До питання про раціональне та символічне у функціях кримінального закону

Размещено на http://allbest.ru

1

Міжнародний гуманітарний університет

УДК 343.24

До питання про раціональне та символічне у функціях кримінального закону

Орловська Н. А., доктор юридичних наук,

професор кафедри кримінального права,

процесу та криміналістики

Вступ

Усі соціальні регулятори так чи інакше пов'язані з відповідями суспільства на можливості порушення встановлених меж. Законодавець бачить перед собою образ порушника, «відступника» та вибудовує перелік (в ідеалі - цілісну систему) нормативних регуляторів як елемент соціального контролю.

Серед цих нормативних регуляторів особливе місце посідають санкції. Традиційно саме проблематиці формування санкцій норм права загалом і кримінально-правових норм зокрема приділяється головна увага. Невипадково, наприклад, кримінальне право ще називають «правом санкцій».

Кримінально-правові санкції - це, безперечно, важливий інструмент обмеження соціально шкідливої поведінки, проте вони не втілюють усіх можливостей, які має у своєму розпорядженні суспільство.

Говорячи образно, санкції кримінально-правових норм є вістрям, яке не може існувати без списа, тобто системи соціального контролю як цілісності.

Не випадково в Керівних принципах в області запобігання і кримінального правосуддя в контексті розвитку та нового міжнародного економічного порядку, які є додатком до Міланського плану дій, що був прийнятий на VII Конгресі ООН із запобігання злочинності та поводженню із правопорушниками в 1985 р. (далі - Керівні принципи), наголошується на тому, що запобігання злочинності та кримінальне правосуддя слід розглядати не як ізольовані проблеми, а як складні й широкі напрями діяльності, що потребують систематичних стратегій і диференційованих концепцій.

Цілком логічні ці міркування дотепер зі значними труднощами «вкладаються в голові» не лише законодавця, а й значного кола практиків, не кажучи вже про широкий загал, адже до кримінального закону висуваються вимоги вирішити найважливіші соціальні завдання, причому якнайшвидше. Яскравим прикладом цього є Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України» від 08.04.2014 р. [1], яким суттєво посилено покарання за вчинення ряду злочинів проти основ національної безпеки, введено кримінальну відповідальність за перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань, встановлено припис про незастосування давності у разі вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у ст. 109114-1 КК України.

Зрозуміло, що Україна має бути захищена від злочинних посягань, які ставлять під загрозу сам факт існування нашої держави, проте чи не є профанацією посилення покарання за зазначені злочини за умови, що невідворотність кримінально-правової реакції залишається примарною?

Чи є підстави вважати, що шляхом таких змін до КК можна реалізувати принаймні ті завдання, які сформульовані в ч. 1 ст. 1 КК України, насамперед запобігання цим злочинам? І тут справа не в сакраментальних сумнівах щодо монопольного права держави на покарання.

Однак не можна не зазначити, що етапи вразливості державної влади зазвичай співпадають з етапами посилення репресивності [2, с. 7].

Вбачається, що зазначений контекст є частиною загального соціального дискурсу про сучасну систему соціального контролю, адже, як наголошувалося в Керівних принципах, система кримінального правосуддя є лише одним із засобів контролю, що має сприяти підтриманню суспільного порядку з метою усунення несправедливості й захисту прав людини.

У цьому плані звернення до функцій кримінального закону, в тому числі в аспекті їх диференціації на раціональні й символічні, дозволяє акцентувати увагу на тому значенні, яке відводиться кримінальному закону з огляду на можливості останнього - не менше і не більше, ніж він може дати суспільству задля збереження цілісності й забезпечення сталого розвитку.

Слід наголосити на великій увазі до проблематики диференціації функцій кримінального закону, яка приділяється вітчизняними й зарубіжними фахівцями. Широко відомі праці Д. Гарланда, Я.І. Гілінського, А.Е. Жалінського, X. Курі, Є.Л. Стрельцова, П.Л. Фріса та інших.

Постановка завдання. Однак аналіз раціонального й символічного у функціях кримінального закону залишається вельми актуальним з огляду на реалії сьогодення, які вимагають принаймні такої постановки питання, адже без цього не є можливою розбудова сучасної системи соціального контролю. Викладення авторського погляду на ці аспекти є метою даної статті.

