Головна теоретико-правова проблема, на якій ґрунтується актуальність обраної статті, полягає в тому, що сучасний правовий режим регулювання відносин із охорони, закріплений Цивільним кодексом України (далі - ЦК України) та законом України "Про охоронну діяльність" [1], не відповідають сучасним потребам правозастосовної практики у цій сфері надання послуг із охорони фізичних осіб. Сучасний етап розбудови незалежної України як демократичної держави характеризується процесами розвитку ринкової економіки та відносин, що з нею пов'язані. У зв'язку з цим особливої уваги та актуальності набули охорона та захист прав і свобод людини та громадянина, закріплених у 2-му розділі Конституції України. Однак задекларовані принципи недоторканності особи не завжди дотримуються, оскільки розвиток охоронної діяльності неможливий без чіткого законодавчого регулювання у зв'язку з особливим об'єктом охорони.

Постановка проблеми у загальному вигляді полягає у дуалізмі правової природи відносин (цивільних, господарських, організаційних, адміністративних, кримінальних), що виникають у зв'язку з укладанням та виконанням договору охорони фізичної особи, та конкуренції серед нормативних актів, які ці відносини регулюють. Зв'язок із важливими практичними завданнями полягає в тому, що працівники ОВС у сфері укладання та виконання договору охорони фізичної особи під час виконання покладених на них обов'язків є представниками органу виконавчої влади, діють від імені держави і перебувають під її захистом. Але належне оформлення їх повноважень у договірних правовідносинах є запорукою дотримання цивільних прав в Україні, що прямо передбачено проектом закону України "Про основи запобігання та боротьби з економічними правопорушеннями".

Оскільки автор продовжує науковий пошук у цій галузі, головна мета цієї статті - це визначення основних суперечностей у законодавстві, що регулює порядок укладання договору охорони фізичної особи.

На сьогодні норми чинного цивільного законодавства України надають сторонам широку можливість самостійно визначати зміст договору, обирати найбільш оптимальні варіанти реалізації суб'єктивних прав і виконання обов'язків. Найбільш часто проявляється в договірних відносинах принцип свободи укладання договору. Таким чином, сторони, володіючи правом свободи договору, реалізують це право в порядку, передбаченому ЦК України, за допомогою стадій укладання договору: офертою (пропозиція укласти договір) і акцептом (прийняття пропозиції, що надійшла від контрагента). На наш погляд, для розглянутого договору поряд із загальними стадіями існують стадії особливі, пов'язані з класифікацією договору.

Цивільно-правовий договір охорони фізичної особи як вид пра - вочину є однією з основних підстав виникнення зобов'язань із надання охоронних послуг. Укладання договору охорони фізичної особи є процесом досягнення домовленості між сторонами - фізичною особою та охоронцем. Йдеться про позиції та інтереси сторін, що визначаються особливим характером договору охорони фізичної особи, їх правовим становищем та приписами позитивного законодавства.

В основі договору охорони фізичної особи закладено добровільно надану обіцянку прийняти на себе юридичне зобов'язання сторін. Елементами договору охорони фізичної особи є: оферта, акцепт, зустрічне задоволення, правоздатність та дієздатність сторін, а також мета договору [2, с. 201]. Йому властиві такі загальноцивілістичні ознаки, як свобода волевиявлення сторін, згода щодо всіх істотних умов договору, еквівалентний характер, взаємна відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору та забезпечення договору примусовою силою держави.

Перш ніж вступити у договірні відносини, сторони договору охорони фізичної особи зазвичай проводять переговори неформального характеру, що свідчать про їх намір укласти договір.

Відповідно до ст.638 ЦК України [3] договір укладається шляхом направлення оферти однієї зі сторін та її акцепту іншою стороною. Оферта повинна містити істотні умови договору і може бути адресована невизначеному колу осіб, тобто містити пропозицію укласти договір з будь-ким, хто відгукнеться. Водночас сторонам договору слід знати, що якщо оферта містить будь-які застереження чи інші вказівки, що свідчать про те, що сторона ще не вирішила остаточно питання про укладення договору, то таку пропозицію слід розглядати лише як пропозицію про намір вести попередні переговори про укладання договору, але не як оферту.

Укладання договору охорони фізичної особи як спільного юридичного акта його учасників передбачає волевиявлення кожної зі сторін, котрі в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними є ті умови, котрі є необхідними та достатніми для укладення договору. Істотні умови залежать від виду конкретного договору, проте ст.978 ЦК України не дає загальний перелік істотних умов договору охорони фізичної особи. Але ч.2 ст.638 ЦК України дає загальне визначення суттєвих умов будь-якого договору. По - перше, це предмет договору; по-друге, умови, що визначені законом як істотні умови або є необхідними для договорів цього виду; і, по-третє, всі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї сторони має бути досягнуто згоди.

Не має значення той факт, сторони присутні під час укладання договору чи вони знаходяться у різних місцях, а також хто зі майбутніх сторін виступив із пропозицією укласти договір охорони фізичної особи. В обох випадках погодження між ними умов договору відбувається у два етапи:

внесення пропозиції (оферти) однією стороною (оферентом) укласти договір;

прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (акцептантом).

