Служебный контракт

Размещено на Allbest.ru

Введение

служебный контракт

В соответствии с Конвенцией МОТ № 151 «О защите права на организацию и процедурах определения условий занятости на государственной службе» от 27 июня 1978 г. государственный служащий -лицо, нанятое государственными органами. Государственные служащие - это трудящиеся, принятые на работу и пользующиеся надлежащей защитой против любых дискриминационных действий, направленных на ущемление свободы объединения в области занятости. Таким образом, указанная Конвенция МОТ рассматривает государственных служащих как наемных работников. Миннигулова Д.Б. Административно-правовое регулирование статуса государственных гражданских служащих на основе служебного контракта / Д.Б. Миннигулова // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2014. - № 1. - С. 240-243.

В ч. 7 ст. 11 ТК РФ предусмотрено, что на государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяются с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ о государственной гражданской и муниципальной службе.

Впервые термин «контракт» встречается в ст. 12 Федерального закона от 27. 05. 2003 № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации», Ершова Е.А. Служебный контракт: основа, понятие, содержание и форма / Е.А. Ершова // Трудовое право. - 2016. - № 1. - С. 30-39.

в которой закреплено, что на государственную службу по контракту вправе поступать граждане, владеющие государственным языком РФ и достигшие возраста, установленного федеральным законом о виде государственной службы для прохождения государственной службы данного вида. Вместе с тем определения контракта в этом законе не дается.

Закон о государственной гражданской службе вводит специфическое понятие «служебный контракт». Важно подчеркнуть, что первоначально контракт означал разновидность соглашения, договора. В современном значении термины «договор» и «контракт» понимаются как синонимы. В частности, в современном классическом словаре русского языка контракт определяется как договор, соглашение.

Вышесказанным обусловлена и актуальность рассматриваемой темы.

Объектом курсовой работы являются правоотношения, возникающие в области заключения, действия и расторжения служебного контракта.

Предметом курсовой работы являются нормы действующего административного законодательства, а также исследования в области института служебного контракта.

Цель работы заключается в определении особенностей служебного контракта и выявлении проблем действия данного института правоотношений.

Для достижения указанной цели в работе поставлены следующие задачи:

- раскрыть понятие служебного контракта;

- рассмотреть порядок заключения служебного контракта;

- определить особенности расторжения служебного контракта.

Методологическую основу исследования составил общенаучный метод познания и основанные на нем частно-научные методы, в том числе нормативно-правовой, системно-структурный, метод сравнительного правоведения, исторический метод и др. Их применение позволило рассмотреть предмет исследования в его целостности и всесторонности, выявить общие и специфические черты.

Теоретической основой исследования выступают принципы и положения Конституции РФ, конституционного права, административного законодательства. При подготовке работы были использованы труды ученых, российских правоведов, внесших значительный вклад в изучение института правоотношений в области служебного контракта.

Структура курсовой работы состоит из введения, основной части, состоящей из трех глав, заключения и библиографического списка, что позволяет в полном объеме раскрыть поставленные задачи.

Глава 1. Понятие служебного контракта и его правовое регулирование

Правоотношения, возникающие в связи с заключением и расторжением служебного контракта регулируются правовым институтом государственной службы и его подинститутом прохождения государственной службы.

Грамотный подход к процедурам заключения и расторжения служебных контрактов не только гарантирует легитимацию конкретных государственно-служебных отношений, но и обеспечивает реализацию прав граждан Российской Федерации на равный доступ к государственной службе, защиту прав гражданских служащих и лиц, проходящих гражданскую службу.

Проблемы заключения и расторжения служебных контрактов тесно связаны с понятийным аппаратом правового института государственной службы, терминологические основы которого находятся в стадии формирования. Это обстоятельство вызывает многочисленные научные дискуссии о сущности основных понятий данного института («государственная служба», «государственный служащий», «служебный контракт» и др.), а также проблемы практического применения федерального и регионального законодательства Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации» № 58-ФЗ от 27 мая 2003 г. не содержит термин «служебный контракт». В нем говорится только о способе поступления на государственную службу по контракту (ч. 1 ст. 12). Ершова Е.А. Служебный контракт: основа, понятие, содержание и форма / Е.А. Ершова // Трудовое право. - 2016. - № 1. - С. 30-39.

Подробные условия контрактов, порядок их заключения, а также основания и прекращения их действия устанавливаются в соответствии с федеральным законом о виде государственной службы. Таким образом, в базовом Законе вводится термин «контракт на государственной службе», при этом его содержание не раскрывается. С момента вступления в силу данного Закона служебный контракт заменил трудовой договор на государственной службе. Термин «служебный контракт», к сожалению, не был соотнесен с понятием «государственный служащий». Так, под федеральным государственным служащим в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» № 79-ФЗ от 27 июля 2004 г. понимается гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности федеральной государственной службы и получающий денежное содержание (вознаграждение, довольствие) за счет средств федерального бюджета. Абрамова И.А. Заключение контракта с государственным гражданским служащим / И.А. Абрамова // В сборнике: Юридические науки: проблемы и перспективы Материалы III Международной научной конференции. - 2015. - С. 41-43.

