Гражданско-правовой договор

Относительно момента заключения договора ст. 433 содержит исключения из общего правила применительно к реальным сделкам и сделкам, подлежащим государственной регистрации. В частности, п. 3 гласит, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. А в законе как раз и установлено иное. Согласно основным положениям о заключении договора (п. 1 ст. 432) договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Государственная регистрация сделки не является формой сделки, что следует из анализа ст. 158 и 164. Следовательно, при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям в надлежащей форме договор уже считается заключенным.

Однако содержание статей 165 и 433 демонстрирует иную позицию законодателя, а именно намерение связать процесс заключения сделки с фактом ее государственной регистрации.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Несоблюдение указанных требований может привести к признанию конкретного договора незаключенным (не порождающим правовых последствий). При этом характерной ошибкой является отождествление существенных условий с так называемыми обычными условиями, закрепленными в императивной норме закона и вступающими в силу автоматически при заключении договора без их предварительного согласования сторонами. В воспроизведении таких условий в тексте договора нет никакой необходимости. Тем более недопустимо включение в текст договора условий, не соответствующих указанным императивным нормам, т.к. в противном случае на основании ст. 168 ГК РФ данные условия могут быть признаны недействительными.

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Таким образом, неустойка носит зачетный характер. При этом договором может быть предусмотрена возможность взыскания убытков в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), к чему, на мой взгляд, должны стремиться стороны в подтверждение своей готовности к продолжительному и добросовестному сотрудничеству.

Следует также учитывать, что в определенных действующим законодательством случаях неустойка относится к существенным условиям заключаемого договора. Так, государственный и муниципальный контракты включают обязательное условие о выплате неустойки при нарушении исполнителем условий контракта (п. 3 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ).

При решении вопроса об установлении ответственности сторон по договору необходимо иметь в виду следующее.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Таким образом, в качестве общего правила установлена безвиновная ответственность предпринимателя за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств. Между тем данное правило является диспозитивным, и стороны вправе установить в договоре вину лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в качестве обязательного условия его ответственности.

Нередки случаи установления сторонами в договоре одновременной уплаты неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами в качестве санкции за неисполнение денежного обязательства. При этом судебные инстанции, как правило, исходят из неправомерности применения за одно нарушение двух форм гражданско-правовой ответственности (процентов и неустойки), т.к. это противоречит принципам гражданского права.

Включение в договор условия о необходимости проведения сторонами соответствующих переговоров в случае возникновения между ними разногласий (правило о претензионном (досудебном) порядке урегулирования спора) представляется не совсем оправданным.

Следует, в частности, отметить, что досудебное урегулирование возникающих между сторонами договора разногласий возможно и без указания на данное право в тексте договора. При этом нерациональность включения в договор данного условия очевидна.

Так, согласно ст. 148 АПК РФ, ст. 222 ГПК РФ арбитражный суд (суд общей юрисдикции) в случае несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора оставляет исковое заявление без рассмотрения. В свою очередь, соблюдение истцом данного порядка должно быть подтверждено путем представления в суд соответствующих документов (претензий, документов, подтверждающих их вручение контрагенту, и др.), свидетельствующих о принятии стороной всех возможных мер по урегулированию спора, что, несомненно, является препятствием к оперативному разрешению возникших разногласий.

Анализ практики договорной работы свидетельствует о целесообразности заключения договора в нескольких экземплярах (как правило, по одному экземпляру для каждой из сторон) с указанием на это в тексте самого договора. Выполнение данного требования необходимо в целях исключения:

1) возможной утраты, подмены договора;

2) одностороннего дополнения текста договора новыми положениями (исключения из текста договора отдельных положений).

В данной связи нельзя, на мой взгляд, согласиться с позицией отдельных специалистов, считающих, что в некоторых случаях из закона или существа обязательства вытекает, что договор может быть заключен только путем составления одного документа. Например, договоры купли-продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), купли-продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), аренды здания (ст. 651 ГК РФ) и другие должны быть заключены путем составления одного документа под страхом недействительности.

Представляется, что требования ст. 550, 560, 651 ГК РФ соответствуют общей норме п. 2 ст. 434 ГК РФ, устанавливающей, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами. Вместе с тем требование о заключении договора путем составления одного документа не препятствует составлению данного (одного) документа в нескольких идентичных экземплярах.

Кроме того, во избежание подмены отдельных страниц договора сторонам необходимо подписывать каждую его страницу.

При заключении (подписании) договора необходимо удостовериться, что договор визирует уполномоченное на то лицо.

Так, если в тексте договора указано, что лицо, подписывающее его, действует на основании устава, доверенности, иного документа, подтверждающего полномочия на подписание договора, это предполагает, что контрагент ознакомился с содержанием указанного документа, знал или должен был знать о неправомерности подписания сделки данным лицом. При этом договор, подписанный неуполномоченным лицом, в силу ст. 174 ГК РФ может быть признан судом недействительным.

