Проблеми визначення кількісних та якісних параметрів у предметі договору аутсорсінгу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ КІЛЬКІСНИХ ТА ЯКІСНИХ ПАРАМЕТРІВ У ПРЕДМЕТІ ДОГОВОРУ АУТСОРСІНГУ

Фадєєв А.В.,

начальник управління правового та методологічного забезпечення, аналізу банківських операцій та антикорупційної діяльності

(Департамент аналізу банківських операцій Національного банку України)

Стаття присвячена аналізу проблеми визначення якісних та кількісних параметрів у предметі договору аутсорсінгу. Автор обґрунтовує, що визначення таких параметрів є необхідною умовою договору аутсорсінгу. На основі аналізу сучасної літератури визначені шляхи вирішення зазначеної проблеми, запропоновано критерії для визначення якісних та кількісних параметрів аутсорсінгових робіт та послуг.

Ключові слова: аутсорсінг, предмет договору, якість робіт та послуг.

договір аутсорсінг послуга якісний кількісний

Статья посвящена анализу проблемы определения качественных и количественных параметров в предмете договора аутсорсинга. Автор обосновывает, что определение таких параметров является необходимым условием договора аутсоринга. На основе анализа современной литературы определены пути решения названной проблемы, предложены критерии для определения качественных и количественных параметров аутсорсинговых работ и услуг.

Ключевые слова: аутсорсинг, предмет договора, качестворабот и услуг.

This article analyzes the problem of determining the qualitative and quantitative parameters in the subject matter of outsourcing. The author proves that the determination of these parameters is a prerequisite outsourcing contract. Based on the analysis of contemporary literature identified ways to solve this problem and proposed criteria for determining qualitative and quantitative parameters of outsourcing and services.

Key -words: outsourcing, subject of the contract, quality of work and services.

Вступ. В умовах поширення застосування договору аутсорсінгу в господарському обороті України актуальності набуває питання визначення необхідних умов цього договору. Правильність визначення предмета договору є гарантією належного виконання сторонами досягнутих домовленостей, досягнення господарських цілей підприємців. Виходячи із загальних правил, першою обов'язковою умовою договору аутсорсінгу є його предмет. Але нерозробленість теоретичних питань щодо визначення предмета договору аутсорсінгу викликає складності у практичній реалізації аутсорсінгових контрактів.

Науково-теоретичним підгрунтям статті стали праці вчених: Ж.-Л. Бравара, М.І. Брагінского, В.В. Вітрянського, І.А. Єщєнко, І.І. Зазуляка, Е.М. Лиманової, О.С. Нестеченко, А.Е. Передрій, Л.В. Саннікової, Л.С. Скакун, Н.С. Фрезоргера, О.Г. Шаблової, І.Д. Юцковської.

Постановка завдання. Метою роботи є дослідження правових засад визначення предмету договору аутсорсінгу, формулювання пропозицій щодо вдосконалення практики формулювання цієї істотної умови в договорах аутсорсінгу.

Результати дослідження. Під предметом будь-якого договору слід розуміти дії (бездіяльність), що повинні бути вчинені зобов'язаною стороною (або утримання від вчинення дій), пишуть М.І. Брагінський та В.В. Вітрянський [1, с. 445]. Так, предмет договору вказує про які дії (бездіяльність) домовляються сторони, а усі інші умови договору деталізують процес реалізації таких дій чи бездіяльності. Як справедливо зазначає І.І. Зазуляк, «предмет договору є єдиною істотною умовою, щодо якої сторони мають дійти згоди за будь-яким договором... Належна домовленість сторін щодо предмета договору детермінує певним чином подальше виконання договірних обов'язків з передання речі, виконання робіт, надання послуг, спільної діяльності. Тобто вона може допомогти в подальшому найкращим чином задовольнити інтереси кредитора у зобов'язаннях щодо одержання майна у власність чи користування, щодо виконання робіт, надання послуг, спільної діяльності» [2, с. 11].