В свою очередь, под государственным гражданским служащим субъекта Российской Федерации - гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации и получающий денежное содержание (вознаграждение) за счет средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации (ч. 1, 2 ст. 10 Федерального закона).

Вместе с тем, в Концепции реформирования системы государственной службы Российской Федерации в разделе VII «Государственный служащий» дано развернутое и обстоятельное определение государственного служащего: им является «гражданин Российской Федерации, приверженный интересам служения обществу и государству, обладающий надлежащими качествами и профессиональной подготовкой, исполняющий обязанности по замещаемой должности государственной службы на основе служебного контракта, если иное не установлено федеральным законом, получающий денежное содержание (вознаграждение, довольствие) за счет средств соответствующего бюджета, соблюдающий установленные федеральными законами ограничения, связанные с государственной службой, и требования, содержащиеся в должностном (служебном) регламенте государственного служащего, и несущий ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение должностных (служебных) обязанностей». Данное определение было бы целесообразно использовать и в законодательстве, поскольку в нем удачно отражены два главных правовых основания прохождения государственной службы: служебный контракт и должностной регламент, которые вместе составляют единое целое. Гарячук И.Н. Возникновение государственно-служебных отношений и заключение служебного контракта / И.Н. Гарячук // Вестник Саратовской государственной юридической академии. - 2012. - № 4 (74). - С. 120-123.

Понятие «служебный контракт» раскрывается только в ст. 23 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»: «Служебный контракт - это соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы».

Служебный контракт тесно связан с государственно-служебным правоотношением, но это различные по содержанию и свойствам категории. Служебный контракт - это соглашение, заключенное сторонами в установленном законом порядке и форме. С точки зрения юридического содержания - это двусторонний правовой акт, добровольно принимаемый сторонами и регулирующий взаимные права и обязанности сторон, их ответственность за нарушение государственно-служебных отношений. С точки зрения формы - это документ, составленный в соответствии с законодательством и подписанный сторонами.

Государственно-служебное отношение - это правовая связь между государством-нанимателем и гражданским служащим. Именно в процессе реализации данного публичного правоотношения происходит осуществление государственной политики, определенной государственной функции. Государственно-служебное отношение следует отличать от трудового правоотношения.

Трудовое правоотношение носит частноправовой характер, его субъекты равны между собой и принудительная реализация правоотношения возможна только путем обращения в суд. Для возникновения трудовых правоотношений достаточно только одного юридического факта - заключения и подписания трудового договора. Вступление в силу трудового договора является моментом, с которого гражданин приобретает правовой статус работника и в силу этого обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации, режиму труда. Карабан К.А. Общее и особенное в трудовом договоре и служебном контракте / К.А. Карабан // В сборнике: Исследовательский потенциал молодых ученых: взгляд в будущее Сборник материалов XI Региональной научно-практической конференции аспирантов, соискателей, молодых ученых и магистрантов. Тульский государственный педагогический университет им. Л.Н. Толстого. 2015. - С. 151-154.

Государственно-служебное отношение - это публично-правовое, а точнее административное правоотношение, оно служит реализации не частного, как в трудовом правоотношении, интереса, а государственного, публичного. Стороны такого правоотношения не равны в объеме властных полномочий, государственный служащий подчинен государству, несет перед ним повышенную ответственность за выполнение возложенных на него государственно-служебных обязанностей, за соблюдение запретов и ограничений по государственной службе.

Для возникновения правоотношения на государственной гражданской службе одного подписания служебного контракта недостаточно, необходимо пройти конкурсные процедуры, требуется акт представителя нанимателя о назначении на должность гражданской службы, поскольку в соответствии со ст. 13 Федерального закона «О государственной гражданской службе» «гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность на должности гражданской службы в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации».

К сожалению, не все вопросы отношений сторон служебного контракта полностью урегулированы Федеральным законом «О государственной гражданской службе», в этой связи, в соответствии со ст. 73 данного Федерального закона нормативные правовые акты Российской Федерации, нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной данным Федеральным законом. Это касается, прежде всего, норм Трудового кодекса Российской Федерации, в ч. 7 ст. 11 которого содержится иная формулировка, содержащая явное предпочтение трудовому законодательству: «на государственных гражданских служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе». Коломоец Е.Е. Общее и особенное в трудовом договоре и служебном контракте, заключаемом с государственными гражданскими служащими / Е.Е. Коломоец // Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Московская государственная юридическая академия им. О.Е. Кутафина. Москва, 2011. - С.39.

