковці акцентують на тому, що такий іспитовий строк є одним із складників режиму випробування і становить собою відповідний проміжок часу, протягом якого за поведінкою засудженого звільненого від відбування покарання з випробуванням здійснюється контроль, а сам він під загрозою виконання призначеного основного покарання зобов'язаний виконувати вимоги, які до нього пред'являються [1]. Отже сутність та призначення іспитового строку оцінюється практично однаково, а от його тривалість, початок перебігу, критерії визначення - по-різному.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Незважаючи на розробленість досліджуваної проблематики у роботах вітчизняних та зарубіжних науковців (О.О. Книженко, Є.О. Письменський, П.В. Хряпінський, І.В. Шимончук та ін.) залишаються дискусійними ряд питань правової регламентації визначення іспитового строку, зокрема початок обчислення іспитового строку, визначення його мінімальної та максимальної тривалості, співвідношення зі строками давності виконання обвинувального вироку.

Мета статті. Виявити та проаналізувати теоретичних та практичні проблеми визначення початкового моменту перебігу та тривалості іспитового строку для цієї категорії жінок.

Основні результати дослідження. Традиційно як в кримінально-правовій науці, так і у виробленій останніми роками судовій практиці тривалість іспитового строку визначається з урахуванням:

1) передбаченої законом про кримінальну відповідальність тривалості (меж) іспитового строку та 2) часу, необхідного для виправлення особи [2]. Науковці практично одностайні у думці, що ефективність іспитового строку залежить від правильності встановлення його тривалості, який має визначатись з урахуванням індивідуальних особливостей засудженої особи до виправлення, можливостей спеціалізованого державного органу здійснити виправлення засудженого [3, с.167]. Подібним шляхом йде і правозастосовна практика. Приміром приймаючи рішення про доцільність застосування ст.79 КК, суд обґрунтовує його, зокрема тим, що: підсудна щиро розкаялась у вчиненому, відсутністю матеріальних претензій від потерпілого, утриманням підсудною малолітньої дитини, за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, до адміністративної і кримінальної відповідальності не притягувалась [4].

Між тим встановлення тривалості іспитового строку вагітним жінкам та жінкам, які мають дитину віком до семи років має свої особливості, оскільки такий строк орієнтований не стільки на індивідуальні особливості засудженої жінки та її здатність до виправлення, скільки на охорону прав і інтересів дитини, матір'ю якого є або готується стати засуджена жінка та її здатність до належного догляду за дитиною, піклування про неї та виховання. Саме необхідність належного виконання материнських обов'язків і спонукає суддю реалізовувати свої дискреційні повноваження та схилятись до доцільності звільнення таких засуджених жінок від відбування покарання з випробуванням.

Одним із дискусійних у кримінально-правовій науці є питання визначення початкового моменту обчислення (перебігу) іспитового строку. В чинному КК України питання про початок іспитового строку не врегульовано, тоді як його правильне встановлення має велике значення для з'ясування правових наслідків такого звільнення, зокрема: визначення строку погашення судимості, призначення покарання за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків, давності виконання вироку тощо. Вища судова інстанція скеровує судову практику в напрямку обчислення початку іспитового строку з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст.75 КК України [5, с.261]. В ч.1 ст.165 Кримінально-виконавчого кодексу України встановлено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Окремі фахівці в полеміці з приводу визначення початку перебігу іспитового строку віддають перевагу підходу згідно з яким цей строк починає відраховуватися з моменту винесення обвинувального вироку [6]. Інші науковці відстоюють думку, що перебіг іспитового строку повинен починатися з моменту вступу вироку в законну силу, а не з моменту його проголошення [1].

Для тлумачення змісту понять постановлення вироку, проголошення вироку, винесення обвинувального вироку та вступу вироку в законну силу необхідно звернутись до системного аналізу положень Кримінального процесуального законодавства. Відповідно до ч.1 ст.376 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Набрання ж судовим рішенням законної сили регламентується ч.1 ст.532 КПК України, згідно з якою вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не подано. Відповідно у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення [7].