Во избежание подобной ситуации рекомендуется перед подписанием договора внимательно изучить соответствующую документацию (устав, доверенность, документ, удостоверяющий личность лица, подписывающего договор, и др.).

Помимо этого в случае осуществления контрагентом деятельности, требующей в соответствии с действующим законодательством наличия лицензии, уместно проверить ее наличие, а также подлинность Мищенко Е.А. Особенности заключения публичных договоров // Арбитражный и гражданский процесс, 2003. № 4. С. 53..

Вопрос о необходимости подписания возмездных договоров главными бухгалтерами является дискуссионным.

Несмотря на то что в подавляющем большинстве случаев суды исходят из правомерности возмездных договоров, заключенных без соответствующей визы бухгалтеров договаривающихся сторон, необходимо руководствоваться следующими соображениями.

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Между тем согласно абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и должны предусматриваться последствия несоблюдения этих требований.

Подводя итоги первой главы нашей работы отметим, что определение договора содержится в ст. 420 ГК РФ. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор - это не формальность, не традиция. В первую очередь - это соглашение сторон, акт, в котором выражено их взаимное согласие действовать совместно в интересах обоюдной выгоды. Если взаимное согласие отсутствует, нет и договора.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

§3. Заключение договора на конкурсах и торгах

Торги используются для организации заключения договоров в таких сферах, как приватизация, инвестиционные конкурсы, государственные закупки и подряды, предоставление земельных участков и нежилых помещений в аренду, продажа экспортных квот и др.

Использование торгов возможно при заключении любых договоров, направленных на продажу имущества (недвижимости, ценных бумаг, активов предприятий), а также прав (например, права на заключение договора и др.), исключая лишь договоры, совершение которых на торгах несовместимо с их сущностью. В частности, торги непригодны для заключения договора дарения, издательского договора, договора о совместной деятельности.

Общие положения о такой форме торгов, как конкурс, содержащиеся в ст.ст. 447 - 449 ГК РФ, действуют также для художественных, творческих, профессиональных конкурсов, поскольку последние предполагают присуждение наград в денежной и натуральной формах. Это вытекает из предписаний гл. 57 ГК и из норм специальных подзаконных актов.

Цель торгов состоит в выявлении их победителя, т.е. лица, предлагающего наилучшие для продавца (заказчика торгов) условия договора. Заключение договора с победителем торгов составляет обязанность продавца (заказчика торгов), неисполнение которой влечет за собой гражданско-правовую ответственность. В частности, победитель торгов вправе требовать понуждения уклоняющегося лица к заключению договора либо возмещения убытков, вызванных таким уклонением.

Ряд важных положений о торгах содержится в указах Президента РФ: Правила проведения аукционов на право заключения договоров кредита, залога находящихся в федеральной собственности акций и комиссии, утв. Указом Президента РФ от 31.08.95 № 889 Указ Президента РФ «Правила проведения аукционов на право заключения договоров кредита, залога находящихся в федеральной собственности акций и комиссии» от 31.08.95 N 889.

Отношения, возникающие в связи с конкурсным размещением заказов на закупку продукции для государственных нужд за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, государственных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов Федерации, регулируются Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утв. Указом Президента РФ от 08.04.97 № 305 Указ Президента РФ «Организация закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд» от 08.04.97 N 305. Данное Положение регулирует названные отношения постольку, поскольку они не урегулированы ГК и другими федеральными законами о поставке продукции для государственных нужд.

Имеется ряд актов Правительства РФ: Постановление СМ РФ от 08.06.93 № 531 «Об упорядочении в Российской Федерации строительства объектов, осуществляемого за счет государственных валютных средств и государственных иностранных инвестиционных кредитов» Постановление Совета Министров РФ от 08.06.93 № 531 «Об упорядочении в Российской Федерации строительства объектов, осуществляемого за счет государственных валютных средств и государственных иностранных инвестиционных кредитов»; Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке, утв. распоряжением СМ РФ от 22.12.93 № 96-рз Распоряжение Совета Министров РФ «Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке» от 22.12.93 № 96-рз; Положение о продаже на аукционе имущества (активов) ликвидируемых и ликвидированных государственных и муниципальных предприятий, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.05.95 № 469 Постановление Правительства РФ «О продаже на аукционе имущества (активов) ликвидируемых и ликвидированных государственных и муниципальных предприятий» от 15.05.95 № 469 ред. от 03.10.2002.; Положение о порядке проведения конкурсов и аукционов по продаже экспортных и импортных квот при введении Правительством Российской Федерации количественных ограничений, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.10.96 № 1299 Постановление Правительства РФ «Порядок проведения торгов (конкурсов) на размещение государственного оборонного заказа на поставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей» от 26.05.97 № 628; Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний), утв. Постановлением Правительства РФ от 11.12.96 № 1485 Постановление Правительства РФ «Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний)» от 11.12.96 № 1485 ред. от 26.07.2004; Порядок поэтапной продажи находящихся на балансе федеральных органов власти автомобилей иностранного производства, а также приобретения легковых автомобилей отечественного производства для обслуживания указанных органов, утв. Постановлением Правительства РФ от 23.04.97 № 476 Постановление Правительства РФ «Порядок поэтапной продажи находящихся на балансе федеральных органов власти автомобилей иностранного производства, а также приобретения легковых автомобилей отечественного производства для обслуживания указанных органов» от 23.04.97 № 476; Порядок проведения торгов (конкурсов) на размещение государственного оборонного заказа на поставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.05.97 № 628 Постановление Правительства РФ «Порядок проведения торгов (конкурсов) на размещение государственного оборонного заказа на поставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей» от 26.05.97 № 628.