Было бы целесообразно урегулировать все вопросы правового статуса гражданских служащих и порядок прохождения гражданской службы в соответствующем федеральном законе и исключить полностью действие норм трудового права в этой сфере, подобно тому, как это сделано для военнослужащих (ч. 8 ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации). Данная проблема может быть решена в полном объеме только в перспективе путем разработки и принятия Кодекса государственной службы Российской Федерации.

Важным является вопрос о соотношении сторон правоотношения и сторон служебного контракта, так как они не совпадают. Сторонами государственно-служебных правоотношений выступают: - наниматель - государство: нанимателем федерального государственного служащего является Российская Федерация, государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации - соответствующий субъект Российской Федерации; - гражданин, поступающий на гражданскую службу или гражданский служащий (гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы). Сторонами служебного контракта являются: - представитель нанимателя: руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющий полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации (п. 2 ст. 1 Федерального закона «О государственной гражданской службе»), с одной стороны; - гражданин, поступающий на гражданскую службу, или гражданский служащий, с другой стороны. Колобова С.В. Служебный контракт / С.В. Колобова // В сборнике: Проблемы и перспективы реформирования государственной и муниципальной службы в России материалы научно-практической конференции. - 2015. - С. 20-28.

Вопрос о несовпадении сторон государственно-служебных правоотношений и служебного контракта является одним из самых обсуждаемых в науке и практике. Исследователи трудового права считают спорным положение о том, что одной из сторон служебного контракта является не сам государственный орган, а его руководитель или лицо, замещающее государственную должность. Л. А. Чиканова полагает, что стороной служебного контракта должно быть не «абстрактное» государство, а конкретный государственный орган, поскольку «только добросовестное служение каждого государственного служащего конкретному государственному органу может обеспечить эффективную деятельность этого органа по реализации соответствующих функций государства и, в конечном счете, эффективность самого государства». Аналогичного мнения придерживается и Е. А. Ершова.

Основываясь на институте представительства, предусмотренном ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, она заключает, что «трудно согласиться с нормой, сформулированной в ст. 23 Закона», поскольку представительство как сделка создает, изменяет или прекращает права и обязанности представляемой стороны. В этой связи необходимо внести «изменения в Закон, в соответствии с которым следует признавать стороной служебного контракта не “представителя нанимателя”, а государственный орган, в котором будет выполнять свои трудовые функции государственный гражданский служащий. В этом случае законный представитель нанимателя будет заключать служебные контракты от имени и для данного государственного органа». Ершова Е.А. Служебный контракт: основа, понятие, содержание и форма / Е.А. Ершова // Трудовое право. - 2016. - № 1. - С. 30-39.

Представители науки трудового права не учитывают, однако, что в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации» заложена идея служения государственного служащего именно государству, а не государственному органу, что создает предпосылки для формирования единого корпуса государственных служащих, зависящих от государства, а не от государственного органа. Такой корпус государственных служащих можно сравнивать с корпусом судей. Но вместе с тем нельзя не согласиться и с мнением Л. А. Чикановой о том, что Федеральный закон «О государственной гражданской службе» рассматривает деятельность государственного служащего «в отрыве от конкретного государственного органа. При этом не учитывается, что каждый государственный орган уполномочен осуществлять строго определенные задачи и функции государства и деятельность каждого служащего может осуществляться только в рамках полномочий этого органа. Получается, что профессиональная деятельность государственных служащих по обеспечению исполнения полномочий государственных органов осуществляется как бы сама по себе. Такой подход делает положение государственных служащих весьма неопределенным». Глущенко П.П., Косяков Н.И. Служебные контракты, используемые в государственной гражданской службе и их содержание / П.П. Глущенко, Н.И. Косяков // Мир экономики и права. - 2012. - № 3. - С. 62-74.

Внутренние несоответствия положений наблюдаются и в Федеральном законе «О государственной гражданской службе в Российской Федерации»: между ч. 1 и ст. 23, определяющей стороны служебного контракта, и ч. 2 ст. 24, которая раскрывает его содержание и форму. Так, ч. 2 ст. 24, устанавливает, что «в служебном контракте указываются фамилия, имя, отчество гражданина или гражданского служащего и наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя) «; - согласно ч. 1 ст. 26 акт о назначении на должность издает государственный орган, а не представитель нанимателя. Такие несоответствия необходимо устранить путем внесения изменений в данный Федеральный закон. Действительно, государственный орган не является стороной служебного контракта, также как и само государство, вместо него действует его представитель. Произошла подмена стороны, и такой служебный контракт не отражает существующие государственно-служебные правоотношения, что, безусловно, необходимо привести в соответствие на уровне Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации».

Нормативное закрепление схемы государственно-служебных отношений и контракта необходимо осуществлять, сохранив принцип служения государству. В этом случае стало бы возможно назвать такой контракт государственно-служебным, включить в него государство как сторону государственно-служебного правоотношения в качестве нанимателя. Полноправными представителями нанимателя могли бы стать государственные органы, а их руководители или лица, замещающие государственные должности, - выступать только как законные представители государственных органов и подписывать от имени государственных органов соответствующие акты по государственной службе. При таком подходе начальные строки государственно-служебного контракта могли бы выглядеть следующим образом: «Государственный орган (наименование государственного органа), действующий от имени нанимателя (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации), в лице руководителя государственного органа (наименование должности руководителя, его фамилия, имя и отчество), действующего на основании (правовой акт, устанавливающий полномочия руководителя) «.