Для визначення предмету господарського договору законодавець закріпив вимогу визначати кількісні та якісні параметри робіт чи послуг. Також законодавством встановлено, що параметри якості робіт та послуг визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів зазначених у ст. 15 ГК України, а у разі їх відсутності в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. Визначаючи предмет договору аутсорсінгу, слід мати на увазі, що ст. 179 ГК України зобов'язує сторони укладати господарські договори за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК

України, інших нормативно-правових актів щодо окремих видів договорів. Таким чином, замовник та аутсорсер, узгоджуючи предмет договору, зобов'язані визначити кількісні та якісні параметри робіт або послуг, врахувати особливості того виду договору, до підвиду якого належить договір аутсорсінгу. Так, договір аутсорсінгу на виконання робіт повинен базуватися на загальних правилах договору підряду, а договір аутсорсінгу про послуги на правилах договору про надання послуг. Загальні положення названих договорів не зазначають особливостей визначення кількісних та якісних параметрів предмету договору, що вказує на обов'язок сторін самостійно у договорі визначити такі параметри з дотриманням чинного законодавства.

Визначаючи предмет договору аутсорсінгу на виконання робіт, необхідно враховувати названі параметри, для чого слід виходити з відповідних технічних вимог та умов державних стандартів. Положеннями ЦК України передбачено, що виконання підрядних робіт здійснюється засобами та матеріалами підрядника. Але ключова відмінність аутсорсінгу від підряду полягає у тому, що договором передбачається тривале, системне та безперебійне виконання робіт, а метою підрядника є лише намір виконати конкретну роботу, отримати за це прибутком, без системності, безперебійності. Аутсорсінгові відносини орієнтовані на стратегічні довгострокові партнерські відносини, пише А.Е. Передерій, вони призводять до інтеграції спільних дій та стурбованості організацій щодо захисту сфери основної компетенції [3, с. 129]. Орієнтуючись на довгострокові перспективи співпраці, організація-замовник та аутсорсер інтегрують свою господарську діяльність таким чином, що сторони договору приймають на себе зобов'язання щодо розподілу ризиків та участі у розподілі прибутків [3, с. 132]. З правової точки зору така інтеграція діяльності замовника та аутсорсера утворює елемент спільної діяльності, коли розвиток основної діяльності аутсорсера залежить від результативності діяльності компанії замовника. Ми вважаємо, що здійснюючи таку спільну діяльність без об'єднання вкладів, аутсорсер, володіючи спеціальними ресурсами (унікальні технології виробництва, устаткування, спеціалісти з їх здібностями до праці), вкладає саме ці ресурси у досягнення спільних цілей з компанією-замовником. Разом з тим, якщо підряд виконується на власний ризик підрядника, то робота за договором аутсорсінгу передбачає взаємний розподіл ризиків. Прикладом такого виду договору аутсорсінгу може бути прибирання приміщень, ремонт обладнання замовника тощо. Укладаючи подібний договір, компанія-аутсорсер розвиває власний бізнес, орієнтуючись на досягнення цілей замовника, залежно від його розвитку. Також договір аутсорсінгу на виконання робіт може застосовуватися для отримання наукомістких унікальних робіт, результати яких потрібні конкретному замовнику на довгостроковій основі. З цією метою аутсорсер формує власні ресурси задля задоволення потреб замовника. Цільова єдність замовника та аутсорсера утворює між ними такий правовий зв'язок, який неминуче відображається на розподілі ризиків і розподілі прибутків від основної діяльності замовника.

Слід відмітити, що питома вага договорів аутсорсінгу припадає саме на договори аутсорсінгу про надання послуг, що вказує на необхідність більш докладного аналізу саме такого договору аутсорсінгу. Так, послуга як предмет договору має свої властивості, послуга є процесом діяльності, яка повинна спричинити настання корисного ефекту, така послуга згідно зі ст. 901 ЦК України споживається в процесі дій чи діяльності. Типові послуга, як консультація, навчання тощо, реалізуються без будь-яких суттєвих відмінностей. Аутсорсінгові послуги полягають у їх системності, безперебійності та тривалості, де фактичний результат послуги залежить не від простого корисного ефекту. Такий ефект має ще й економічні властивості для компанії-замовника, тобто це не просто нематеріалізований ефект, а тривалий економічний ефект. Наприклад, зниження трансакційних витрат замовника або підвищення його конкурентоспроможності, закріплення його конкурентної позиції на нових ринках тощо. Таким чином, аутсорсінгова послуга як предмет оплати за договором має вартісне вираження як цілісна сукупність цільових дій чи діяльності аутсорсера. Така послуга має власний об'єм та зміст, тобто вчинення дій, спрямованих на досягнення економічного ефекту в господарській діяльності компанії замовника аутсорсінгової послуги.