Положения о торгах и порядке их проведения содержатся в ряде актов, изданных федеральными ведомствами. В их числе: Примерное положение об инвестиционных конкурсах (инвестиционных торгах) по продаже объектов приватизации, находящихся в государственной и муниципальной собственности, утв. распоряжением ГКИ РФ от 13.11.92 № 770-р Распоряжение ГКИ РФ «Примерное положение об инвестиционных конкурсах (инвестиционных торгах) по продаже объектов приватизации, находящихся в государственной и муниципальной собственности» от 13.11.92 N 770-р; Положение о подрядных торгах в Российской Федерации, утв. распоряжением ГКИ РФ и Минстроя РФ от 13.04.93 № 660-р/18-7 Распоряжение ГКИ РФ и Минстроя РФ «Положение о подрядных торгах в Российской Федерации» от 13.04.93 N 660-р/18-7; Временное положение об уполномоченных Госкомимуществом России банках и о порядке приема заявок и денежных средств при проведении межрегиональных и всероссийских специализированных аукционов по продаже акций акционерных обществ открытого типа, созданных путем преобразования государственных (муниципальных) предприятий, утв. распоряжением ГКИ РФ от 15.06.95 № 821-р Распоряжение ГКИ РФ «Временное положение об уполномоченных Госкомимуществом России банках и о порядке приема заявок и денежных средств при проведении межрегиональных и всероссийских специализированных аукционов по продаже акций акционерных обществ открытого типа, созданных путем преобразования государственных (муниципальных) предприятий» от 15.06.95 N 821-р.

Среди иных ведомств, издающих акты по вопросам торгов, следует назвать акты: Положение о проведении предварительного квалификационного отбора претендентов для участия в федеральных торгах на поставку продукции и товаров для государственных нужд, утв. Приказом МВЭС РФ от 23.02.93 Приказ МВЭС РФ «Положение о проведении предварительного квалификационного отбора претендентов для участия в федеральных торгах на поставку продукции и товаров для государственных нужд» от 23.02.93.

Лицо, заинтересованное в использовании торгов для выбора своего будущего контрагента, вправе самостоятельно организовать торги либо поручить их организацию иному лицу, специализирующемуся на их проведении. В качестве организатора торгов выступают специализированные организации. Так, Положение о подрядных торгах в Российской Федерации называет в качестве таковых Межведомственную комиссию по подрядным торгам, инженерно-консультационную и иные организации. Когда проведение торгов возлагается на специализированную организацию, собственник имущества именуется обычно заказчиком торгов. Специализированная организация получает полномочия на проведение торгов в силу договора с собственником имущества. В отдельных случаях эти полномочия могут быть получены в связи с исполнительным производством.

Обязательное применение торгов предусмотрено, в частности, ст. 350 ГК для реализации заложенного имущества. В ходе приватизации государственного или муниципального имущества посредством продажи предприятия как имущественные комплексы могут быть проданы исключительно на коммерческом конкурсе с инвестиционными и (или) социальными условиями.

Обязательное применение аукциона как формы проведения торгов предусмотрено и в ряде других правовых актов, в частности в п. 21 Положения о продаже на аукционе имущества (активов) ликвидируемых и ликвидированных государственных и муниципальных предприятий.

Открытые торги в обязательном порядке проводятся для выбора генерального подрядчика по реализации на территории Российской Федерации инвестиционных проектов, осуществляемых за счет государственных валютных средств и государственных иностранных инвестиционных кредитов.

Формами торгов являются аукцион и конкурс, между которыми имеются определенные различия. Аукцион предназначен по общему правилу для выявления покупателя, способного предложить наивысшую цену. Конкурс нацелен на выбор лиц, наиболее способных к оптимальному решению задачи, поставленной собственником имущества. Аукцион выступает способом привлечь предложения о заключении договора (оферты). Конкурс представляет собой разновидность публичного обещания награды, а объявление конкурса по своей природе - односторонняя сделка.