Глава 2. Порядок заключение служебных контрактов

Проблемы заключения и расторжения служебного контракта на государственной гражданской службе имеют двойственную природу: материально-правовую и процессуально-правовую.

Материально-правовая сторона этих явлений связана с определением правовой сущности понятий «заключение» и «прекращение» служебного контракта, их законодательных основ и оснований. Процессуально-правовая сторона, в свою очередь, раскрывает порядок совершения действий представителем нанимателя, сотрудниками кадровой службы, гражданами и государственными служащими при заключении и прекращении служебных контрактов. С материально-правовой точки зрения заключение служебного контракта следует отличать от поступления на государственную службу. Поступление на государственную службу являет собой «сложный юридический состав», в результате данного процесса возникает государственно-служебное отношение. Он, в свою очередь, включает в себя следующие элементы, представляющие собой сложные юридические составы: - реализацию какого-либо способа поступления на государственную службу: участие в конкурсе, представление к назначению; - издание правового акта представителем нанимателя о назначении гражданина на должность; - заключение служебного контракта. Следовательно, заключение служебного контракта - это один из элементов общего юридического состава поступления на государственную гражданскую службу, который также имеет сложный характер и состоит из следующих процессуальных этапов: - подача гражданином, поступающим на гражданскую службу, документов согласно перечню, установленному ч. 2 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; - предоставление гражданину проекта служебного контракта и ознакомление гражданина с текстом должностного регламента, правилами служебного распорядка и иными документами, регламентирующими исполнение гражданским служащим должностных обязанностей; - согласование условий служебного контракта; - подписание служебного контракта и вступление его в юридическую силу. Осин А.А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта / А.А. Осин // Трудовое право. - 2012. - № 5. - С. 63-74.

Служебный контракт заключается в следующих случаях: - при поступлении гражданина на гражданскую службу впервые или после увольнения с гражданской службы; - при переводе гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе или в иной государственный орган. Такое разграничение случаев заключения служебного контракта позволило представителям науки выделить два вида служебных контрактов: первичный и новый.

Первичный служебный контракт заключается с гражданином, впервые поступающим на гражданскую службу, в этой связи именно при заключении первичного служебного контракта гражданин приобретает особый правовой статус гражданского служащего. Заключение нового контракта означает продолжение прохождения гражданином гражданской службы, но с замещением другой должности. Данное деление имеет важное практическое значение и вполне могло бы быть учтено и в действующем законодательстве, особенно в части расторжения служебного контракта, которое не всегда влечет увольнение с гражданской службы.

В соответствии с Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» заключение служебного контракта осуществляется после издания приказа о назначении на должность. Именно такая последовательность действий и вызывает многочисленные вопросы у теоретиков и трудности у практиков. Буквальное толкование положения ч. 1 ст. 26 данного Федерального закона, в котором указано: «Служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы», приводит к тому, что представитель нанимателя зависит от волеизъявления гражданина, который может и не пожелать заключить служебный контракт, однако будет уже назначен на должность гражданской службы и ему будет вручено служебное удостоверение (ч. 1, 7 ст. 26 Федерального закона). Пономарева Е.А. Некоторые вопросы, возникающие при прекращении служебного контракта на государственной гражданской службе / Е.А. Пономарева // Государственная власть и местное самоуправление. - 2014. - № 3. - С. 26-29.

Документы, необходимые для поступления на гражданскую службу, гражданин также представляет представителю нанимателя после вышеназванного приказа.

Совершенно в ином порядке оформлялось поступление гражданина на государственную службу по ранее действовавшему Федеральному закону «Об основах государственной службы Российской Федерации». В соответствии с ч. 6 ст. 21 названного Закона гражданин поступал на государственную службу на условиях трудового договора, а затем поступление гражданина на государственную службу оформлялось приказом по государственному органу о назначении его на должность государственной службы. В данном случае наблюдается внутреннее логическое противоречие, содержащееся в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

Обязательным условием для издания приказа о назначении на должность является наличие соответствующего волеизъявления гражданина или гражданского служащего, а оно должно предшествовать приказу. Вполне естественно, что на практике подача заявления гражданина или гражданского служащего о поступлении на гражданскую службу осуществляется до издания приказа о назначении его на должность. Такое положение, содержащееся в Федеральном законе, нивелирует значение приказа о назначении на должность как акта, завершающего процедуру поступления на государственную службу, создает препятствия точному определению момента вступления в действие должностных обязанностей гражданского служащего, что имеет немаловажное значение, например, для определения уголовной ответственности должностного лица.