Під належною офертою [4, с.158] слід розглядати лише таку пропозицію на укладання договору охорони фізичної особи, яка:

по-перше, містить істотні умови договору охорони фізичної особи, такі як визначення переліку благ фізичної особи, що підлягають охороні. Як правильно зазначається в літературі, істотні умови характеризуються такою особливістю, як обов'язковість їх узгодження сторонами й безпосереднє вираження їх у договорі. Без досягнення домовленості щодо цих умов договір вважається неукладеним [5, с.30; 6, с.147; 7];

по-друге, підтверджує намір оферента вважати себе зобов'язаним за договором у разі її прийняття, і це, в першу чергу, стосується досягнення належної форми договору охорони фізичної особи;

по-третє, адресована певній особі чи особам, які одночасно являються сторонами договору охорони фізичної особи.

Розповсюджені у ЗМІ рекламні пропозиції, що не містять конкретного адресата, не можуть вважатись офертою договору охорони фізичної особи. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням для укладання договору, якщо інше не вказано у рекламі чи будь-яких пропозиціях. Не розглядаються як оферта і різного роду комерційні пропозиції, навіть направлені конкретному адресату, оскільки вони не містять істотних умов договору. Оферта може бути направлена із зазначенням строку акцепту або без такого застереження. Зазвичай ініціатором оферти виступає активна сторона договору - охоронець, який має здійснити виконання за договором, однак це не означає, що з офертою не може виступити замовник [8, с.57].

Тобто оферта договору охорони фізичної особи - це пропозиція укласти конкретний договір охорони фізичної особи; до неї не висуваються спеціальні вимоги, оскільки вони прямо не передбачені ст.978 ЦК України; вона породжує наслідки у вигляді виникнення зобов'язань із охорони фізичної особи, і законодавець відмежовує її від суміжних правових понять. На підставі цього можна охарактеризувати оферту за договором охорони фізичної особи. Оферта - це пропозиція однієї з майбутніх сторін договору охорони фізичної особи, що має ряд індивідуальних ознак та передбачає правові наслідки як для оферента, так і для акцептанта у вигляді виникнення зобов'язань із охорони фізичної особи.

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір охорони фізичної особи, про її прийняття (акцепт) має бути повною і безумовною. Акцептант має однозначно висловити свою згоду із запропонованими умовами договору та підписати його.

Акцепт означає не тільки згоду на укладення договору, а й має відповідати певним вимогам: він повинен виходити від особи, якій була направлена оферта, а також бути повним і беззастережним. Оскільки для договору про надання послуг із охорони фізичної особи встановлена обов'язкова письмова форма, акцепт має бути письмовим.

Відповідно до ст.642 ЦК України особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір охорони фізичної особи, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

В акцепті, як і в оферті, також виражається воля особи на укладання договору охорони фізичної особи. Тільки у разі якщо акцептант беззастережно приймає пропозицію, вона набуває законної сили. Але коли акцептант її приймає з умовами, то таке прийняття пропозиції не є акцептом, а вважається новою пропозицією. При цьому відповідь повинна мати ознаки оферти, тобто у ній повинні мати місце всі суттєві умови. Тому якщо у такій пропозиції будуть виключені одна чи кілька умов, то така відповідь повинна вважатися відмовою від цього тексту договору і пропозицією укласти інший договір охорони фізичної особи на інших умовах.

Конклюдентні дії не мають юридичної сили в договорі охорони фізичної особи, оскільки навряд слід припускати можливість укладення такого договору в усній формі. Також навряд треба надавати особливому врегулюванню мовчання під час укладання та виконання договору охорони фізичної особи. Воно визнається акцептом тільки у випадках, передбачених законом. У всіх інших випадках мовчання, наприклад бездіяльність, не вважається юридичним фактом [9].

Однією з актуальних правових проблем є нормативне врегулювання порядку і процедури укладання договорів [10], у тому числі й охорони фізичної особи, в електронній формі, що сприятиме спрощенню і прискоренню цивільного обігу.

Оскільки ст.978 ЦК прямо не встановлює форму договору охорони фізичної особи, то коли в попередньому договорі сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним із моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для такого виду договорів не вимагалася. Якщо сторони домовилися укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним із моменту його підписання сторонами. Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним із моменту його нотаріального посвідчення.

На практиці одним із самих важливих питань укладання договору охорони фізичної особи залишається момент, з якого договір вважається укладеним. Відповідно до ст.640 ЦК України договір вважається укладеним із моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Визначення у кожному конкретному випадку моменту укладення договору охорони фізичної особи є важливим, тому що у сторін із цього моменту виникають права і обов'язки з надання послуг з охорони та сплати за ці послуги.

В деяких випадках важливого правового значення набуває і місце укладення договору (в тому числі і договору охорони фізичної особи), оскільки за ним може визначатись місце належного виконання та інші правові факти. За загальними правилом договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором [11, с. 203].

Якщо у пропозиції укласти договір охорони фізичної особи зазначено строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку. У зв'язку з цим велике значення має не лише правильне визначення початку і закінчення перебігу строку, але і врахування часу поштового обігу в разі, якщо відповідь була направлена поштою.

Список використаних джерел