Результати дослідження

Аналіз заявленої тематики слід розпочати з двох взаємопов'язаних моментів: розуміння поняття «функція» та співвідношення категорій «функція» й «завдання», «функція кримінального права» й «функція кримінального закону».

Функція як наукова категорія являє собою зовнішній прояв властивостей будь-якого об'єкта, його роль і значення в певній системі, що обумовлено еволюційною здатністю до конкретної діяльності.

Як зазначив П.П. Осипов ще в середині 70-х рр. XX ст., кожний соціальний інститут як відносно самостійна ланка соціальної системи має у своєму розпорядженні набір історично сформованих специфічних засобів, необхідних для ефективного впливу на ті процеси й явища, які він покликаний розвивати в бажаному для суспільства напрямку. Однак кримінальне право не може орієнтуватися лише на власні цілі, ігноруючи при цьому загальні цілі соціального розвитку [3, с. 7, 9].

Важливою складовою даного предметного поля є розмежування понять «функції» та «завдання», адже вважається, що функція властива або праву в цілому, або окремій його галузі. У свою чергу в законі функції знаходять своє втілення у вигляді норм, в яких сформульовані його завдання.

Функції кримінального права - об'єктивні, відносно стійкі, специфічні властивості даної галузі як регулятора суспільних відносин, обумовлені предметом і методом кримінально-правового регулювання, які забезпечують можливість вирішення завдань кримінального права. Завдання - це імперативи, які формулюються та задаються явно у вигляді норм [4, с. 10, 11]. Основні завдання визначаються законодавцем з урахуванням функцій кримінального права.

Отже, завдання та функції нерозривно пов'язані, здійснення завдань, що стоять перед кримінальним законом, є одночасно реалізацією функцій кримінального права. При цьому розмежування права й закону в даному випадку дещо штучне, адже кримінальне право хоч і є багатоджерельною галуззю, єдиною його формою є КК України. Тому в контексті, що розглядається, доцільно ототожнювати функції кримінального права та кримінального закону.

Видається, що можна говорити про явні функції, тобто ті, які співпадають із відкритими намірами законодавця, та приховані, латентні функції, що виявляють себе лише із часом у великому соціальному масштабі. Це безпосередньо стосується функцій кримінального закону. Здійснення деяких із них забезпечується рішенням поставлених завдань, націлених на найближчі очікувані наслідки. Явні (формалізовані у кримінальному законі) функції, які відображають розуміння законодавцем утилітарно-практичного призначення останнього, знаходять своє вираження у кримінальному законі у вигляді завдань. Однак реалізуючи ці завдання, кримінальний закон одночасно здійснює й інші функції, властиві йому безвідносно до того, чи усвідомлюються вони нормотворцем.

Отже, кримінальному закону властиві всі функції кримінального права. При цьому явні функції опосередковані в нормативних положеннях як завдання. Латентні функції у свою чергу підлягають аналізу під час осмислення значення кримінального закону для рішення масштабних завдань соціального розвитку.

Для розгляду ролі й місця кримінального закону в системі соціального контролю видається плідною позиція А.Е. Жалінського щодо доцільності поділу всіх функцій на дві групи - раціональні та символічні.

При цьому символічна складова здійснює наступне:

• символізує самим фактом свого існування певний ступінь цінності деяких соціальних благ, визнання й уявлення про справедливість і захищеність, забезпеченість погодженого із суспільством соціального порядку;

• стимулює деякими емоційними аргументами поведінку людей і наявні в суспільстві відносини;

• легітимізує державний примус щодо певної частини населення, переводячи її представників на нижні щаблі соціальної структури.

У свою чергу раціональна складова характеризує наступне:

• споживання соціальних ресурсів;

• вплив на політичну систему, ступінь реалізації основних прав і свобод громадян;

• вплив за допомогою економічних аргументів на поведінку, в тому числі визначаючи вибір поведінкових актів за системою «збитки - користь» [5, с. 47].

Звичайно, не можна перебільшувати жорсткість такого розмежування. Більше того, не слід виключати можливість переходу конкретної функції з однієї категорії в іншу за відповідних умов. У цілому ж доцільність такого підходу до аналізу функцій кримінального закону обумовлена як мінімум двома обставинами.