Для недопущения недоразумений составители комментария к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» рекомендуют следующее: «Проект служебного контракта, подписанный гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим, назначаемым на новую должность гражданской службы, вместе с заявлением этого гражданина (гражданского служащего), проектом акта государственного органа о назначении этого гражданина (гражданского служащего) на должность гражданской службы и иными необходимыми документами представляется кадровой службой представителю нанимателя… Представитель нанимателя в этом случае имеет возможность одновременно подписать акт государственного органа о назначении гражданского служащего на должность и служебный контракт с ним». Синдеева И. Служебный контракт как особы вид административного договора / И. Синдеева // Государственная служба. - 2013. - № 2. - С. 110-112. Данная рекомендация представляется верной с точки зрения практики, но не закона, так как гражданин, поступающий на гражданскую службу, может попросить представить ему приказ о назначении на должность, на основе которого должен быть заключен кон- тракт. На практике важно точно определить полномочия лиц, являющихся представителями нанимателя. Полномочия представителя нанимателя могут возникнуть в силу действия положений: - федерального закона или закона субъекта Российской Федерации, если представителем нанимателя является лицо, замещающее государственную должность Российской Федерации или ее субъекта; - нормативного правового акта, утверждающего положение о соответствующем государственном органе, если представителем нанимателя является руководитель государственного органа, а в некоторых случаях - и его заместитель; - специальных правовых актов, устанавливающих полномочия руководителя государственного органа, представителей руководителя государственного органа или лица, замещающего государственную должность.

Подписание служебного контракта не уполномоченным на то лицом влечет его недействительность. Кроме того, при реализации действующего механизма заключения служебного контракта при поступлении на гражданскую службу появляются три даты, которые влияют на момент возникновения государственно-служебного правоотношения: - дата издания акта государственного органа о назначении гражданина на должность гражданской службы; - дата подписания служебного контракта (в соответствии с ч. 5 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» служебный контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или служебным контрактом, в результате последнего положения может возникнуть еще и четвертая дата - дата вступления служебного контракта в силу) ; - дата начала исполнения должностных обязанностей (в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 24 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» данная дата является существенным условием служебного контракта). Было бы правильным не устанавливать в Федеральном законе такое количество дат, а ограничиться единой датой издания акта о назначении на должность, которая была бы одновременно и датой возникновения государственно-служебного правоотношения, и датой начала исполнения государственным служащим его должностных обязанностей. Чанов С.Е. Служебный контракт за и против / С.Е. Чанов // Современное право. - 2013. - № 12. - С. 67-71.

Требует своего разрешения на законодательном уровне и вопрос о том, когда служебный контракт может считаться заключенным. Этот вопрос тесно связан с понятием «предмет и содержание служебного контракта». Предмет служебного контракта носит двойственный характер. С одной стороны, это прохождение государственной гражданской службы, то есть реализация правового статуса государственного гражданского служащего, связанного с соблюдением определенных запретов, ограничений и повышенных морально-этических требований к служебному поведению, а также с предоставлением гражданину целого ряда государственных гарантий. С другой стороны, это замещение должности гражданской службы, то есть непосредственная деятельность гражданского служащего по реализации его должностных полномочий в соответствии с законодательством и должностным регламентом.

Содержание служебного контракта - это совокупность его условий, развивающих его предмет. По общему правилу договор считается заключенным, если сторонами согласованы все его существенные условия. В Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» выделены два вида условий служебного контракта: существенные (ч. 3 ст. 24) и иные, к сожалению, не получившие специального названия (ч. 4 этой же статьи). В Трудовом кодексе Российской Федерации эти условия делятся на: обязательные для включения в трудовой договор и дополнительные (ч. 2 и 4 ст. 57). Данные условия трудового договора называют непосредственными, поскольку они оговариваются сторонами. Трудовое законодательство не ограничивает возможность выработки этих условий сторонами договора. Наряду с непосредственными условиями существуют еще условия, установленные законом, их называют производными, о них стороны не договариваются, поскольку с момента заключения договора эти условия уже в силу закона и договора обязательны для выполнения. Соловьева А.К. Служебный контракт государственного служащего: правовое регулирование / А.К. Соловьева // Управленческое консультирование. 2014. - № 3 (35). - С. 28-45.

Одним из важнейших принципов частного права, реализуемых, в том числе, и в трудовом праве, является принцип свободы договора, в соответствии с которым трудовые отношения и возникают на основе трудового договора. На государственной службе, входящей в сферу публичного права, принцип свободы договора практически не действует.

