Особливості участі адвоката у процедурі медіації

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

УДК 347.965.42

Особливості участі адвоката у процедурі медіації

О. Яновська, д-р юрид. наук, доц., проф.,

А. Біцай, асп. КНУ імені Тараса Шевченка, Київ

Анотація

посередництво медіатор адвокат допомога

Стаття присвячена дослідженню особливостей участі адвоката у процедурі посередництва у якості медіатора. Встановлено та проаналізовано ознаки за якими можливо визначити специфіку діяльності адвоката-медіатора. Виявлено переваги і недоліки у наданні медіативної допомоги адвокатом-медіатором.

Ключові слова: адвокат, медіатор, адвокат-медіатор, адвокатська діяльність, медіація.

Аннотация

Статья посвящена исследованию особенностей участия адвоката в процедуре посредничества в качестве медиатора.. Установлены и проанализированы признаки по которым можно определить специфику деятельности адвоката-медиатора. Выявлены преимущества и недостатки в предоставлении медиативной помощи адвокатом-медиатором.

Ключевые слова: адвокат, медиатор, адвокат-медиатор, адвокатская деятельность, медиация.

Annotation

The advocate participation peculiarities as an mediator in the mediation process are dealt with. The features, which may define the peculiarities of the advocate-mediator (attorney-mediator) activity, are determined and analyzed. Advantages and disadvantages in providing the mediation assistance by the advocate-mediator (attorney-mediator) are defined.

Key words: advocate (attorney), mediator, advocate-mediator (attorney-mediator), advocate-mediator (attorney-mediator) activity, mediation.

Підвищення ефективності судочинства в Україні може бути забезпечене запровадженням нових організаційних форм здійснення правосуддя. Адже організаційний аспект реформування судочинства в Україні є не менш важливим, ніж нормативно-процесуальний. Однією з таких новітніх організаційних форм виступає відновлювальне правосуддя, яке може стати тим компромісом у змагальній системі судочинства, який надасть можливість повною мірою врахувати позиції сторін і водночас буде більш раціональним і економним засобом досягнення мети правосуддя порівняно з традиційним процесом вирішення судових справ. При здійсненні медіативних процедур велику роль відіграє саме той посередник, медіатор, що і забезпечує процес врегулювання правового спору. При цьому, варто зазначити, що участь адвоката в процедурі посередництва в якості медіатора має вирізнятися певною специфікою в порівнянні з виконанням ролі медіатора іншими особами (конфліктологами, психологами, соціологами та ін.), оскільки адвокат є кваліфікованим юристом, який надає юридичну допомогу на професійній основі, з іншого боку, надання адвокатом допомоги у врегулюванні правових спорів (юридичних конфліктів) варто розглядати як здійснення адвокатської діяльності в більш широкій сфері, яка виходить за рамки традиційної ролі адвоката як радника з правових питань. З огляду на це, виникає потреба у визначенні особливостей діяльності адвоката-медіатора на теоретичному рівні та виокремленні специфічних рис діяльності адвоката-медіатора з практичної точки зору. Дослідження даних питань представляється нам надзвичайно важливим, оскільки сприятиме як підвищенню професійної кваліфікації адвокатів, так і розвитку та популяризації медіації в Україні.

У сучасній юридичній літературі проблематикою участі юристів у медіації частково займалися такі правники, як К. Гоефин фон Шлиффен, М. Пель, Т. Сурдин, О.В. Лук'яновська. Питанням участі адвокатів у медіації присвячені праці А.М. Понасюка та М.Є. Семеняко. Однак, в межах зазначених праць висвітлюються лише окремі аспекти участі адвоката у процедурі посередництва у якості медіатора, тож цілий ряд питань потребує подальшого наукового дослідження та аналізу.

Метою статті є системне аналітичне дослідження особливостей участі адвоката у процедурі посередництва у якості медіатора із застосуванням методу порівняльного аналізу щодо традиційної адвокатської діяльності та діяльності медіатора.

