Межі згоди (прохання) потерпілого за кримінальним правом України та Сполучених Штатів Америки

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

МЕЖІ ЗГОДИ (ПРОХАННЯ) ПОТЕРПІЛОГО ЗА КРИМІНАЛЬНИМ ПРАВОМ УКРАЇНИ ТА СПОЛУЧЕНИХ ШТАТІВ АМЕРИКИ

Зенова М.В.,

аспірант кафедри кримінального права та кримінології

(Київський національний університет імені Тараса Шевченка)

Анотація

Стаття присвячена проблемі визначення меж згоди (прохання) потерпілого як обставини, що виключає злочинність діяння. У статті детально досліджено, щодо яких благ (на порушення яких прав) потерпілий може надавати правомірну згоду (висловлювати правомірне прохання), враховуючи досвід Сполучених Штатів Америки.

Ключові слова: межі згоди, потерпілий, згода (прохання) особи.

Статья посвящена проблеме определения границ согласия (просьбы) потерпевшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния. В статье подробно исследовано, относительно каких благ (на нарушение каких прав) потерпевший может давать правомерное согласие (просьбу), учитывая опыт США.

Ключевые слова: границы согласия, потерпевший, согласие (просьба) лица.

Annotation

The article deals with the ргоЬІеш of the liraits of victm's consent as a circurastance precluding crirainality. In the article, considering the experience of the United States, is studied in detail for which benefits the victira can give legitmate consent.

Key -words: limits ofconsent, victim, consent.

 В різних правових системах передбачено, що потерпілий надає згоду (висловлює прохання) на вчинення щодо нього протиправного діяння, і така згода може слугувати обставиною, що виключає злочинність такого діяння. Постає логічне запитання: щодо яких благ (на порушення яких прав) може надавати згоду (висловлювати прохання) потерпілий? Чи є таке право потерпілого безмежним?

Результати дослідження. У англо-американському праві до того, як виникло спеціальне правило про згоду на фізичну шкоду, тобто до XVII століття, особа могла вільно погоджуватися практично на будь-які дії, і така згода розглядалася як повна заборона розслідування відповідної події. Зміни такого положення відбулися у зв'язку з монополізацією державою застосування покарань. Якщо у ранньому кримінальному судочинстві потерпілий був центральною фігурою у розслідуванні, то пізніше потерпілого майже повністю виключили з кримінального процесу. Тому поступово ця особа втратила право погоджуватися на те, що держава розглядає як шкоду самому собі [13, с. 102].

Чи може сьогодні потерпілий вільно розпоряджатися своїми правами?

У науковій літературі відповідь на це запитання виглядає однозначно - так. Проте більшість теоретиків, дотримуючись цього підходу, відзначають, що розпорядження особою такими благами є прийнятним тоді, коли це не суперечить законодавству і правам та інтересам третіх осіб [1, с. 49; 2, с. 58;6,с. 328;7, с. 210].

Відповідно до ст. 21 Конституції України права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. Конституція України визначає, що фізична особа має право на життя, право на охорону здоров'я, право на свободу та особисту недоторканність, право на повагу до гідності та честі, право на недоторканність житла тощо. Проте, не кожне із цих благ охороняється кримінальним законом та не щодо кожного згода (прохання) може виступати обставиною, що виключає злочинність діяння. Адже у кримінальному праві України згода може виступати:

1) однією із умов правомірності вчиненого діяння (статті 142, 143, 162, 176, 177, 182, 314 КК України) (наприклад, проведення дослідів над людиною буде правомірним, коли: а) метою проведення є досягнення суспільно корисного результату; б) проводяться особою, яка має на це право; в) таке проведення є науково обґрунтованим; г) дотримуються визначені в законодавстві правила проведення дослідів; д) здійснюються засобами, які виключають можливість спричинення шкоди або роблять його мінімально допустимим; е) наявна згода особи).