По-перше, можна говорити про формування загальноєвропейської тенденції аналізу функцій кримінального закону в контексті елементів системи стримування кримінальної активності. Зокрема, в п. 4 Пояснювального меморандуму до Рекомендацій Ради Європи № R/96/8 щодо політики боротьби зі злочинністю в Європі, що змінюється, говориться про те, що ефективний соціальний контроль загалом та запобігання злочинності зокрема мають бути реалістичними, оскільки крім основних принципових обмежень, поставлених структурам суспільства в цій сфері, об'єктивно існують межі ефективності цієї діяльності. У цьому ж плані слід відмітити слушне зауваження одного із провідних європейських кримінологів -X. Кури: «Прийшов час осмислити, наскільки взагалі раціональні заходи кримінального права, наскільки вони ефективні, чи ведуть до досягнення бажаної мети або ж лише підтримують міф, що це могло б бути так» [6, с. 155].

По-друге, для вітчизняної науки і практики такий принцип систематизації функцій видається цілком доречним. Адже, з одного боку, вже стало традиційним перебільшення значення кримінального закону в системі соціальних регуляторів, а з іншого - немає жодних перевірених відомостей щодо соціальної терпимості до державного примусу, щодо того, на що реально погоджується суспільство, на що воно дозволяє витрачати досить обмежені ресурси.

Внаслідок цього й у професійному середовищі, й у широкому загалі кримінальний закон сприймається як «панацея від усіх хвороб», йому надаються буквально «чудодійні» властивості усувати (викорінювати) або принаймні нівелювати негативні явища та процеси, проте чіткого уявлення про наслідки застосування кримінального закону ні в кого немає.

Підхід щодо розмежування функцій на символічні й раціональні не означає перевагу однієї, виключно позитивної складової. Мова йде про принципове розуміння соціальних ролей, реалізація яких на сучасному етапі піддається оцінці за соціальними й економічними критеріями «витрати - вигоди». У цьому сенсі основною кінцевою метою такого підходу є мінімізація соціальних видатків, оптимізація результатів дії кримінального права в даній соціальній обстановці.

Зазначена обставина має безпосереднє відношення й до актуальної проблеми зловживання правом у кримінально-правовій сфері. У даному контексті це поняття розуміється в широкому (як перекручування призначення права), а не у вузькому (переважно цивільно-правовому, що акцентує увагу на виході за межі встановлених законодавцем рамок власного розсуду) сенсі.

Загалом вбачається доцільним виокремлювати такі функції кримінального закону: превентивну (її складовою є виховний вплив), регулятивну, охоронну, правовідновну, ціннісно-орієнтаційну, соціально-інтегративну, системно-правову, функцію забезпечення легітимності державної влади.

До символічної складової можуть бути віднесені ціннісно-орієнтаційна та соціально-інтегративна функції, тісно пов'язані між собою.

Інтеграція як установка на забезпечення цілісності всієї соціальної системи, «утримання зразка» як прагнення оберігати від руйнування провідні нормативно-ціннісні принципи, моделі належного, що служать довгостроковими морально-правовими орієнтирами, формалізація певної загальнообов'язкової ієрархії цінностей можлива лише за умови (принаймні у кримінально-правовому контексті), що члени соціальних груп розділяють схожі цінності (якщо не тотожні, то близькі).

Основна ідея полягає в тому, що ціннісно-орієнтаційний вплив кримінального права (публікація законів, правова пропаганда та застосування норм), інтерпретуючи суспільні відносини (соціальний контекст) крізь призму цілей і завдань, символів та юридичних конструкцій кримінального права, формує, підтримує й підсилює певні ціннісні переконання учасників суспільних відносин.

Символізм цих функцій аж ніяк не пов'язаний з ефективністю або неефективністю їх реалізації. Більше того, є підстави приєднатися до думки, що як фактор розвитку право функціонує тоді, коли забезпечує захист винахідникам, новаторам, можливість виразити себе та створити нові цінності [7, с. 17]. Однак і ціннісно-орієнтаційна, і соціально-інтегративна функції викликають до життя скоріше абстрактні конструкції, які є предметом політичного конфлікту, а не юридичного компромісу, аніж суспільні процеси та явища, що піддаються на сьогодні раціональному аналізу.

Немає жодних підстав вважати, що у кримінальному законі відображений суспільний договір щодо соціальних цінностей, про що свідчить, зокрема, поточна ситуація з політичною злочинністю. І навпаки - намагання через встановлення й застосування кримінально-правових приписів приглушити політичні конфлікти є хибним засобом відновлення соціальної цілісності. До символічної складової можна віднести також проблематику превенції, принаймні питання загальної превенції та виховного впливу. Так, із приводу сприйняття загальнопревентивного впливу кримінального закону існує кілька підходів. Зокрема, в межах одного з них вважається, що загально-попереджувальний потенціал споконвічно закладений у будь-якій кримінально-правовій нормі та багаторазово посилений, якщо вона є нормою Особливої частини КК України [8, с. 136].