Общим признаком обеих форм проведения торгов выступает состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор и стремящихся выдвинуть наиболее выгодные предложения, отвечающие условиям торгов.

Состязание участвующих в аукционе покупателей может проводиться по различным правилам. Обычно конкурентный спор между ними, направленный на выявление победителя, ведется в активной форме в порядке выдвижения оферт, превышающих предыдущую предложенную цену выставляемого на торги имущества, начиная от начальной стоимости, назначенной собственником или специализированной организацией. В этом случае лицом, выигравшим аукцион, становится последний оферент, предложивший наивысшую цену. Другой способ заключения сделок на аукционе основан на пассивной конкуренции покупателей - вместо повышения начальной цены участниками аукциона применяется ее постепенное снижение аукционистом от уровня, превышающего в 2 - 3 раза среднюю рыночную цену, до уровня ее первого акцепта одним из участников, который, однако, не может быть ниже назначенного продавцом до начала аукциона. Здесь выигравшим аукцион становится первый оферент (например, Порядок поэтапной продажи находящихся на балансе федеральных органов власти автомобилей иностранного производства, а также приобретения легковых автомобилей отечественного производства для обслуживания указанных органов).

Форма аукциона может использоваться для приобретения права на заключение договора, в частности, аренды нежилых помещений в жилых домах, а также зданий и сооружений, находящихся в собственности Российской Федерации, в государственной собственности республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономных образований, городов Москвы и Санкт-Петербурга, а также в муниципальной собственности (п. 4.5 Основных положений государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года, утв. Указом Президента РФ от 22.07.94 № Основные положений государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года, утв. Указом Президента РФ от 22.07.94 N 1535).

Конкурс используется для выбора поставщиков, исполнителей или специалистов из числа лиц, удовлетворяющих определенным квалификационным требованиям. В числе таких требований порядок проведения конкурса предусматривает по общему правилу наличие у его участников необходимых возможностей (финансовых средств, оборудования, трудовых ресурсов, профессиональных навыков, необходимого опыта, положительной деловой репутации и др.). Если конкурс направлен на достижение каких-либо общественно полезных целей, то он признается публичным (см. п. 2 ст. 1057 ГК).

При наличии лишь одного участника конкурс не проводится. Законодательство признает заключенную подобным образом сделку несостоявшейся (п. 5 ст. 447 ГК).

Публичные торги служат способом реализации имущества должника, на которое обращено взыскание по решению суда.

Применение квалификационных требований для отбора лиц, удовлетворяющих условиям конкурса, не превращает конкурс в закрытый. Оценка квалификации не должна носить дискриминационного характера, если иное не предусмотрено федеральными законами или указами Президента РФ (п. 7 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утв. Указом Президента РФ от 08.04.97 № 305) Указ Президента РФ «Организация закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд» от 08.04.97 N 305.

Критерий «закрытости» торгов (аукционов и конкурсов) понимается в комментируемой статье как избирательный подход к кругу лиц, допускаемых к участию в них: таковыми названы особо приглашенные для этой цели лица. В правовых актах о проведении торгов также используется названный подход. Закрытыми признаются торги по конкурсному распределению экспортных квот, если они ограничены по числу участников (п. 3.1 Положения о порядке и условиях проведения федеральных торгов по конкурсному распределению экспортных квот для государственных нужд, утв. Приказом МВЭС РФ от 23.02.93 Приказ МВЭС РФ «Положение о порядке и условиях проведения федеральных торгов по конкурсному распределению экспортных квот для государственных нужд» от 23.02.93).

В нормативных актах используется и иной критерий «закрытости» торгов, отличающийся от указанного в комментируемой статье. Так, различая конкурсы по составу участников и по форме проведения торгов, п. 10 Примерного положения об инвестиционных конкурсах (инвестиционных торгах) по продаже объектов приватизации, находящихся в государственной и муниципальной собственности, утв. распоряжением ГКИ РФ от 13.11.92 № 770-р, называет закрытыми такие инвестиционные торги, при проведении которых предложения претендентов подаются организатору торгов не публично, а в запечатанном виде.

Разновидностью открытых торгов являются торги по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков. Некоторые лица не могут участвовать в таких торгах, однако это не придает им свойства закрытости. В частности, иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе Российской Федерации, и на иных установленных особо территориях (Земельный кодекс), следовательно, они не вправе участвовать в конкурсе, позволяющем заключить договор, посредством которого может быть приобретено право собственности. Речь в этом случае идет не об избирательном допуске претендентов к участию в конкурсе, а об установлении законодательных ограничений на приобретение в собственность земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 15 Постановления Правительства РФ от 11.11.2002 № 808 «Об организации и проведении торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков» Постановление Правительства РФ «Об организации и проведении торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков» от 11.11.2002 № 808 ред. от 29.12.2008).