Особливості участі адвоката в урегулюванні правових спорів (юридичних конфліктів) в якості медіатора будуть проявлятися у ряді ознак, визначених Понасюком А.М. [1, с.148], а саме: 1) особлива предметна сфера діяльності адвоката, пов'язана з глибоким всебічним аналізом протиріч і відносин у конфліктах різних предметних категорій; 2) особлива роль адвоката як незалежного та неупередженого посередника, який сприяє сторонам в пошуку взаємоприйнятних та взаємовигідних умов припинення спору; 3) особлива процедура (медіація), в рамках якої може здійснюватися адвокатська діяльність, і місце адвоката - медіатора в даній процедурі.

Вважаємо за доцільне проаналізувати кожну із запропонованих вище ознак і виявити особливості участі адвоката у процедурі медіації.

Так, першою ознакою є особлива предметна сфера діяльності адвоката, пов'язана з глибоким всебічним аналізом протиріч і відносин у конфліктах різних предметних категорій. Досвід та практика зарубіжних країн свідчить про те, що протягом свого існування медіація як спосіб урегулювання спорів застосовується у найрізноманітніших сферах суспільного життя. Однак є й ті галузі, де її застосування виявляється найбільш поширеним та ефективним. До таких сфер відносять: сімейні конфлікти та питання пов'язані з розлученням; конфлікти між сусідами; комерційні спори; між- і внутрішньокорпоративні спори (наприклад, між акціонерами, засновниками юридичних осіб, трудові спори): протиріччя, що виникають у договірних відносинах; спори у адміністративній сфері; юридичні конфлікти в межах кримінальних проваджень; конфлікти у політичній сфері. Проте, варто пам'ятати, що сфери застосування медіації виходять за межі вказаних вище прикладів. Більше того, медіація стрімко завойовує все нові сфери застосування.

Однак, не зважаючи на достатньо універсальний характер медіації як способу урегулювання конфліктів далеко не всі правові спори підлягають врегулюванню шляхом посередництва, оскільки не всі вони володіють достатньою "медіабельністю". Під "медіабельністю" варто розуміти властивість юридичного конфлікту (правового спору), в силу якої він може бути урегульований безпосередньо сторонами конфлікту (спору) під час процедури медіації [2, с.86]. Питання щодо "медіабельності" конфлікту (спору) має вирішуватися адвокатом-медіатором до початку проведення процедури медіації з метою економії фінансових та часових ресурсів, як сторін конфлікту (спору), так і власних. У даному випадку мається на увазі, що адвокат-медіатор має визначити ступінь ефективності проведення даної процедури як способу урегулювання спору між сторонами у конкретній ситуації.

Для того, щоб медіатор (адвокат-медіатор) міг достатньо чітко визначити "медіабельність" спору (конфлікту), Калашнікова С.І. [2, c.91, 93] запропонувала систему критеріїв оцінки медіабельності спору, розроблену на основі вивчення зарубіжної практики, до якої входять фактори об'єктивного і суб'єктивного характеру. Так, об'єктивні чинники визначають можливість проведення медіації щодо певної категорії справ і полягають у наступному: 1) відсутня пряма заборона на проведення медіації; 2) предмет і зміст спору не суперечать моральності й публічному порядку; 3) спір не зачіпає інтереси осіб, які не беруть участь у медіації; 4) законом допускається можливість укладення мирової угоди по даній категорії справ (відносна умова). У свою чергу, наявність суб'єктивних факторів свідчить про можливість проведення медіації по конкретному спору. До них пропонується відносити: 1) готовність сторін вести переговори; 2) тривалий характер відносин і взаємозалежність учасників спору (відносна умова). Водночас, М. Пель виділяє 3 ознаки, за якими можливо встановити наявність бажання у сторін конфлікту (готовність сторін) брати участь у переговорах, зокрема: 1) сторони конфлікту хочуть контролювати процес прийняття рішення; 2) прагнуть знайти рішення швидко з мінімальними затратами; 3) формальне юридичне рішення не сприяє усуненню справжніх причин конфлікту. На думку вказаного автора, це означає, що учасники конфлікту дійдуть згоди в більш ніж 90% випадків, навіть якщо офіційний (юрисдикційний) розгляд справи вже розпочато [3, с.257].