Прихильники іншого підходу вважають, що загально-попереджувальний вплив пов'язаний з ефектом залякування та «може стимулювати звичну законослухняну поведінку». Вельми категоричним у своєму ставленні до загального попередження є Н. Крісті: ця теорія повністю прийнятна, якщо мова йде про вибір між крайностями, - все або нічого [9, с. 40].

Із приводу загальної превенції в 2002 р. на одному із симпозіумів було представлене узагальнення даних про дослідження німецьких кримінологів: з 28 досліджень в 9 ідея загального попередження підтверджується, в 9 - спростовується, в 10 - констатується, що дієвість загального попередження досить обмежена та залежить від характеристик правопорушників [10]. Звернемо увагу на підхід щодо доцільності дослідження правосвідомості тих верств населення, з яких найбільш вірогідна поява суб'єктів відповідного злочину. Мета такого дослідження має полягати у визначенні санкції, загроза якої змогла б утримати нестійких осіб від учинення злочину для того, щоб було забезпечено здійснення соціального контролю за допомогою загрози застосування кримінальної репресії [11, с. 251].

Вбачається, що традиційне розуміння загально-превентивної функції кримінального закону Грунтується виключно на суб'єктивних уявленнях окремих осіб про ймовірність застосування до них покарання. Ця функція була й залишається виключно символічною категорією. Спроби привнести в її осмислення раціональне начало лише підкреслюють це. Міркування про те, що загальне попередження мало б настільки залякати середньостатистичну особу, щоб проілюструвати «невигідність» заняття злочинною діяльністю, хибні, адже ефективність страху перед покаранням взагалі виміру не підлягає. Що ж стосується вигоди/витрат, слід зазначити, що намагання залякати потенційних правопорушників, як правило, коштує державі вельми дорого: так, за оцінками МВС Великої Британії, зменшення злочинності на 1% можна досягнути за рахунок збільшення кількості ув'язнених на 25% [12, с. 39].

Вбачається, що прагнення до раціоналізації загально-превентивного контексту має бути пов'язане з раціоналізацією підходів до криміналізації та декриміналізації діянь у тому розумінні, що сфера кримінально-правового регулювання повинна поширюватися насамперед на дії, які становлять максимальну загрозу суспільному організму. Однак рішення цієї проблеми зовсім не означає автоматичний перехід загального попередження в розряд раціональної складової функцій кримінального закону.

Ще одним символічним аспектом превентивної функції можна вважати виховний вплив кримінального права. Слід зазначити, що навіть для прихильників його виховного призначення є цілком очевидною «вибірковість» його реалізації. Виховний вплив продовжує залишатися одним зі стійких символів у кримінально-правовій сфері.

Загалом, як видається, є підстави говорити про те, що символізм функцій кримінального закону може обговорюватися в контексті фрагментарності раціонального знання. Фактично йдеться про міфотворення - створення штучної форми суспільного світосприйняття, спрямованої на суб'єктивне розуміння соціальної дійсності, що реалізується й підтримується комунікативними технологіями. Внаслідок цього ілюзії набувають реальності, що значною мірою може пояснити те важливе (а часто принципове) значення, яке надається символічній складовій функціональності кримінального закону.

У свою чергу до раціональних функцій можуть бути віднесені регулятивна, охоронна, системно-правова, правовідновна, функція забезпечення легітимності державної влади, а також деякою мірою спеціальна превенція як елемент превентивної функції. Усі вони так чи інакше характеризують споживання соціальних ресурсів (у широкому сенсі цього слова), обумовлюють ступінь реалізації основних прав і свобод громадян, а також передбачають вибір поведінкових актів за системою «збитки - вигода». При цьому вбачається, що вигода в раціональній площині функціональності кримінального закону складається з безпосередньої (егоїстичної), корпоративної та публічної. Звідси - вигода може розглядатися як стимул правомірної поведінки лише тоді, коли публічна й корпоративна користь не буде вступати в антагоністичні протиріччя з егоїстичними очікуваннями. кримінальний законодавство покарання злочин

Сприйняття запропонованих функцій як раціональних дозволяє зосередитися на реалізації тих можливостей кримінального закону, які враховують прямі й опосередковані витрати, пов'язані зі злочинністю, соціальні наслідки не лише її наявності, а й протидії їй, дають змогу задіяти альтернативні стратегії, зменшуючи рівень невиправданої криміналізації та позбавляючи кримінально-правову сферу надлишкового примусу.