В п. 2 ст. 448 ГК РФ определен минимальный объем обязанностей, возлагаемых на устроителей торгов.

При открытых торгах информация о их проведении сообщается посредством публикации в периодических изданиях объявления о проведении аукциона или конкурса. При закрытых торгах производится рассылка приглашений в адрес конкретных претендентов, при этом перечень участников, которым рассылаются приглашения, публикуется в открытой печати. Данный пункт предусматривает необходимый перечень сведений, которые должны содержаться в извещении. К таким сведениям относятся: сведения о времени, месте и форме торгов (т.е. проводятся ли торги в форме аукциона или в форме конкурса), их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах (например, путем подачи в соответствующие сроки заявки установленного образца), порядке определения лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Указанный перечень сведений является обязательным, но не исчерпывающим. При проведении отдельных видов аукционов и конкурсов обязательным может быть включение и иной информации.

Обязательному опубликованию в информационном сообщении о продаже государственного и муниципального имущества подлежат следующие сведения:

наименование государственного органа или органа местного самоуправления, принявших решение об условиях приватизации имущества, реквизиты указанного решения;

наименование имущества и иные позволяющие его индивидуализировать данные (характеристики имущества);

способ приватизации;

начальная цена;

форма подачи предложений о цене;

условия и сроки платежа, необходимые реквизиты счетов;

порядок, место, даты начала и окончания подачи заявок (предложений);

исчерпывающий перечень представляемых покупателями документов и требования к их оформлению;

срок заключения договора купли-продажи;

порядок ознакомления покупателей с иной информацией, в том числе с актом инвентаризации, условиями договора купли-продажи;

ограничения участия отдельных категорий физических и юридических лиц в приватизации имущества.

При продаже государственного или муниципального имущества на аукционе, специализированном аукционе или конкурсе также указываются:

порядок определения победителей;

размер, срок и порядок внесения задатка, необходимые реквизиты счетов;

место и срок подведения итогов;

условия конкурса (при продаже государственного или муниципального имущества на конкурсе);

форма бланка заявки (при продаже акций на специализированном аукционе).

Организатор открытого аукциона может отказаться от его проведения в любое время, но не позднее чем за 3 дня до его проведения, отказ от проведения открытого конкурса объявляется не позднее чем за 30 дней до его проведения.

Эта норма является диспозитивной, поскольку в комментируемой статье указывается, что этот порядок действует, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов. Если организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. Иной порядок предусмотрен для возмещения вреда, понесенного участниками закрытого аукциона или закрытого конкурса в случае, когда организатор торгов отказался от их проведения: организатор торгов обязан возместить реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.

В п. 4 ст. 448 ГК РФ изложены правила внесения задатка, а также его возвращения участникам торгов. Задаток возвращается в двух случаях: а) если торги не состоялись; б) если лица участвовали в торгах, но не выиграли их. Если же лицо выиграло торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному с ним договору. Размер задатка, срок и порядок его внесения, реквизиты счета (счетов) продавца, порядок возвращения задатка и иные условия договора о задатке, определенные продавцом в качестве условий договора присоединения, публикуются в информационном сообщении о проведении аукциона. Документом, подтверждающим поступление задатка на счет (счета) продавца, является выписка (выписки) со счета (счетов) продавца. Задаток возвращается участникам аукциона, за исключением его победителя, в течение 5 дней со дня подведения итогов аукциона. Задаток, внесенный покупателем на счет (счета) продавца, засчитывается в оплату приобретаемого имущества.

Пункт 5 ст. 448 ГК РФ устанавливает правила подписания протокола о результатах торгов. Протокол о результатах торгов имеет силу договора, а значит, по отношению к нему действуют все положения о заключении договора.

Форма протокола и процедура его подписания не являются единообразными.

Положение об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе устанавливает, что решение продавца об определении победителя оформляется протоколом об итогах аукциона, составляемым в двух экземплярах, в котором указывается имя (наименование) победителя аукциона и предложенная им цена покупки имущества. Протокол об итогах аукциона направляется победителю аукциона одновременно с уведомлением о признании его победителем.

Подписанный уполномоченным представителем продавца протокол об итогах аукциона является документом, удостоверяющим право победителя на заключение договора купли-продажи имущества.

В случае уклонения от подписания протокола лицо, выигравшее торги, утрачивает внесенный им задаток, а организатор торгов, уклонившийся от подписания договора, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Уклонение победителя торгов, проводившихся на предмет приобретения права на заключение договора, от заключения соответствующего договора дает другой стороне право обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением. При этом следует учитывать, что закон не наделяет сторону правом требовать понуждения исполнить заключенный по результатам торгов договор. При неисполнении такого договора (например, при отказе покупателя произвести уплату покупной цены) предусматривается расторжение договора, а не понуждение покупателя к его исполнению Разъяснение п. 5.3 Временного положения о приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на аукционе в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.01.97 N 2898/96 .