Наприклад, в Англії, де суди виходять з того, що сторони повинні хоча б обговорити можливість використання посередництва, судді при розгляді справ Halsey v Milton Keynes та Trust & Steel v Joy & Halliday виробили такі критерії необхідні для визначення обґрунтованості відмови сторін від примирної процедури: (а) природа спору; (b) конкретні обставини справи; (с) використання інших методів примирення; (d) чи не будуть витрати на посередництво невиправдано високі; (е) чи не принесе шкоди призупинення справи і звернення до посередника; та (f) чи має посередництво обґрунтовані надії на успіх. Підкреслюється, що жоден з цих чинників не є вичерпним і список вищеназваних чинників також не є вичерпним [4, с.55].

Таким чином, здійснення медіативної діяльності безпосередньо пов'язано з проведенням адвокатом аналізу внутрішньої специфіки, змісту кожних конкретних конфліктних правовідносин, в межах яких виник спір, на підставі наведених вище факторів об'єктивного та суб'єктивного характеру, із урахуванням яких він зможе дійти висновку про можливість та доцільність проведення процедури медіації у відповідній сфері, а також про ефективність її застосування.

Розкриваючи специфіку діяльності адвоката як медіатора варто звернути увагу на те, що, приймаючи участь у проведенні процедури медіації, адвокат повинен не лише аналізувати відповідну ситуацію крізь призму права, а й усвідомлювати дійсні інтереси та потреби кожної зі сторін, більше того, як посередник він має виявити передумови та причини конфлікту (спору) як юридичного, так і соціального, психологічного або іншого характеру. Як зазначає Понасюк А.М., для адвоката- медіатора чинне право, з одного боку, є вказівкою на межі диспозитивності при розробці сторонами угоди, яка їх влаштує, а з іншого боку, своєрідним інструментом, що дозволяє розширити ресурси, виявити додаткові можливості для врегулювання спору і належним чином закріпити досягнуті домовленості. Діяльність адвоката в якості медіатора спрямована не на застосування права, що припускає лише один справді правильний варіант, а на його використання, в рамках якого можливе знаходження різних варіантів вирішення проблеми, кожен з яких буде вірним за згодою сторін на відповідні умови [1, с.149]. Тобто, здійснюючи медіативну діяльність адвокат в першу чергу має зосереджуватися не на особливостях правого регулювання відносин, які існують між сторонами та їх правове становище в спорі, а надавати сторонам допомогу та сприяння в пошуку взаємовигідних та взаємоприйнятних варіантів врегулювання юридичного конфлікту з точки зору узгодження інтересів сторін конфлікту в межах чинного закону.

Наступною ознакою є особлива роль адвоката як незалежного та неупередженого посередника, який сприяє сторонам в пошуку взаємоприйнятних та взаємовигідних умов урегулювання спору. Власне кажучи, під час медіації, на відміну від судочинства, діяльність адвоката як посередника буде полягати у наданні допомоги з питань проведення та безпосередньому сприянні у проведенні процедури посередництва усім сторонам правового спору на рівних засадах, а не виключно у надані професійної допомоги лише одній із сторін конфлікту. Тобто, під час здійснення медіативної діяльності адвокат не є ані особою, уповноваженою вирішити спір (конфлікт), ані представником або консультантом лише однієї зі сторін спору. Адвокат-медіатор в ході проведення процедури прагне до рівного, справедливого та неупередженого ставлення до сторін, а також, як правило, не знаходиться в організаційній, функціональній та (або) іншій прямій чи опосередкованій залежності від сторін (чи однієї з них).