2) конструктивною ознакою складу злочину (статті 134, 155 КК України), тобто у такому випадку наявність згоди є обов'язковою. Якщо ж потерпіла особа не висловила таку згоду, буде мати місце інший злочин (наприклад, у випадку ненадання згоди на статеві зносини особою, яка не досягла статевої зрілості, але усвідомлювала характер і значення вчинюваних з нею дій, буде мати місце злочин, передбачений ст. 152 КК України).

3) негативною ознакою складу злочину (статті 141, 232, 363-1 КК України) характеризується формулюванням «без згоди» особи. Так, у ч. 1 ст. 141 КК України вжите формулювання «без письмової згоди пацієнта або його законного представника». У таких випадках, якщо наявна згода потерпілої особи, питання про наявність відповідного складу злочину знімається взагалі.

4) такою, що виключає склад злочину (статті 144, 154, 168 КК України). Наприклад, відповідно до ст. 168 КК України розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) вважається злочином, якщо таке розголошення відбувалося всупереч волі усиновителя (удочерителя). Відповідно, якщо у такому випадку була наявна згода усиновителя (удочерителя) на розголошення цієї таємниці, така згода автоматично виключає наявність складу цього злочину.

5) обставиною, що виключає злочинність діяння (статті 125, 126, 130, 133, 139, 146, 152, 153, 194 КК України). Наприклад, згода (прохання) потерпілого може виключати злочинність згвалтування, коли жінка схильна до мазохізму і сама не заперечувала проти застосування насильства до або в процесі здійснення статевого акту.

Враховуючи вищевикладене, серед благ, які охороняються кримінальним законом, і щодо яких згода (прохання) потерпілого може виступати обставиною, що виключає злочинність діяння, можна виділити блага, щодо яких положення про згоду (прохання) потерпілого поширюються: 1) поєною мірою (власність, воля, честь і гідність, статева свобода та статева недоторканість);

2) із застереженням (життя та здоров'я). Спробуємо це обгрунтувати.

Розглядаючи можливість розпорядження особи таким благом як власність, М.С. Таганцев вказував, що згода власника на розпорядження його річчю виключає злочинність діяння [7, с. 58].

Схожої позиції притримується В.В. Орєхов, вказуючи, що у вільному розпорядженні особи знаходяться перш за все майнові інтереси, а тому право власника на відчуження свого майна означає, що його згода на знищення чи пошкодження такого майна виключає протиправність і, відповідно, кримінальну відповідальність. Таким чином, на думку В.В. Орєхова, не несе відповідальності за крадіжку особа, яка взяла річ за згодою її власника, а так само за умисне знищення цієї речі [5, с. 215]. Важко погодитися із такою позицією. У ситуації з крадіжкою виключається не протиправність як ознака злочину, а таємний спосіб як ознака об'єктивної сторони складу злочину, і, відповідно, неможливо в такому випадку вести мову про згоду (прохання) потерпілого як обставину, що виключає злочинність діяння. Інша ж ситуація має місце у випадку вчинення умисного знищення чи пошкодження чужого майна. Очевидно, що у такому випадку слід погодитися із висновком вченого.

Щодо розпорядження особи такими благами як воля, честь і гідність, слід зазначити наступне. Якщо вести мову про незаконне позбавлення волі або викрадення людини (ст. 146 КК України), то згода (прохання) потерпілого на вчинення щодо нього таких дій повинна визнаватися обставиною, що виключає злочинність діяння. Якщо йдеться про торгівлю людьми або іншу незаконну угоду щодо людини (ст. 147 КК України), коли має місце згода (прохання) особи вчинити із нею такі дії, то питання є більш складним, оскільки така згода суперечить положенням міжнародно-правових актів. Так, відповідно до ст. 4 Конвенції Ради Європи про заходи щодо протидії торгівлі людьми від 16.05.2005 року, ратифікованої Законом України № 2530-VI від 21.09.2010 року, згода жертви на умисну експлуатацію значення не має. Тому, очевидно, тут згода не може виступати обставиною, що виключає злочинність діяння.

Розпорядження особи такими благами як статева свобода та статева недоторканість можливе, коли йдеться про злочини, передбачені статтями 152, 153 КК України. У таких випадках, якщо особа надає згоду, що відповідає умовам правомірності, злочинність дій винного виключається.