Отже, формулюючи предмет договору аутсорсінгу, обов'язково слід визначити якісні та кількісні показники послуги. Однак таке визначення дещо ускладнене, бо досліджені послуги є унікальним, а їх кінцева мета має не матеріалізовану форму, яку сторони не завжди можуть передбачити на етапі укладення договору (зниження витрат замовника, підвищення його конкурентоспроможності сприяють підвищенню заробітної плати в компанії, тощо). Вважаємо, що кількість послуги як матеріально-речова форма задоволення потреб замовника може вимірюватися терміном надання послуги. Якість послуги та її оцінка ускладнена. Так, науковці зазначають, що за останнє десятиліття відмічається поява нових видів послуг у сфері комп'ютерних інформаційних технологій і телекомунікацій, а ринок послуг характеризується значним обсягом наукомісткими послугами, що потребують спеціальних до розширення за рахунок появи нових потреб бізнесу, то відповідно й вирішення питання якості послуг вимагає визначеності у правових умовах оцінки якості послуг.

Саме тому погоджуємося з твердженням О.Г. Шаблової, яка стверджує, що у договорах оплатного надання послуг, умова про якості набуває роль істотної умови договору, бо на основі критерію «звичайно пред'явлені вимоги» визначити якість неможливо тому що оціночний критерій як такий відсутній [4, с. 10]. Отже, законодавець, зобов'язавши сторони договору визначити якісні критерії послуги, не надає критеріїв якості. З цього можемо зробити висновок, що такі критерії мають визначатися сторонами за їх взаємною згодою. Проаналізуємо, як на практиці можливо виконати припис законодавця щодо обов'язковості визначення якості послуги.

Так, наприклад, говорячи про аутсорсінг бухгалтерського обліку, Н.С. Фрезоргер та І.Д. Юцковська пропонують при визначені предмета договору визначати задачі аутсорсера. Автори пропонують таке ранжування бухгалтерських послуг: 1) разові: постановка бухгалтерського обліку, ціллю якого є розробка і введення оптимальної системи обліку, що дозволяє з найменшими витратами проводити первинні документи, отримувати звітність, що відповідає вимогам зовнішніх та внутрішніх нормативних актів; відновлення бухгалтерського обліку, ціллю якого є відновлення обліку за період, включаючи всі господарські операції і проводки, формування уточненої бухгалтерської та податкової звітності та захист її в податкових та інших органах; 2) регулярні: ведення бухгалтерського обліку, ціллю якого є повноцінне ведення обліку організації у відповідності із законодавством; супроводження бухгалтерського обліку, ціллю якого є організація обліку, контроль за веденням обліку, консультування з поточних питань, складання звітності у відповідності із законодавством. При цьому автори зауважують, що для правильного розуміння аутсорсінгу бухгалтерського обліку необхідно класифікувати зміст послуги шлях визначення функціональної складової [5].

Тобто авторами пропонується через функції аутсорсера характеризувати якість послуги. На нашу думку, такий критерій визначення якості послуги може бути названий «функціональним». Сутність такого критерію полягає у визначення переліку функцій аутсорсера при наданні послуги замовнику.

Якість послуги також повинна відповідати критерію «відповідності», тобто відповідати загальновизнаним (нормативно визначеним) умовам надання послуги. На прикладі договору аутсорсінгу бухгалтерського обліку такі якісні показники послуги визначаються через відповідність документації нормативним актам щодо ведення бухгалтерського обліку, складання звітності та відображення у такій документації правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства. Якісні характеристики щодо правильності оформлення бухгалтерської та податкової документації повинні відповідати вимогам Податкового кодексу та Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», така умова, навіть без внесення до умов договору, випливає з чинного законодавства. Якісні характеристики названої послуги за критерієм відповідності законодавству зумовлені правовими приписами, є загальновизнаними.