Неупередженість відноситься до суб'єктивної сторони, тобто до персонального сприйняття адвоката- медіатора учасниками спору. Зазвичай, сторони спору (конфлікту) доволі швидко вловлюють навіть незначні зміни в поведінці адвоката-медіатора по відношенню до себе (зміна тривалості спілкування зі сторонами, зміна інтонацій, зміни у міміці тощо). Як результат, це може призвести до втрати довіри до адвоката-медіатора, і як наслідок, припинення процедури медіації без урегулювання сторонами спору. Щоб уникнути подібних ситуацій досвідчені медіатори ще до початку процедури медіації попереджають сторін спору, щоб останні при найменшій підозрі на упередженість посередника по відношенню до однієї чи обох сторін негайно повідомляти про це і про своє ставлення до такої поведінки адвоката-медіатора, задля того, щоб сторони та адвокат могли обговорити ситуацію, яка склалася, і вирішити питання про можливість продовження процедури медіації. Також, неупередженість під час медіації означає, що адвокат-медіатор здатний відсторонитися від своїх власних почуттів, емоцій та оцінок і може з розумінням вислухати кожну зі сторін спору. Таким чином, неупередженість та незалежність припускає, що адвокат-медіатор діє абсолютно об'єктивно по відношенню до кожної зі сторін спору і прагне надати послуги кожній зі сторін щодо того, що стосується медіації, однаковим чином, з повагою до процесу медіації і не залежить від думки інших.

Діючи в якості медіатора, адвокату необхідно змінювати установку на застосування права в інтересах лише однієї зі сторін спору (конфлікту) і виходити з того, що тільки самі сторони можуть врегулювати існуючий спір (конфлікт) і визначити, чи є ті чи інші умови прийнятними для них. Тобто, адвокат-медіатор повинен слідкувати, щоб урегулювання відбувалося в межах законності і не суперечило вимогам чинного законодавства, не порушувалися права та свободи третіх осіб, а також за тим, щоб кожна зі сторін у повній мірі усвідомлювала значення та правові наслідки досягнутої домовленості.

Останньою з ознак, у яких виявляються особливості діяльності адвоката як медіатора, є особлива процедура (медіація), в рамках якої може здійснюватися адвокатська діяльність, і місце адвоката-медіатора в даній процедурі. У межах процедури медіації правовий спір урегульовується безпосередньо сторонами і відповідальність за підсумкове рішення (угоду) приймають на себе і несуть самі сторони, на відміну від судового провадження, в якому справа вирішується суддею (третейським суддею), відповідно до рішення якого одна зі сторін буде "переможцем", а інша "переможеним". У медіації відсутні імперативні засади, змагальність сторін, детальна процесуальна регламентація процедури та керівне становище третьої особи - адвоката-медіатора. Однак, юридично мислячим посередникам доволі важко дається надання сторонам свободи. Юрист має здатність, звички і навіть амбіції до оперативного аналізу та вирішення заплутаних проблем, тому він схильний обмежувати автономію сторін і втручатися в переговори з власними пропозиціями. Основним же принципом медіації є правило про те, що будь-який самостійний консенсус сторін цінується набагато вище, ніж досконале рішення, запропоноване третьою стороною (посередником) [5, с.18]. Тобто, для здійснення медіативної діяльності адвокатам у певній мірі необхідно переглянути свої сформовані професійні підходи до ведення справ та спосіб мислення. Це обумовлено тим, що основним методом медіації є метод диспозитивності, який виявляється в тому, що сторони спору добровільно та самостійно приймають рішення про звернення за допомогою до адвоката-медіатора щодо проведення посередництва, самостійно обирають та погоджують кандидата у посередники, у разі необхідності визначають об'єктивні критерії та мінімальні процедурні правила проведення медіації, висувають можливі варіанти врегулювання спору, обговорюють їх та досягають домовленостей, а також вчиняють інші дії, які вважають за необхідне.

З іншого боку, у виборі в якості медіаторів представників юридичних професій вбачаються такі переваги, як: володіння навичками "процедурної" гри та здатність передбачати юридичні наслідки укладеної угоди. Більше того, адвокат як незалежний та неупереджений посередник може не тільки сприяти досягненню домовленостей, але і юридично грамотно їх оформити. На відміну від інших представників юридичної професії (суддів, прокурорів) адвокату не властивий обвинувальний ухил ведення справ, навпаки, він психологічно налаштований шукати і знаходити позитивні аспекти в своєму клієнтові [6,с.72] і його позиціях. Як зазначає австралійський фахівець з медіації Т. Сурдин, широке застосування погоджувальних процедур дає адвокатам додаткові можливості в поповненні клієнтської бази: участь в аналізі ризиків, дизайні систем вирішення розбіжностей і конфлікт-менеджменті. Клієнти очікують від юристів обізнаності про процедури АВС і здатності дати пораду про те, як управляти і запобігати юридичним конфліктам, а не просто як воювати в суді [7, с.62-63].