В ст. 449 ГК РФ не устанавливается перечень нарушений правил проведения торгов, вследствие которых последние могут быть признаны судом недействительными. К таким нарушениям могут быть отнесены: отказ в принятии заявки на участие в торгах; нарушение сроков рассмотрения заявки, сокрытие информации о вещи или имущественном праве, выставляемых на торги; необоснованный отказ от продажи вещи или имущественного права; разглашение сведений о конкурсантах или участниках аукциона до начала конкурса или аукциона; отказ от оплаты покупки лицом, выигравшим торги.

В силу п. 2 ст. 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Признание договора, заключенного на торгах, недействительным влечет последствия недействительности сделки, предусмотренные ст. 167 и другими статьями ГК в зависимости от конкретных нарушений, допущенных при проведении торгов.

Основания признания недействительными сделок по приобретению (в том числе в результате аукциона и конкурса) приватизируемых предприятий регламентированы в Законе о приватизации. Например, в случае, если впоследствии будет установлено, что покупатель государственного или муниципального имущества не имел законного права на его приобретение, соответствующая сделка признается ничтожной.

§4. Проблемы, связанные с незаключением договора

В гражданском обороте не может быть незаключенного договора (напомним принцип римского права - «договоры должны исполняться» (Pacta su№t serva№du)). Стороны всегда о чем-то договариваются. Не может быть договор заключен ради самого договора. В ГК РФ содержится ряд норм, где договор может быть признан незаключенным ввиду, как правило, отсутствия каких-либо существенных условий договора. Следовательно, если говорить о незаключении договора, то речь может идти о невыполнении сторонами определенных предписаний закона, которые должны быть включены в условия договора, т.е. о недействительности сделки (ст. 168 ГК РФ). Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

При заключении гражданско-правового договора стороны договариваются прежде всего о предмете договора. Представляется, что признание договора незаключенным (часто по формальным соображениям) произвольно меняет фактическую (действительную) волю и волеизъявление сторон. Вышеназванный принцип римского права в несколько измененном виде рецептирован в российское гражданское право (ст. 309, 310 ГК РФ). Согласно ст. 309 ГК РФ «обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями» Ротарь А. Предмет согласования в заключаемых договорах // Юрист, 2002. № 6. С. 60.. В силу ст. 310 ГК РФ не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства. Следует заметить, что ни римское право, ни русское гражданское право не знало такую правовую категорию, как «незаключенный договор». Если договор - соглашение двух воль, стороны достигли соглашения по его условиям, следовательно, не может быть «незаключенного договора» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд.2-е, испр. - М.: Статут, 2008. С. 109.. Можно говорить только о том, что договор является недействительным в предусмотренных законом случаях (ст. 167, 168 ГК РФ) или договор заключен на других условиях. Таким образом, не может быть незаключенного договора, а есть недействительные договоры.

Арбитражные суды к этому вопросу подходят формально, не вникнув в истинные юридические отношения между участниками договорных отношений. Например, договор признается незаключенным ввиду неопределенности предмета договора. Если в договоре отсутствует предмет, значит, такой договор недействительный, поскольку противоречит закону (ст. 168 ГК РФ), а закон, например в ст. 455 ГК РФ, требует согласовать в договоре предмет (наименование и количество). Если это предписание гражданского закона не выполнено, значит, договор признается недействительным (ничтожным), т.к. сделка (договор) не соответствует закону Помешкин С. Обмен документами как способ заключения договора // ЭЖ-Юрист, 2005, № 49. С. 42..

Далее возникает вопрос: если все-таки договор будет признан незаключенным, то какие правовые последствия при этом наступают?

В связи с этим представляет интерес Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 апреля 2002 г. № 10575/01 Постановление Президиума ВАС РФ № 10575/01 от 17.04.2002 «Дело по иску о взыскании основного долга по договору купли - продажи и процентов за пользование чужими денежными средствами направлено на новое рассмотрение в связи с неправильным применением арбитражным судом норм материального права и неполным исследованием материалов дела» .

«...Закрытое акционерное общество «Зарамаггэсстрой» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к обществу с ограниченной ответственностью «Сервис-М» о взыскании 1000000 рублей основного долга и 62400 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2000 по 01.04.2001.

Решением от 25.05.01 в удовлетворении исковых требований отказано.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа Постановлением от 27.09.2001 решение оставил без изменения.