Во-первых, заключение служебного контракта происходит после издания приказа о назначении на должность, а значит, предопределено им. Во-вторых, сторонам не остается условий для согласования, все они заранее определены либо законом (права и обязанности сторон, медицинское страхование служащего, его государственные гарантии), либо иными актами (категория, группа, наименование должности обозначены в соответствующем реестре должностей, денежное содержание - в указе Президента Российской Федерации или соответствующем акте субъекта Российской Федерации). В-третьих, по форме и содержанию служебный контракт должен соответствовать единой для всех уровней и видов гражданской службы примерной форме служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации. В-четвертых, служебные обязанности также заранее определяются в должностном регламенте, который утверждается в одностороннем порядке распорядительным актом представителя нанимателя. Таким образом, стороны полностью связаны условиями, определенными в законодательных и иных нормативных правовых актах. Тихомиров М.Ю. Трудовые договоры, служебные контракты / М.Ю. Тихомиров // Комментарии и образцы документов / Тихомиров М. Ю.. Москва, - 2012. Сер. Трудовое право России. - С.117.

Лицо, поступающее на гражданскую службу, по сути, не согласовывает, а присоединяется к уже заданным условиям контракта, принцип добровольности проявляется только в свободном выражении гражданина желания поступить на государственную службу. Согласование воле изъявлений участников государственно-служебных правоотношений происходит не в момент подписания служебного контракта, а в момент подачи гражданином заявления о поступлении на службу и в момент принятия государственным органом акта о назначении его на должность гражданской службы. При этом служебный контракт на гражданской службе теряет свою договорную свободную сущность. Возникает вполне правомерный вопрос о целесообразности дальнейшего существования служебного контракта. Было бы оправданным исключить служебный контракт из действующего законодательства о государственной гражданской службе и оставить в качестве основного акта поступления на службу - приказ государственного органа о назначении гражданина на должность гражданской службы, детально прописав в законе его форму, содержание и порядок принятия. Данный вопрос приобретает не только практическое значение, поскольку в этом случае существенно упростилась бы процедура поступления на государственную службу, но и имеет теоретический аспект, так как именно такой порядок принятия граждан на государственную службу отражает ее публично-правовой, административный характер. Чанов С.Е. Служебный контракт за и против / С.Е. Чанов // Современное право. - 2013. - № 12. - С. 67-71.

Изложенные противоречия, содержащиеся в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в части заключения служебного контракта, безусловно, можно устранить в ближайшее время, дополнив Федеральный закон специальной статьей «Оформление поступления гражданина на граждан скую службу», в которой необходимо: - точно установить, кто уполномочен принимать акт о назначении на должность гражданской службы. В настоящее время этот акт издает государственный орган, однако сам он не является стороной служебного контракта, в том числе участником государственно-служебных отношений. Данное положение Федерального закона необходимо уточнить. Целесообразно ввести государственный орган в государственно-служебные отношения как представителя нанимателя, тогда действующее положение Федерального закона будет логичным; - пересмотреть дату издания приказа о назначении на должность: указать, что акт о назначении на должность принимается после согласования сторонами всех условий и подписания служебного контракта; либо вообще отказаться от служебного контракта и определить, что издание акта о назначении на должность осуществляется после представления гражданином (гражданским служащим) всех документов, необходимых для поступления на государственную службу; - точно описать форму и порядок издания приказа о назначении на должность. В текст приказа необходимо дополнительно включить: а) термин «принятие (или поступление) на гражданскую службу», поскольку в ч. 2 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» указано, что гражданин подает «заявление с просьбой о поступлении на гражданскую службу», а в ст. 33 речь идет об «увольнении с гражданской службы»; б) решение о включении гражданина в реестр государственных гражданских служащих после подписания служебного контракта (в соответствии со ст. 43 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации») ; - разработать и принять в качестве приложения к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» либо утвердить указом Президента РФ образцы кадровых документов по государственной гражданской службе, что существенно унифицирует, упростит и ускорит кадровую работу, позволит избежать типичных ошибок и высвободить время для решения иных проблем в управлении кадрами. Ряд вопросов, возникающих при заключении служебных контрактов, по- прежнему не являются разрешенными в отсутствие необходимых законов, нормативных правовых актов Российской Федерации. Абрамова И.А. Заключение контракта с государственным гражданским служащим / И.А. Абрамова // В сборнике: Юридические науки: проблемы и перспективы Материалы III Международной научной конференции. - 2015. - С. 41-43.

Так, особого рассмотрения по-прежнему требует проблема сбора и проверки сведений, предоставляемых гражданами, поступающими на государственную службу. Прежде всего, это касается граждан, поступающих на гражданскую службу без конкурса, так как перечень документов, представляемых для участия в конкурсе и при поступлении на должность государственной службы различается, например, в первом отсутствует такой документ, как медицинское заключение об отсутствии заболеваний, препятствующих поступлению на гражданскую службу или ее прохождению. Было бы целесообразно привести этот перечень в ч. 2 ст. 26 Федерального закона. Отсутствие утвержденного Правительством Российской Федерации перечня заболеваний и формы медицинского заключения по-прежнему порождает несогласованные действия кадровых служб, многие из которых требуют предоставления медицинской справки по форме 086/У и иных справок из специализированных медицинских учреждений (диспансеров), что является грубым нарушением врачебной тайны. Абрамова И.А. Заключение контракта с государственным гражданским служащим / И.А. Абрамова // В сборнике: Юридические науки: проблемы и перспективы Материалы III Международной научной конференции. - 2015. - С. 41-43.