Найбільше питань як у вітчизняному, так і зарубіжному кримінальному праві викликає можливість розпорядження такими благами як життя та здоров'я.

Американський закон підтримує позицію, що життя та здоров'я не повністю належать особі, а тому особа має дуже обмежені права дозволяти вчиняти відносно себе дії, які впливають на її фізичне здоров'я. Таким чином, згода потерпілого розглядається як виправдання особи лише тоді, коли вона відкидає ознаки злочину або виключає заподіяння шкоди [13, с. 104].

В останні роки це питання активно обговорюється у зв'язку із низкою кримінальних процесів, у яких наявна згода потерпілих у різноманітних ситуаціях, починаючи від садомазохізму та канібалізму до медичного лікування, а також вбивства на прохання потерпілого.

Відомою в Німеччині стала справа, відповідно до обставин якої Артін Майвес, 42-річний програміст, розмістив в інтернеті оголошення, що він шукає людину, яка б погодилася бути з'їденою. Через кілька місяців Бернд Бранде, 43-річний інженер, відповів йому згодою. У 2001 році Бранде приїхав до Майвеса додому. Останній відрізав частину тіла Брандса, піджаривши її для них обох як вечерю. Потім Бранде випив 20 таблеток снодійного, запивши алкоголем, після чого Майвес убив його ударом ножа у шию. Згодом Армій Майвес розчленував тіло Брандса та заморозив шматки. Загалом він з'їв 20 кг людського м'яса. На суді Майвес зізнався у вбивстві та розчленуванні Брандса. Його основним виправданням було те, що потерпілий погодився. Майвес був засуджений за неумисне вбивство до 8 років 6 місяців позбавлення волі. Як сторона обвинувачення, так і сторона захисту оскаржили вирок. У травні 2006 року Майвес був обвинувачений в умисному вбивстві і засуджений до довічного позбавлення волі [14, с. 5-6].

У зв'язку із цією історією постало питання, чи має людина безмежне право дозволяти іншій особі спричинювати їй шкоду? Очевидно, що коли мова йде про такі блага, як життя та здоров'я особи, положення про згоду (прохання) потерпілого слід поширювати із застереженням.

Історично в Україні право на розпорядження життям обмежувалось. Так, Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 року у главі про посягання на життя (ст. 455) передбачало зменшену відповідальність за вбивство, вчинене на прохання вбитого і з жалю до нього. У ст. 143 КК УРСР 1922 року, що передбачала відповідальність за умисне вбивство, була примітка: «Вбивство, вчинене за наполяганням вбитого із співчуття, не карається». Утім, остання проіснувала недовго.

М. Д. Шаргородський з цього приводу зазначав, що життя не може знаходитися у вільному розпорядженні людини, а вбивство на прохання потерпілого повинне розглядатися як умисне вбивство за пом'якшуючих обставин [8, с. 242].

На сьогодні в Україні евтаназія прямо заборонена законом. Відповідно до статті 52 «Основ законодавства України про охорону здоров'я», медичним працівникам забороняється здійснювати евтаназію - навмисне прискорення смерті або умертвіння невиліковно хворого з метою припинення його страждань.

На цьому етапі розвитку української держави на рівні законодавства питання евтаназії вирішено правильно. Аргументи можна наводити різні, починаючи від можливості зловживань з боку медичних працівників та близьких родичів невиліковно хворого пацієнта, цим самим показуючи «недовіру» і ставлення членів суспільства один до одного, закінчуючи недоліками правової системи.

Не заглиблюючись у дискусії з цього питання, зазначимо лише, що відповідно до ст. 27 Конституції України кожна людина має невід'ємне право на життя, а обов'язок держави - захищати життя людини.

Проте факт згоди (прохання) потерпілого на спричинення смерті повинен враховуватися законодавцем при диференціації кримінальної відповідальності. У такому випадку видається можливим такий варіант законодавчого врегулювання, як створення норми, яка пом'якшує відповідальність за вбивство за згодою або на прохання потерпілого. Норма могла б мати такий вигляд: «Стаття 115-1. Умисне вбивство за згодою або на прохання особи.