Висновки

Таким чином, диференціація функцій на символічні та раціональні є перспективним напрямом теоретико-прикладного дослідження соціального навантаження кримінального закону в умовах підвищення суспільних вимог до системи соціального контролю. Це надає можливості запропонувати продовжити фахову дискусію із цього приводу.

Список використаних джерел

1. Про внесення змін до Кримінального кодексу України : Закон України № 1183-VII від 08.04.2014 р. II [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/1183-18.

2. Бараева Н. Система социальных регуляторов как инструмент социального контроля IН. Бараева II XX Международный Балтийский криминологический семинар : информация, программа, тезисы докладов. - СПб., 2007. - С. 7-8.

3. Осипов П.П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций (Аксиологические аспекты) I П.П. Осипов. - Л. : Изд-во ЛГУ, 1976. - 135 с.

4. Тимохин С.Ю. Функции, задачи и цели уголовного права: проблемы соотношения : автореф. дне. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 I С.Ю. Тимохин ; Дальневосточный государственный университет. - Владивосток, 2002. - 18 с.

5. Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ I А.Э. Жалинский. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Проспект, 2009. - 400 с.

6. Кури X. Имеет ли наказание превентивный эффект? I X. Кури II Известия ВУЗов. Серия: Правоведение. - СПб. : Изд-во СПбГУ, 2001.-№3.-С. 143-157.

7. Гилинский Я.И. Девиантность, преступность, социальный контроль. Избранные статьи I Я.И. Гилинский. - СПб. : Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. - 322 с.

8. Карпец И.И. Наказание: социальные, правовые и криминологические проблемы I И.И. Кар- пец. - М. : Юридическая литература, 1973. - 228 с.

9. КристиН. Пределы наказания/Н. Кристи; пер. с англ. В.М. Ко гана; под ред. А. М. Яковлева.-М.: Прогресс, 1985. - 176 с.

10. Bericht uber das 38. Kriminologische Kolloquium der sudwestdeutschen und schweizerischen Kriminologischen Institute ll [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://archiv.ub.uni-heidelberg.de/ volltextserver/volltexte/2003/3400/pdf/Bericht_Kolloquium_2002.pdf

11. Фріс П.Л. Кримінально-правова політика Української держави: теоретичні, історичні та правові проблеми І П.Л. Фріс. - К. : Атіка, 2005. - 332 с.

12. Райт М. Восстановительное правосудие - путь к справедливости. Симпозиум IМ. Райт ; пер. с англ. - К. : Изд. Захаренко В.А., 2007. - 304 с.

Анотація

УДК 343.24

До питання про раціональне та символічне у функціях кримінального закону. Орловська Н. А., доктор юридичних наук, професор кафедри кримінального права, процесу та криміналістики. Міжнародний гуманітарний університет

У статті розглядаються актуальні питання функціонального аналізу кримінального закону в контексті широкого соціального дискурсу про його місце в системі соціального контролю. На підставі виокремлення раціонального та символічного у функціях кримінального закону запропоновано аналіз цих складових. Окреслено перспективні напрямки розвитку системи соціального контролю в Україні.

Ключові слова.: кримінальний закон, функції, соціальні регулятори, соціальний контроль.

Аннотация

В статье рассматриваются актуальные вопросы функционального анализа уголовного закона в контексте широкого социального дискурса о его месте в системе социального контроля. На основании выделения рационального и символичного в функциях уголовного закона предложен анализ этих составляющих. Очерчены перспективные направления развития системы социального контроля в Украине.

Ключевые слова: уголовный закон, функции, социальные регуляторы, социальный контроль.

Annotation

The article is devoted to criminal law functional analysis actual aspects of its (criminal law) social control system role in the wide social discourse context. The rational and symbolic essences of criminal law functions are defined and their analysis approaches are suggested. The Ukrainian social control system development perspective directions are highlighted.

Key words: criminal law, functions, social regulators, social control.

Размещено на Allbest.ru