Серьезные проблемы возникают на практике при установлении дееспособности граждан. Поскольку признание гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным выносится решением суда, вступившим в законную силу, на наш взгляд, целесообразно создать единый банк данных Российской Федерации о недееспособных и ограниченно дееспособных лицах и урегулировать на законодательном уровне порядок получения сведений из него кадровыми службами государственных органов.

Выяснение данных об отсутствии судимости, в том числе сведений о наличии не снятой или не погашенной в установленном Федеральным законом порядке судимости, определяющих возможность исполнения должностных обязанностей по должности государственной службы также вызывает трудности у работников кадровых служб, которые не имеют доступа к базе данных органов внутренних дел. В субъектах Российской Федерации встречается практика включения в перечень документов, представляемых при поступлении на гражданскую службу, справки органов внутренних дел об отсутствии судимости. Аналогичные проблемы сохраняются в отношении проверки сведений о полученных государственным гражданским служащим доходах и принадлежащем ему на праве собственности имуществе, являющихся объектами налогообложения, об обязательствах имущественного характера. Данный вопрос должен быть решен Президентом РФ.

Глава 3. Особенности расторжение служебного контракта

Расторжение служебного контракта Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации» содержит норму о том, что основания прекращения государственной службы, в том числе основания увольнения в запас или в отставку государственного служащего, устанавливаются федеральным законом о виде государственной службы.

В Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» этому вопросу посвящена специальная глава «Основания и последствия прекращения служебного контракта». Единое применение законодательства о государственной службе в части ее прекращения невозможно без введения единообразной законодательной терминологии. Для обозначения названных явлений в законах используются следующие термины: «прекращение государственной службы», «прекращение действия контрактов», «увольнение в запас или в отставку» (ст. 12 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации») ; «прекращение гражданской службы» (ст. 2 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»), «прекращение государственно-служебных отношений» (ч. 2 ст. 31 того же Федерального закона), «прекращение служебного контракта», «увольнение с гражданской службы», «расторжение служебного контракта», «освобождение от замещаемой должности» (ст. 33 и др. того же Федерального закона). Ершова Е.А. Срок действия служебного контракта Е.А. Ершова // Трудовое право. - 2014. - № 3. - С. 41-51.

Анализ терминологии позволяет выстроить определенную иерархию понятий. Так, общим является термин «прекращение государственной службы», что означает прекращение прохождения гражданином государственной службы любого вида. К сожалению, Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации» не раскрывает и не развивает данное понятие, а это, между тем, способствовало бы укреплению единства статуса и формированию единого корпуса государственных служащих, упростило бы переход из одного вида государственной службы в другой. Далее следует понятие «прекращение государственной службы какого-либо вида», например, прекращение гражданской службы, к сожалению, данный термин также не раскрывается в законодательстве. Однако именно этот термин может стать обобщающим для гл. 6 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Ершова Е.А. Изменение трудового договора и служебного контракта / Е.А. Ершова // Российское правосудие. - 2013. - № 3. - С. 91-97.

Прекращение гражданской службы, с точки зрения теории права, предусматривает сложные правоотношения, связанные с прекращением государственно-служебных отношений между государством и гражданским служащим, характеризующихся исполнением им обязанностей по должности государственной гражданской службы. Наряду с этим законодатель ввел понятие «увольнение с гражданской службы», которое не имеет самостоятельного содержания и, по сути, тождественно понятию «прекращение гражданской службы». В результате применения положения, содержащегося в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации», гражданского служащего, который выиграл конкурс на иную должность гражданской службы, надо сначала уволить с гражданской службы, а затем вновь на нее принять, что представляется не вполне логичным.

Думается, что возможно установить в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» четкое разграничение оснований прекращения и изменения государственно-служебных отношений. Прекращение гражданской службы как правоотношения должно состоять из нескольких составляющих: прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности и увольнения с гражданской службы, что может означать либо прекращение государственной службы вообще, либо переход на государственную службу иного вида.

В качестве основания изменения государственно-служебных отношений можно было бы ввести термин «увольнение с замещаемой должности гражданской службы», предусматривающий прекращение служебного контракта по замещаемой должности гражданской службы, освобождение от нее в связи с назначением на иную должность гражданской службы (по переводу, по результатам конкурса) в том же (или ином) государственном органе. Отношения, связанные с государственной гражданской службой при этом продолжаются. Такое деление имеет практическое значение и его вполне целесообразно закрепить на законодательном уровне. Рассмотрим основные этапы прекращения гражданской службы. Ершова Е.А. Изменение трудового договора и служебного контракта / Е.А. Ершова // Российское правосудие. - 2013. - № 3. - С. 91-97.