Отже, при визначенні порядку обчислення іспитового строку необхідно зважати на те, що набрання вироком законної сили обумовлено рівнем судової інстанції, яка його виносить, а саме:

1) якщо звільнення від відбування покарання з випробуванням у порядку ст.79 КК призначається вироком суду першої інстанції і апеляційна скарга не подається - такий вирок набуває законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги (30 днів);

2) якщо на вирок суду, яким особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням в порядку ст.79 КК подається апеляційна скарга - такий вирок набуває законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції;

3) судове рішення суду апеляційної та касаційної інстанції, а також Верховного суду України, яким особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням в порядку ст.79 КК набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Пропозиція окремих вітчизняних науковців обчислювати початок перебігу іспитового строку з моменту вступу вироку в законну силу ґрунтується на тому, що звільнення від відбування покарання з випробуванням є однією з форм реалізації кримінальної відповідальності. Вважаємо думку науковців цілком слушною та належним чином аргументованою з огляду на роз'яснення Конституційного Суду України в Рішенні у справі про депутатську недоторканність від 27 жовтня 1999 р. №9-рп/99 в якому розтлумачено, що кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду [8].

Крім того ряд положень кримінального та кримінального процесуального законодавства чітко пов'язує настання правових наслідків з моментом набуття законної сили обвинувальним вироком суду:

1) відповідно до ст.88 КК України особа, засуджена за вчинення злочину, вважається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості;

2) згідно зі ст.17 (Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини) КПУ України особа вважається невинуватою у вчинені кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили;

3) правові наслідки судового рішення, які є обов'язковими для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для інших осіб, установ та організацій пов'язуються виключно з набранням ним законної сили (ст.533 КПК);

4) до виконання звертається судове рішення, яке набрало законної сили тощо.

Кожний обвинувачений у вчинені злочину вважається невинуватим, доки його вина (винуватість) не буде доведена в законному порядку і не встановлена вироком суду, який вступив у законну силу. Звідси, навіть винесений та проголошений вирок суду, який не вступив в законну силу, не дає підстави вважати особу винуватою. Відповідно винесений вирок не може бути виконаний до вступу його в законну силу. Виконання вироку про звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути здійснено тільки за умови вступу вироку в законну силу.

З метою усунення неузгодженості між кримінальним та кримінально - виконавчим законодавством, яка полягає у тому, що кримінально-виконавче законодавство неправомірно включає в себе кримінально-правові приписи, пропонувалось зокрема, безпосередньо в нормі про таке звільнення вказати з якого моменту починається іспитовий строк [9].

Кримінальним процесуальним кодексом передбачено, що судове рішення звертається до виконання не пізніше як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції або Верховного Суду України (ч.1 ст.535 КПК). Тільки виправдовувальний вирок або судове рішення, що звільняє обвинуваченого з під варти, виконуються в цій частині негайно після їх проголошення в залі судового засідання (ч.3 ст.534 КПК).

Тож тільки зі вступом вироку в законну силу особа, яка звільнена від відбування покарання з випробуванням приступає до виконання покладених на неї обов'язків, а спеціальний державний орган приступає до виконання такого звільнення та контролю за звільненою особою. Висловлюється пропозиція, що навіть за умови обчислення іспитового строку з моменту вступу вироку в законну силу, в цей строк має зараховуватись час, що пройшов з дня проголошення вироку [10, с.365]. Втім з огляду на вищезазначене з такою пропозицією складно погодитись.

При цьому слід зважати, що складовою іспитового строку визнають серед іншого і здійснення у цей період контролю за поведінкою засудженої особи. Такий контроль фактично може починатися з постановки засудженої жінки на облік у Кримінально-виконавчої інспекції (КВІ) за місцем проживання після отримання копії судового вироку (на першому етапі процесу виконання звільнення з випробуванням), хоча фактично контроль та нагляд розпочинаються з моменту реєстрації вироку, що на практиці може бути розтягнуто у часі за різних обставин.

Очевидно, що не може засуджена особа, відносно якої вирок не набрав законної сили, виконувати покладені на неї в період іспитового строку обов'язки, а відповідний орган здійснювати контроль за їх виконанням.