Як пише Л.С. Скакун, в зарубіжній практиці з метою мінімізації негативних проявів бухгалтерського аутсорсінгу поширена практика укладання угоди про рівень надання послуг. Мета такої угоди як невід'ємної частини договору аутсорсінгу дати якісний і кількісний опис сервісу як з погляду аутсорсера, так і з погляду клієнта [6, с. 171]. Ж.-Л. Бравар та Р.Морган угоді про рівень сервісу надають дещо іншого значення, автори вважають, що ця угода повинна бути контрольованою і постійно відображати реальні потреби бізнесу [7, с. 83], автори також вказують на необхідність визначення відповідальності та фінансових санкцій у такій угоді [7, с.131]. Таким чином, умова про якість послуги має бути деталізована та є істотною умовою договору як складова предмету договору. І тут послугу необхідно розуміти як нормативно забезпечений процес задоволення інтересу замовника, який є нематеріальний результат діяльності аутсорсера.

Окремої уваги потребує договір аутсорсінгу в галузі IT-технологій. Науковці зауважують, що наша країна має високий потенціал та реальні можливості щодо розбудови інфраструктури та виходу на передові позиції на ринку інформаційних технологій. Рівень підготовки у цій сфері досить високий, про що свідчить рейтинг довіри зарубіжних компаній та міжнародних фахівців інформаційного простору до українських IT-спеціалістів. Україна займає 11 місце в топ-20 переліку найбільших світових центрів за кількістю задіяних у галузі ІТ-аутсорсінгу суб'єктів-аутсорсерів... При цьому автори вказують на негативні наслідки розвитку ІТ-аутсорсінгу в Україні, які пов'язані з відсутністю досконалої нормативної бази в зазначеній сфері [8, с. 146-148]. Вважаємо, що ІТ-аутсорсінг є перспективним напрямком діяльності для суб'єктів господарювання, ефективність роботи яких, у значній мірі, залежить від якості підписаних договорів аутсорсінгу. Останні, у свою чергу, мають висвітлювати не лише угоду сторін про аутсорсінгову послугу, а й умови про якість такої послуги. Ми вважаємо, що значну кількість договорів ІТ-аутсорсінгу можна віднести до договорів про наукомістку послугу, нематеріальні результати якої можуть потребувати правової охорони. З такої точки зору визначення предмету договору ІТ-аутсорінгу потребує подальшої деталізації у договорі прав замовника та аутсорсера на об'єкти права інтелектуальної власності, які було створено при надання аутсорсінгової послуги. Правова визначеність умов договору ІТ-аутсорсінгу зумовлена також соціально-економічними потребами розвитку інформаційних та телекомунікаційних технологій, серед яких провідне місце відведено Інтернету.

В узагальненому вигляді предметом договору ІТ-аутсорсінгу можуть бути послуги щодо розробки комп'ютерних програм, їх функціональне обслуговування, обслуговування робочих процесів організації із застосуванням комп'ютерної техніки та телекомунікаційних технологій, зокрема з використанням мережі Інтернет, послуги інформаційного центру для координації основної діяльності чи управління інформацією про замовлення тощо (Call Center). Деякі з видів IT-послуг можуть надаватися за моделлю так званого офшорного аутсорсінгу, тобто надання послуги виконує компанія-аутсорсер, що територіально віддалена від замовника. Однак яким чином відобразити якість таких послуг у договорі?

Проаналізувавши бухгалтерський аутсорсінг, ми виявили два критерії якості послуги: функціональний критерій послуги та критерій відповідності (нормативам, стандартам тощо). На нашу думку, функціональний критерій може бути застосований для IT-послуг за договором аутсорсінгу, саме функціональні обов'язки аутсорсера необхідно визначити у технічному завданні, що є складовою договору. Прикладом таких обов'язків може бути: підтримка у робочому стані програмного забезпечення, профілактика вірусів в комп'ютерній мережі компанії, резервне копіювання та збереження важливої інформації замовника, навчання та консультативна підтримка персоналу при опануванні нових програмних продуктів тощо.