В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагалось указанные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела, между ООО «Сервис-М» и ЗАО «Зарамаггэсстрой» заключен договор купли-продажи от 20.06.2000 № 6/20, в соответствии с условиями которого истец передает ответчику в счет оплаты за продукцию векселя на сумму 1000000 рублей и отгрузочные реквизиты для организации поставок цемента, согласовывает порядок отгрузки, величину партии и формирует заявки на отгруженную продукцию, обеспечивает приемку грузов и возврат железнодорожных вагонов, а ответчик обеспечивает своевременную подготовку необходимой документации, контролирует своевременность поступления заявок и отгрузки цемента, осуществляемых закрытым акционерным обществом «Уралцемент».

Во исполнение данного договора истец передал ответчику простые векселя № 587443 и № 3407195 на общую сумму 1000000 рублей, о чем свидетельствует акт приема-передачи от 20.06.2000.

Основанием для предъявления настоящего иска послужило неисполнение ответчиком обязательства по договору.

Суд, отказывая в иске, пришел к выводу о том, что договор № 6/20, на котором основаны исковые требования, является незаключенным, поскольку в нем отсутствуют существенные условия (цена, ассортимент, количество), поэтому у ответчика не возникло обязанности по оплате долга.

Этот вывод противоречит законодательству и обстоятельствам дела.

Так, в договоре содержатся условия о товаре, подлежащем передаче в счет оплаты продукции (цемент) и его количестве (в денежном выражении), срок поставки (пункт 4.3 договора). Марку цемента покупатель указывает в заявке. В случае отсутствия в договоре цены на товар она определяется по правилам статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Признавая договор незаключенным, суд не принял во внимание исполнение договора одной из сторон путем передачи векселей в счет оплаты цемента, которое было принято другой стороной.

Из имеющейся в деле переписки между покупателем, продавцом и поставщиком товара видно, что стороны считали спорный договор заключенным и предпринимали меры для его исполнения. Суд указанную переписку не оценил.

Кроме того, признание договора незаключенным влечет за собой неосновательное обогащение ответчика, который не только не поставил продукцию, но и не вернул предварительную оплату (векселя).

При таких обстоятельствах судебные акты подлежат отмене как принятые с неправильным применением норм материального права и по неполно исследованным материалам дела, дело - направлено на новое рассмотрение...»

В данном примере Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ сделал 2 вывода, которые должны сыграть положительную роль в правоприменительной практике и для единообразного применения законодательства:

1) суд фактически указал на недопустимость вольного толкования и признания договора незаключенным судебными инстанциями, а также на то, что следует руководствоваться фактической волей и действием сторон;

2) в данном Постановлении ВАС РФ на уровне правоприменительной практики впервые сделал вывод о том, что правовым последствием признания договора незаключенным является неосновательное обогащение стороны, которая не поставила продукцию и не вернула предварительную оплату.

Следует отметить, что в этом Постановлении Президиум ВАС РФ фактически согласился и с тем, что суды вправе признать договор незаключенным. Такая позиция, на наш взгляд, не бесспорна, поскольку в силу ст. 49 действующего АПК РФ только истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. В данном случае суд по своей инициативе изменил предмет иска - вместо взыскания долгов и процентов по договору признал договор незаключенным. Как нам представляется, арбитражные суды вышли за пределы своей компетенции.

На практике бывают такие примеры, когда судебные органы принимают решение о незаключении договора по формальным признакам и при фактическом отсутствии у сторон какого-либо спора на предмет заключенности договора. К примеру, Определением Арбитражного суда ЧР Постановление ФАС Волго-Вятского Округа от 18.10.2001 № А79-3522/2000-СК2-3203 «Суд правомерно признал договор цессии незаключенным, т.к. между сторонами не достигнуто соглашение по предмету договора» по делу № А75-3 522/01-СК 2-3203 от 17 июля 2001 г. ООО «Фабий» было отказано в замене взыскателя по исполнительному листу № 030327 на основании Договора об уступке права требования между первоначальным кредитором по исполнительному листу № 030327 ГУП «Цивильскмежрайгаз» и новым кредитором - ООО «Фабий» от 28 ноября 2000 г.

Суд отказал ООО «Фабий» в замене взыскателя по следующим основаниям.

Взыскатель - ГУП «Цивильскмежрайгаз» и ООО «Фабий» 28 ноября 2000 г. заключили договор об уступке права требования, по которому взыскатель передал новому кредитору - ООО «Фабий» право требования с должника - Цивильского МУП ПО ЖКХ долга в сумме 700000 рублей по исполнительному листу № 030327. Изучив представленные заявителем и должником оригиналы договора об уступке права требования от 28 ноября 2000 г. суд установил, что в экземпляре заявителя - ООО «Фабий» по условиям договора передается право требования долга 700000 руб. по исполнительному листу № 030327, тогда как в экземпляре должника передается право требования по исполнительному листу № 030328.