Аналіз правозастосовної практики свідчить, що суди встановлюючи іспитовий строк не визначають з якого моменту він починається. Натомість у вироках зазначається, що вирок набирає законної сил після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Виховний вплив іспитового строку залежить й від того, наскільки вірно він призначається судами, від обов'язків та заборон, що покладаються на засудженого в цей період та його тривалості. На відміну від тривалості іспитового строку, яка встановлюється в діапазоні від 1 до 3 років при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, мінімальна тривалість іспитового строку для вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років чітко не визначається. Фактично він може бути меншим, аніж аналогічний термін, встановлений в 1 рік для іспитового строку, що призначається на підставі ст.75 КК України. В кримінально-правовій доктрині існують різні точки зору щодо визначення мінімального терміну іспитового строку. Приміром І.В. Шимончук вважає, що "оскільки мінімальні межі іспитового строку не встановлені, то можна припустити, що можливе застосування такого звільнення з випробуванням в порядку ст.79 КК України і щодо жінок, які мають дітей, наприклад шестирічного віку, із встановленням тривалості іспитового строку в один рік, і щодо вагітних жінок із встановленням іспитового строку - сім років 136 днів" [11, с.212]. Погоджуючись зі слушністю висловленої думки, уточнимо її. Припустимо, що у засудженої жінки на момент постановлення вироку є неповнолітня дитина, якій вже є шість років. Отже, якщо такій жінці призначається іспитовий строк терміном до досягнення дитиною семи років, то в будь-якому разі термін її іспитового строку буде меншим, аніж 1 рік. У тому разі, коли в жінки більше ніж одна дитина, яка не досягла семи років, іспитовий строк має визначатись досягненням семи років найменшою за віком дитиною.

Максимальну межу іспитового строку законодавець визначив шляхом вказівки на строк, на який згідно із законом жінку може бути звільнено від роботи у зв'язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Особливості встановлення іспитового строку при застосуванні ст.79 КК України зумовлюють звернення до норм трудового законодавства з метою з'ясування строку, на який згідно із законом жінку може бути звільнено від роботи у зв'язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку. Така неточність формулювання терміну іспитового строку, на переконання Є.О. Письменського, дозволяє дещо - по різному трактувати, якими можуть бути межі іспитового строку при призначенні жінці звільнення від відбування покарання за ст.79 КК України [12, с.159].

Статтею 179 Кодексу законів про працю України передбачено, що жінкам надається відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами тривалістю 70 календарних днів до пологів і 56 календарних днів (у разі народження двох і більше дітей, або у разі будь - яких ускладнень при пологах - 70 днів) після пологів, починаючи з дня пологів [13]. У разі, якщо дитина потребує домашнього догляду, жінці в обов'язковому порядку надається відпустка тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку. Спираючись на ці норми Кодексу законів про працю України, І. Шимончук доводить, що максимальний іспитовий строк може перевищувати навіть шестирічну межу а мінімальний - повинен бути не меншим, ніж один рік [14, с.41]. Подібну позицію поділяють і інші науковці, доводячи, що строк менший за 1 рік, є замалим для забезпечення належного виправлення та можливості упевнитися в законослухняній поведінці засудженої жінки, звільненої від покарання з випробуванням [12, с.133].

Разом з тим встановлення терміну випробування понад 6 років вважається недоцільним, оскільки такий строк втрачає своє виправне значення, перетворюючись на непотрібний формальний тягар, який неминуче призведе і до організаційних проблем в контролі за виконанням покладених на засуджену обов'язків, так як "на практиці органам кримінально - виконавчої інспекції буде досить складно тримати засуджену з випробуванням жінку під контролем на протязі такого великого терміну, за цей час засуджена жінка може змінити не одне місце проживання чи роботи" [14, с.133].

В розвинення позиції, висловленої науковцями щодо визначення меж іспитового строку зазначимо, що будучи різновидом звільнення від відбування покарання з випробуванням цей вид звільнення не може ставити вказану категорію жінок у більш несприятливе становище через збільшення максимального терміну іспитового строку. Іспитовий строк при такому звільнені може перевищувати максимальний іспитовий строк звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК більше ніж у два рази.

Тож погоджуючись з Є.О. Письменським, який вважає недоречним встановлення максимальної межі іспитового строку понад шести років, ми переконані, що максимальний термін іспитового строку не має відрізнятись від аналогічного терміну в загальній нормі про звільнення від відбування покарання з випробуванням, що міститься в ст.75 КК, тобто 3 років. На ділі подібна ситуація простежується і в судовій практиці.