Щодо критерію відповідності, то ситуацію ускладнює відсутність нормативів та державних стандартів, придатних для застосування щодо IT-послуг. Але навіть не наукомісткі IT-послуги, як підтримка програмного продукту, обслуговування технічних засобів, абонентське обслуговування комп'ютерної мережі компанії-замовника потребують якісного виконання, де критерій відповідності визначеним стандартам має виконувати роль еталону якості. І тут слід відмітити, що в Україні діють стандарти ДСТУ ISO, які відповідають міжнародним стандартам ISO. Так, у системі менеджменту якості діє національний стандарт ДСТУ ISO 9001: 2009, який є перекладом державною мовою міжнародного стандарту ISO 9001: 2008. За загальними положеннями національного стандарту ДСТУ ISO 9001: 2009 організація повинна розробити, задокументувати, запровадити й підтримувати систему управління якістю, постійно поліпшувати її результативність відповідно до вимог названого стандарту. При цьому організація повинна: визначити процеси, необхідні для системи управління якістю, та їх застосовування в межах організації; визначити послідовність і взаємодію цих процесів; визначити критерії та методи, необхідні для забезпечування результативності функціонування та контролювання цих процесів; забезпечувати наявність ресурсів та інформації, необхідних для підтримування функціонування й моніторингу цих процесів; здійснювати моніторинг, вимірювання і аналізування цих процесів; уживати заходів, необхідних для досягнення запланованих результатів і забезпечення постійного поліпшування цих процесів. Такі положення стандарту, на нашу думку, жодним чином не дають відповіді на питання про критерії відповідності якості IT-послуг, навпаки, доводять те, що сторони досліджуваного договору повинні самостійно визначити таку відповідність. Закон України «Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності» також не додає визначеності щодо еталону якісної IT-послуги, що, у свою чергу, ще раз доводить необхідність визначення такого еталону сторонами договору.

Свідчити про якість надання IT-послуги, на нашу думку, може ресурсний потенціал аутсорсера. Тобто у предметі договору повинно бути відображено, які ресурси аутсорсера будуть використані для надання послуги. При цьому під ресурсним критерієм необхідно розуміти як технічні, технологічні, виробничі можливості, так і трудові ресурси аутсорсера. У певній мірі необхідність такого критерію підтверджується тезою І.А. Єщєнко, яка вважає, що предмет договору аутсорсінг має комплексний зміст, і, як правило, включає надання у розпорядження персоналу організації-аутсорсера, який відповідає кваліфікаційним вимогам для виконання певних функцій або певної діяльності (участь у виробничому процесі, управління виробництвом або виконання інших задач, пов'язаних з виробництвом та (або) реалізацією) [9, с. 37]. Л.В. Саннікова також вважає, що у якості об'єкта зобов'язання з надання персоналу виступають дії, які полягають у забезпеченні потреб виконавця в працівниках відповідної кваліфікації [10, с. 99]. Щодо відповідності трудових ресурсів аутсорсера (кваліфікований персонал) виконуваній послузі ми погоджуємося з наведеними твердженнями, однак вважаємо, що зводити предмет договору лише до кваліфікації персоналу компанії замовника невірно. Наша позиція ґрунтується на тому, що такі види аутсорсінгу, як то IT-аутсорсінг, аутсорсінг у фінансовій сфері, аутсорсінг маркетингових комунікацій, офшорний аутсорсінг, не передбачають персоніфікованого визначення осіб, які своєю працею будуть виконувати послуги. Так, офшорний аутсорсінг, який виконується на територіальній віддаленості, навіть подекуди унеможливлює особисті контакти працівника-аутсорсера з працівниками компанії-замовника.