Специфіку адвокатської діяльності у якості медіатора Понасюк А.М. вбачає у тому, що діючи в якості посередника, адвокат повинен буде здійснювати лише загальне керівництво проведенням процедури, сприяти сторонам у врегулюванні розбіжностей, але при цьому не приймати за них рішення та не визначати умови припинення спору. Зрештою, зазначені особливості: по-перше, процедурне керівництво і, по-друге, відсутність можливості визначення змісту рішень і їх прийняття за довірителів, не властиві для традиційної діяльності адвоката як представника або консультанта [1, с.152].

Враховуючи викладене, маємо змогу констатувати, що особливості участі адвоката у процедурі посередництва у якості медіатора у порівнянні з традиційною адвокатською діяльністю полягають у тому, що адвокат-медіатор в першу чергу повинен надавати сторонам допомогу та сприяння в пошуку взаємовигідних та взаємоприйнятних варіантів врегулювання юридичного конфлікту з точки зору узгодження інтересів сторін конфлікту в межах чинного закону, а не зосереджуватися на особливостях правого регулювання відносин, які існують між сторонами та їх правовому становищі в спорі. Водночас, порівняно із класичною медіативною діяльністю, адвокат-медіатор повинен слідкувати щоб урегулювання відбувалося в межах законності і не суперечило вимогам чинного законодавства, не порушувалися права та свободи третіх осіб, а також за тим, щоб кожна зі сторін у повній мірі усвідомлювала значення та правові наслідки досягнутої домовленості.

Крім того, адвокат-медіатор повинен забезпечувати правовий супровід процедури медіації та її завершення. Таким чином, існують суттєві особливості при проведенні процедури медіації адвокатом-медіатором, про які варто пам'ятати (як адвокатам, так і особам, які бажають врегулювати правовий спір шляхом медіації) та враховувати при практичній реалізації процедури медіації.

Список використаних джерел

1. Понасюк А.М. Участие адвоката в урегулировании юридических споров посредством медиации [Текст]: дис.... канд. юр. наук: спец.12.00.11 "Судебная власть, прокурокский надзор, организация правоохранительной деятельности" / А. М. Понасюк / Российская академия адвокатуры и нотариата (институт). - М., 2011. - 269 с.

2. Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции [Текст]: монография/ С.И. Калашникова. - М.: Инфотропик Медиа, 2011. - 304 с.

3. Пель М. Приглашение к медиации. Практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации [Текст]/ М. Пель. - М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009. - с. 400.

4. Карпенюк О. С. Правовое регулирование посредничества при разрешении внешнеэкономических споров [Текст]: дис.... канд. юр. наук.: спец. 12.00.03 "Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право" / О. С. Карпенюк/ Российская академия государственной службы при Президенте Российской Федерации. - Москва, 2008. - 189 с.

5. Гоефин фон Шлиффен К. Медиация в системе внесудебных форм разрешения споров [Текст]/ Петер Фар [и др.]; отв. редакторы Катарина Грефин фон Шлиффен и Бернд Вегманн; [пер. с нем. С.С. Трутников]// Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). - М.: Волтерс Клувер, 2005. - с. 63-82 - 388 с.

6. Лукьяновская О.В., Мельниченко Р.Г. Основы юридической конфликтологии и медиации [Текст]/ О.В. Лукьяновская, Р.Г. Мельниченко. - Волгоград: Изд-во ФГОУ ВПО ВАГС, 2011. - 96 с.

7. Sourdin Т. Mediation in Australia: Impacts on Litigation // Alexander N. (ed.) Global Trends in Mediation. The Hague, 2006. - P. 37-63. - 480 р.

Надійшла до редколегії 12.02.14 Размещено на Allbest.ru