Умисне вбивство, вчинене за згодою або на прохання особи, яка є смертельно хворою, вчинене зі співчуття до неї, - карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк»1.

Стосовно розпорядження таким благом, як здоров'я, слід зазначити наступне. КК України не знав і до сьогодні не знає жодних випадків виключення злочинності діяння при спричиненні шкоди здоров'ю потерпілого за його згодою чи на його прохання.

Американське кримінальне право за загальним правилом також не визнає згоду потерпілого на серйозну шкоду як виправдувальну підставу. Але існують певні винятки, згідно з якими згода потерпілого виправдовує обвинуваченого у трьох випадках, а саме коли:

1) тілесні ушкодження не є серйозними;

2) тілесні ушкодження чи ризик їх спричинення розумно передбачені небезпекою участі у законних спортивних змаганнях чи інших групових видах діяльності, не забороненої законом;

3) вони були заподіяні з метою здійснення визнаної форми лікування, яка розрахована на покращення фізичного і психічного здоров'я пацієнта [13, с. 105-106].

У цьому контексті виникає ряд запитань.

Перше з них стосується того, які тілесні ушкодження (шкода) не є серйозними.

Як зазначають американські юристи, раніше існувало правило: «Кожен має право погоджуватися на заподіяння собі тілесних ушкоджень, які не призводять до каліцтва». На думку відомого англійського криміналіста XIX ст. Вільяма Блекстоуна, «відрізання руки чи пальця людини, виколювання ока, виривання зуба або позбавлення інших частин тіла, втрата яких зменшує мужність людини, характеризуються як такі, що спричиняють каліцтво. Але відрізання вуха, носа та подібного у загальному праві не характеризуються як такі, що викликають каліцтво, тому що вони не ослаблюють людину, а тільки спотворюють». Сьогодні ж американське кримінальне право визначає серйозними тілесні ушкодження, що створюють істотний ризик смерті або спричиняють серйозні, постійні вади (спотворення), затяжні втрати або пошкодження функцій будь-якого органа. Якщо зазначених наслідків немає, тілесні ушкодження не визнаються серйозними, а згода на їх заподіяння - виправдовує [14, с. 12-18].

Девід Ормерод пропонує збільшити рівень шкоди, згідно з яким закон визнаватиме згоду як виправдання особи. На його думку, фізичною шкодою є шкода, яка включає у себе біль, втрату свідомості або ж будь-яке інше порушення фізичного чи психічного стану. Але чи може потерпілий погоджуватися на спричинення будь-якої шкоди, чи все ж таки існують певні обмеження?

Девід Ормерод сформулював правила, в яких згода:

1) не є виправданням особи, коли вона:

- мала намір спричинити серйозну шкоду і спричинила її;

- мала намір спричинити серйозну шкоду, але спричинила шкоду, яка не є серйозною.

2) є виправданням особи, коли вона:

- не умисно заподіяла ушкодження (наприклад, потерпілий добровільно брав участь у бійці);

- мала намір спричинити шкоду, яка не є серйозною, і спричинила саме таку шкоду [9, с. 937].

Пітер Джепсон поділяє злочини, що не спричиняють смерть, на чотири категорії:

1) погроза спричинення шкоди і безпосередньо спричинення мінімальної шкоди;

2) синці та поранення;

3) серйозні тілесні ушкодження (наприклад, глибоке поранення тіла). На практиці це коливається від порізу шкіри до зламаної кістки. Наприклад, обвинувачений вдарив потерпілого в обличчя, спричинивши розріз щоки каблучкою; у такій уявній ситуації обвинувачений мав намір вчинити діяння, проте не передбачив наслідків;

4) умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень. У попередньому прикладі, коли обвинувачений вдарив потерпілого і випадково розрізав обличчя каблучкою, то він спричинив серйозну шкоду. Якщо ж він взяв бритву та розрізав чи поранив обличчя потерпілого - це умисна серйозна шкода [12].