Ми вважаємо, що як критерій якості послуг ІТ-аутсорсінга можуть виступати ресурси компанії аутсорсера, які чітко визначаються у договорі. Для господарського договору буде достатньо визначити, що для виконання робіт аутсорсер залучає осіб з відповідною кваліфікацією (можна конкретно визначити кваліфікацію, наприклад, спеціаліст з вищою освітою або з певним науковим ступенем, або такий, що проходив підвищення кваліфікації у попередні 5 років тощо). Вважаємо, що такий критерій можна застосовувати й до інших договорів аутсорсінгу (виконання робіт чи надання послуг). На користь ресурсного критерію свідчить і переклад з англійської мови самого терміну «аутсорсінг» використання зовнішнього джерела (ресурсу). За даними Інституту Аутсорсінгу США, ресурси аутсорсера визначально впливають на вибір компаній-замовників, бо різні регіони світу мають відмінні ресурси, які можуть бути задіяні для надання аутсорсінгових послуг [11].

Висновки. Враховуючи викладене, вважаємо, що вирішення проблем предмета договору аутсорсінгу у частині кількісних та якісних параметрів робіт чи послуг має бути таким:

I. Визначення якісних параметрів має чітко відображати той підвид договору аутсорсінгу, до якого він належить, тобто про надання послуг чи виконання робіт.

II. Визначення кількісних та якісних показників договору аутсорсінгу на виконання робіт визначається обсягами робіт та державними стандартами, технічними умовами тощо. Кількісні показники договору аутсорсінгу про надання послуг вимірюватися терміном «надання послуги».

III. Якість послуги за існуючими сьогодні стандартам, умовами та регламентами виміряти майже неможливо. Тому ми пропонуємо такі критерії оцінки якості послуг: 1) функціональний критерій перелік конкретних функцій та дій аутсорсеса; 2) критерій відповідності відповідність чинному законодавству та еталонам якості, що визначені сторонами договору; 3) ресурсний критерій спроможність забезпечити належне виконання послуги за рахунок наявних технічних, технологічних, виробничих можливостей та трудових ресурсів.

Список використаних джерел:

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М. : Статут, 2011. 780 с.

2. Зазуляк І.І. Істотні умови договору: теоретичний аспект : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / І.І Зазуляк ; НДІ приват, права і підприємництва Акад. прав, наук України. К., 2009. 16 с.

3. Передрій А.Е. Методика вибору компанії аутсорсера / А.Е. Передрій II Вісник НТУ «ХПІ». 2013. № 22 (995). С. 128-133.

4. Шаблова Е.Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.03 : Екатеринбург, 2002. 42 с.

5. Фрезоргер Н.С. Осторожно: аутсорсинг / Фрезоргер Н.С., Юцковская И.Д., II Финансовые и бухгалтерские консультации. 2007. № 8. [Електронный ресурс] правовая программа ГАРАНТ. Систем. Вимоги : Windows 95/98/2000/NT/XP; 64 МБ ОЗУ, і386-процесор і вище.

6. Скакун Л.С. Угода про рівень надання послуг з бухгалтерського аутсорсінгу: структура та порядок розробки / Л.С. Скакун II Вісник ЖДТУ. 2010. № 2 (52). С. 171-173.

7. Бравар Жан-Луї Ефективний аутсорсінг: розуміння, планування та використання успішних аутсорсінгових відносин / Бравар. Жан-Луї, Морган Роберт. [пер. з англ.]. В. Денисов Дніпропетровськ : Баланс Бізнес Букс, 2007. 288 с.

8. Лиманова Е.М. Загрози та негативні наслідки розвитку ІТ-аутсорсінгу для економіки України / Лиманова Е.М., Нестеченко О.С. II Аналітичний огляд. 2011. № 1 (34). С. 144-148.

9. Ещенко И.А. О предмете договора аутсорсинга / И.А. Ещенко II Гражданское право. М. : Юрист 2009. № 1. С. 36-37.

10. Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве. М. : Волтере Клувер, 2007. 112 с.

11. Business Benefits Of Offshore Outsourcing [Електронний ресурс]. Режим доступу : http://www.outsourcing.com/content.asp?page=01b/articles/index.html.

Размещено на Allbest.ru