В противному випадку строки находження засудженої жінки під контролем кримінально-виконавчої інспекції можуть бути доволі великі (до 7 років), і перевищувати строки давності обвинувального вироку суду. Так, відповідно до ст.80 КК особа звільняється від покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: три роки - у разі засудження до покарання у виді обмеження волі за злочин невеликої тяжкості; п'ять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засуджені до позбавлення волі на строк не більше п'яти років за тяжкий злочин. Отже, у разі коли від покарання в виді позбавлення волі звільняється вагітна жінка і суд призначає їй іспитовий строк терміном до досягнення дитиною 7 років фактично іспитовий строк буде тривати більше семи років і тим самим більш ніж на два роки перевищувати строк давності звільнення від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності обвинувального вироку.

Ця проблема вже піднімалась як вітчизняними, так і зарубіжними науковцями, котрі налягали на необхідності узгодження положень ст.79 КК України зі ст.80 КК України. Для розв'язання подібної колізії пропонують внести доповнення до ст.79 КК України, вказавши, що іспитовий строк не може перевищувати строків давності виконання обвинувального вироку, передбачених ст.80 КК України [14, с.41]. Іспитовий строк не має перевищувати строк давності виконання обвинувального вироку. Думаємо, що навіть без внесення запропонованих змін, сьогодні суддя має достатні правові орієнтири вирішення подібної правової колізії, адже при вирішення питання про тривалість іспитового строку має враховувати приписи ст.80 КК України і не призначити іспитовий строк терміном більшим, ніж строки давності виконання обвинувального вироку.

Висловлюються пропозиції встановлення іспитового строку пропорційного строку призначеного покарання у виді позбавлення волі або не відбутої його частини, але не менше одного року і не більше п'яти років [10, с.365]. Вважаємо таку думку слушною з огляду на аналіз співвідношення тривалості строку призначеного покарання, від відбування якого особа звільняється з випробуванням, та відповідного призначеного іспитового строку на практиці. Так, за даними проведеного нами вибіркового дослідження, суди призначали наступні терміни іспитового строку залежно від строку покарання: 1 рік позбавлення волі (далі 1 р. п. в.) - 1 рік іспитового строку (далі 1 р. ісп. стр.) - 19 вироків (42%); 1 р. п. в. - 2 р. ісп. стр. - 4 вироки (9%); 2 р. п. в. - 1 п. ісп. стр. - 9 вироків (20%); 2 р. п. в. - 2 р. ісп. стр. - 9 вироків (20%); 3 р. п. в. - 2 р. ісп. стр. - 4 вироки (9%). З наведених даних слідує, що суди в переважній більшості випадків при визначенні тривалості іспитового строку для жінок, які мали малолітніх дітей, були зорієнтовані на дотримання певного співвідношення між цими строками та строками призначеного покарання у виді позбавлення волі. В окремих випадках простежується тенденція призначення іспитового строку тривалістю більшою, аніж строк призначеного покарання.

Висновки

іспитовий строк малолітня дитина жінка

Вищезазначене наочно демонструє, що в питаннях визначення порядку обчислення та тривалості іспитового строку відчувається певний дисонанс між доктринальними положеннями та практикою застосування ст.79 КК України. Закон дозволяє призначати іспитовий строк в межах строку на який жінку може бути звільнено від роботи у зв'язку із вагітністю, пологами та до досягнення дитиною семи років, втім на практиці суди призначають іспитові строки зважаючи в більшій мірі на тривалість іспитового строку, визначену в ст.75 КК, тобто від 1 до 3 років. На ділі судді долають існуючу в кримінальному законодавстві колізію між ст.79 КК та ст.80 КК, визначаючи тривалість іспитового строку домірно до строку позбавлення волі. Більш того, аналіз судової практики звільнення вагітних жінок та жінок, які мають малолітню дитину (дітей) засвідчує, що суди досить часто звільняють таких жінок від відбування покарання з випробуванням не на підставі ст.79 КК, а на підставі ст.75 КК, з покладенням на них окремих з обов'язків, вказаних у ст.76 КК України. Такий стан речей також може свідчити про намагання правозастосовців уникнути складнощів з визначенням тривалості іспитового строку в порядку ст.79 КК. Утім ми вважаємо, що такий “спрощений” підхід нівелює особливості правової регламентації та мету звільнення від відбування покарання з випробуванням жінок, які мають дітей віком до семи років, оскільки покладені на особу в порядку ст.76 КК обов'язки жодним чином не відображують вимоги до поведінки таких жінок щодо своїх дітей.