Прекращение служебного контракта - это прекращение действия соглашения сторон государственно-служебных отношений, утрата им своей юридической силы, которая может произойти в связи с волеизъявлением сторон, а также помимо их воли, по обстоятельствам, от них не зависящим. Освобождение от замещаемой должности - акт государственного органа о прекращении исполнения гражданским служащим должностных обязанностей по должности государственной гражданской службы, он носит характер, противоположный акту о на- значении на должность. Хронологически он может следовать: либо за соглашением сторон о расторжении служебного контракта (п. 1 ч. 1 ст. 33 Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации») либо предшествовать факту прекращения служебного контракта (п. 4 ч. 1 той же статьи). Увольнение с гражданской службы - термин, который не означает обязательного этапа прекращения гражданской службы, а лишь свидетельствует об освобождении гражданина от любых обязательств, связанных со служебным контрактом.

Общие основания прекращения служебного контракта перечислены в ст. 33 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Основным недостатком этой статьи является ее неполнота, так как перечень не включает все основания прекращения служебного контракта. Так, на наш взгляд, имеющийся перечень необходимо дополнить следующими основаниями: - отказ государственного служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы в ином государственном органе при ликвидации государственного органа (ст. 31 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации») ; - признание гражданского служащего не выдержавшим испытание (п. 2 ч. 7 ст. 27 того же Федерального за- кона) ; - отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы либо от профессиональной пере- подготовки или повышения квалификации в связи с рекомендациями аттестационной комиссии (ч. 17 ст. 48 Федерального закона). Иванкина Т.В. Вопросы применения законодательства о прекращении служебного контракта гражданского служащего / Т.В. Иванкина // Российский ежегодник трудового права. - 2013. - № 5. - С. 195-208.

Особо следует урегулировать вопрос о перезаключении служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, с лицами, достигшими возраста 60 лет, на срочный служебный контракт (ч. 5 ст. 25 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»). Термин «перезаключение» представляется не вполне точным, в данном случае существует обязанность представителя нанимателя прекратить один вид контракта и заключить новый срочный контракт. В этой связи целесообразно отказаться от понятия «перезаключение» и прописать процедуру прекращения контракта, заключенного на неопределенный срок в связи с достижением 60-летнего возраста и прекращением государственной службы в связи с отказом гражданского служащего от заключения срочного служебного контракта.

Данное основание также должно быть внесено в перечень ст. 33, в том числе необходимо в специальной статье Федерального закона установить обязанность представителя нанимателя предупреждать гражданского служащего о возможном расторжении служебного контракта за один месяц до наступления соответствующего обстоятельства и направлять служащему предложение о заключении нового срочного служебного контракта. Представитель нанимателя может заключить срочный служебный контракт только один раз, при этом он может предложить любой срок контракта - от 1 года до 5 лет. Содержание служебного контракта и акта о назначении на должность следует дополнить таким положением как описание служебного места гражданского служащего, то есть места нахождения того структурного подразделения, в котором непосредственно служит гражданский служащий (адрес, здание, кабинет и т. п.), где он должен находиться большую часть времени осуществления своих должностных обязанностей. В данном случае можно использовать опыт трудового законодательства. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ в ст. 57 ТК РФ введены два понятия: «место работы» и «рабочее место». «Место работы» - это место нахождения юридического лица кое уточнение необходимо для правильного оформления мер взыскания за прогул (пп. «а», п. 3 ч. 1 ст. 37 Федерального закона). Иванкина Т.В. Вопросы применения законодательства о прекращении служебного контракта гражданского служащего / Т.В. Иванкина // Российский ежегодник трудового права. - 2013. - № 5. - С. 195-208.

Невозможным для реализации представляется положение ч. 4 ст. 35 Федерального закона, в соответствии с которым «по истечении установленного срока полномочий гражданского служащего, замещающего должность гражданской службы категории “руководители” или “помощники (советники) ”, гражданский служащий может быть назначен на ранее замещаемую им должность или иную должность гражданской службы, за исключением случая совершения им виновных действий, если данное условие предусмотрено срочным служебным контрактом». Ранее замещаемая должность должна стать вакантной и на нее должен быть объявлен конкурс, кроме того, срочный служебный контракт не может касаться порядка замещения иных должностей. Данную часть, безусловно, надо исключить. Большое количество вопросов кадровых служб вызывает ст. 39 Федерального закона, посвященная приостановлению служебного контракта.

Неясна сама процедура приостановления контракта, связанная с освобождением гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы, оставлением его в соответствующем реестре гражданских служащих и включением в кадровый резерв. Если контракт приостанавливается, то гражданину надо гарантировать возможность его возобновления, однако таких гарантий в законе нет. Каким образом будет в этом случае исчисляться стаж государственной службы, какие записи следует сделать в трудовой книжке? Кроме того, в Федеральном законе нет указания на невозможность приостановить срочный служебный контракт. Без законодательного заполнения этих пробелов применение ст. 39 представляется невозможным.