Стосовно 1 і 2 категорій Пітер Джепсон робить висновок, що якщо у таких випадках наявна згода потерпілого, то вона може розглядатися як виправдання особи. Проте стосовно категорії 2 виникають сумніви, оскільки не в інтересах суспільства, що люди намагаються завдати один одному шкоди. Стосовно 3 категорії суд у кожному конкретному випадку повинен враховувати обставини, в яких згода може бути виправданням особи. У випадку ж вчинення злочину, який належить до 4 категорії, на думку автора, згода ніколи не буде вважатися виправданням особи [12].

Друге запитання: що слід розуміти під «іншою груповою діяльністю, не забороненою законом»?

Спочатку згода потерпілого розглядалася як виправдання особи при спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому у випадках, коли вони розумно передбачені наслідками у законних атлетичних змаганнях або ж змагальному спорті. Пізніше до цього положення було додано «...або іншою груповою діяльністю, не забороненою законом».

Йдеться про побиття батогами (бичування) з релігійних мотивів. У 1847 році у шотландській справі суд вказав: «У деяких випадках побиття може бути погодженим, як у випадку, коли духівник проводить бичування, але це не є злочином, оскільки присутня згода». Це і досі існує у ряді націй з католицькою вірою. У США релігійне бичування наявне в основному в південно-західних штатах. Якщо мотив спричинення болю має нерелігійний характер, а наприклад сексуальний, то особа повинна бути обвинувачена у злочині. Будь-які спроби внести садомазохістський секс до категорії «іншої групової діяльності» провалилися. Хоча і у випадку релігійного бичування, і у випадку садомазохістського сексу злочинець може виконувати одні й ті самі дії за згодою потерпілого з метою задоволення емоційної потреби потерпілого, але якщо емоційна потреба має сексуальний відтінок, то винний буде звинувачений у злочині. Таке правило є типовим прикладом моральності законодавства, яке призначене карати за спричинення «неправильного» виду задоволення [14, с. 18-21].

Нарешті, третє запитання: що означає «визнана форма лікування»?

Згода може дозволяти використання сили відносно іншої особи, якщо виконавець - лікар або його асистент, та якщо: а) сила використовується з метою застосування визнаної форми лікування, яка за переконанням того, хто її застосовує, придатна для покращення фізичного та психічного здоров'я пацієнта; б) лікування застосовується за згодою пацієнта (йдеться про експериментальне лікування).

Віра Бергельсон вказує на те, що важко провести межу між визнаною та експериментальною формами лікування. Іноді юридичні характеристики залежать від регулюючого статусу продукту або новизни процедури, у той час як в інших випадках встановлений продукт чи процедура можуть характеризуватися як експериментальні тільки через те, що ведеться протокол дослідження тестування його використання [14, с. 21-24].

Ларс Ноа вказує, що може існувати помилкова дихотомія між експериментом та лікуванням. Щоб уникнути відповідальності за незаконне вторгнення в особистий простір, лікар повинен отримати згоду пацієнта перед тим як проводити операцію чи інші втручання. Такі втручання є виправданими у лікувальних цілях. Федеральні правила вимагають отримувати інформовану згоду з поясненням усього, що відбувається, зрозумілою для пацієнта мовою. Лікар повинен описати природу процедури, відповісти на усі запитання пацієнта, вказати мету лікування чи експерименту, наслідки, які шанси, що така мета буде досягнута, місцезнаходження, продовжуваність процедури, інструменти, які будуть використовуватися. У випадках, коли пацієнт знаходиться у важкому стані і не здатний самостійно надавати згоду на медичне втручання, така згода може бути надана родичем цієї особи, а у випадках, коли немає можливості зволікати і потрібно терміново вжити медичних заходів, лікар самостійно приймає таке рішення, як професіонал, обізнаний у своїй справі [11].

Таким чином, враховуючи досвід зарубіжного законодавця, положення про згоду (прохання) потерпілого відносно розпорядження таким її благом як здоров'я особи, слід також поширювати із застереженнями. Останні полягають у такому:

1) згода (прохання) потерпілого не виключає злочинність діяння, якщо має місце заподіяння середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження. прохання злочинність правомірний законодавство