Нами були розглянуті тільки певні аспекти проблематики визначення іспитового строку та його значення. Потребує більш детального дослідження проблема співвідношення іспитового строку зі строком призначеного покарання в виді позбавлення волі, строку давності обвинувального вироку та строку судимості. В якості постановочного питання, яке потребує окремого всебічного аналізу можна вказати зокрема і можливість запровадження норми про дострокове припинення іспитового строку у разі успішного проходження випробування і виконання всіх покладених на особу обов'язків.

Список використаних джерел

1. Книженко О.О. Звільнення від відбування покарання з випробуванням за кримінальним правом України: автореф. дис. канд. юр. наук: спец.12.00.08 "кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право" / О.О. Книженко. - Х., 2003. - 20 с.

2. Ткачевский Ю.М. Освобождение от отбывания наказания. - М., 1970. - 238 с.; Скибицкий В.В. Освобождение от уголовной ответственности и отбывания наказания. К., 1987 - 184 с.; Юрдига О.С. Узагальнення судової практики застосування законодавства про звільнення від кримінального покарання та підстави його застосування у зв'язку з набранням чинності Кримінальним процесуальним кодексом України у редакції 2012 року / О.С. Юрдига // Судова апеляція. - 2013. - №4. - С.126.

3. Гладких В.И., Дьяконова С.В. Условное осуждение: правовая природа и проблемы применения: Монография. - М.: Изд-во Международного юридического института, 2009. - 200 с.

4. Рішення № 7128964 [Електронний ресурс]. - Режим доступу до рішення: http://www.reyestr. court.gov.ua/Review/71289

5. Про судову практику призначення судами кримінального покарання: Постанова Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 роу // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 2004. - №12: Постанови Пленуму Верховного суду України в кримінальних справах. - 360 с.

6. Саркисова Э.А. Воспитательная роль условного осуждения. - Минск, 1971. - С.60; Ткачевский Ю.М. Освобождение от отбывания наказания. - М., 1970. - С.76; Лядов Э.В. Условное осуждение к лишению свободы как институт уголовного и уголовно-исполнительного права: дис. канд. юрид. наук: 12.00.08/Э.В. Лядов. - Рязань, 2001. - С.9.

7. Кримінальний процесуальний кодекс України: прийнятий Верховною Радою України Законом № 4651 - VI від 13.04.2012 р. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Кримінального процессуального кодексу України № 4652-VI від 13.04.2012 р. - Х.: Право, 2012. - 392 с.

8. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень частини третьої статті 80 Конституції України (справа про депутатську недоторканність) від 27 жовтня 1999 року № 9-рп/99. справа №1-15/99 // Вісник Конституційного Суду України. - 1999. - №5.

9. Ткачевский Ю.М. Исполнение условного осуждения / Ю.М. Ткачевский // Вестник Московского государственного университета. Сер.11. Право. - 2005. - №4. - С.5; Гладких В.И., Дьяконова С.В. Условное осуждение: правовая природа и проблемы применения: Монография. - М.: Изд-во Международного юридического института, 2009. - С.167.

10. Агзамов И.М. Условное неприменение уголовного наказания как комплексный правовой институт: дис. докт. юрид. наук: 12.00.08/И.М. Агзамов. - М., 2013. - 521 с.

11. Шимончук І.В. Законодавчі й науково-теоретичні підходи щодо визначення підстав та умов застосування звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають малолітніх дітей / І.В. Шимончук // Держава та регіони. Серія: Право. - 2010. - №4. - С.211-214.

12. Письменський Є.О. Звільнення від покарання та його відбування: проблеми кримінального законодавства та практики його застосування: Монографія / Є.О. Письменський. - Луганськ: Віртуальна реальність. - 2011. - 386 с.

13. Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 №322-VIII. - [Електронний ресурс] - Режим доступу: http://zakon2. rada.gov.ua

14. Шимончук І.В. Історико-правовий аналіз інституту звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають неповнолітніх дітей / І.В. Шимончук // Юриспруденція: теорія і практика. - 2008. - № 8. - С.36-44.

Размещено на Allbest.ru