Суд считает, что при наличии у взыскателя нескольких исполнительных листов, выданных по одному судебному акту, номер исполнительного лист, определяющего объем обязательства, является существенным условием договора уступки права требования. По каждому исполнительному листу возбуждены самостоятельные исполнительные производства, и замена взыскателя должна быть осуществлена по конкретному определенному обязательству, т.е. в рамках конкретного исполнительного производства. Более того, в экземпляре заявителя последняя цифра номера исполнительного листа исправлена, исправления не оговорены и сторонами не заверены. Оригинал договора об уступке права требования от 28 ноября 2000 г. - экземпляр взыскателя суду не предъявлен.

В силу ст. 432 ГК РФ договор нельзя признать заключенным в связи с разночтением его условий в двух оригиналах, представленных на обозрение суда, т.е. в связи с несогласованием сторонами существенного условия договора, определяющего объем обязательства, право требования по которому передается новому кредиторуПостановление ФАС Волго-Вятского Округа от 18.10.2001 № А79-3522/2000-СК2-3203 «Суд правомерно признал договор цессии незаключенным, т.к. между сторонами не достигнуто соглашение по предмету договора» .

Постановлением Арбитражного суда ЧР от 30 августа 2001 г. и Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 18 октября 2001 г. решение суда по данному делу оставлено без изменения. В жалобе ООО «Фабий» о принесении протеста отказано.

Самым спорным в этом Определении суда является то, что договор признан незаключенным в связи с разногласием его условий в двух оригиналах, представленных на обозрение суда.

При этом суд, по непонятным причинам, игнорировал нормы п. 2 ст. 434 ГК РФ, согласно которому договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа. Следовательно, не требуется в качестве доказательств заключения договора 2 экземпляров оригинала или 3-го экземпляра оригинала договора и т.д. В данном примере каждый представленный документ можно рассмотреть как один договор. Фактически судом было рассмотрено 2 разных договора.

Решение вопроса о незаключенности договора, как нам представляется, следует оставить только на усмотрение сторон. Суд, согласно ст. 167 ГК РФ, вправе признать недействительной сделку по основаниям оспоримости и ничтожности, поскольку правомочий о признании договора незаключенным законом суду не предоставлено. В противном случае имеется опасность «свободного правотворения» судейства, о котором в свое время предупреждал классик русской цивилистики профессор И.А. Покровский: «Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегнуть к толкованию... Но во всяком случае основным принципом толкования является правило, что только закон может быть источником судебного решения» Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2008. С. 93. Актуальным на сегодняшний день остается его изречение: «Если неверна была идея полного невмешательства государства в область экономических отношений, то едва ли верна и мысль о регулировании этих отношений при помощи «справедливого усмотрения судьи» с точки зрения самых элементарных интересов личности, последнее чаще первого, чаще всякого ограничительного законодательства, а с точки зрения «солидаризации» судейское усмотрение не дает ничего. Если это последнее желательно, то оно, очевидно, не может быть создано с усмотрением судей, а только «усмотрением» закона» Там же. С. 73..

В интересах нормального гражданского оборота важен не факт признания того или иного договора незаключенным, а наоборот, стремление всячески «исцелить» договор, т.е. признать его заключенным во всех случаях (за исключением случаев, предусмотренных ст. 168 ГК РФ).

Допустим, договор не отвечает критериям того или иного вида договора, его условиям. Значит ли это, что такой договор должен быть признан незаключенным? По нашему мнению, нет. Как выше указывалось, стороны при заключении договора стремились к достижению определенного правового результата. По всей видимости, прежде чем признать договор незаключенным, логичнее было установить истинную волю и волеизъявление договаривающихся сторон, т.е. толковать исходя из этого условие договора, в процессе которого выясняется, например, что вместо договора аренды или имущества имеет место договор имущественного найма.

Только воля вступающих в конкретное гражданское правоотношение могла породить конкретный договор. Нет воли, нет ее изъявления, следовательно, не может состояться и договор.

Условно договор, как и другая гражданско-правовая сделка, состоит из четырех элементов: субъекты, воля и волеизъявление, форма и содержание. Если пороки субъектов, формы или содержания закон дает возможность исцелить, например, такой порок, как превышение полномочий филиалом, заключившим сделку, то этот порок можно «исцелить», поскольку возможно одобрение этой сделки в последующем юридическим лицом (ст. 183 ГК РФ). То же самое можно говорить о форме: например, в сделках при уклонении стороны от нотариального удостоверения другая сторона вправе принуждать к этому (ст. 165 ГК РФ). Если содержание не соответствует предписаниям норм права, то закон в отдельных случаях дает возможность оспорить (оспоримые сделки) эти сделки или устанавливает специальные сроки исковой давности (1 год - ст. 181 ГК РФ) и, таким образом, дает возможность «исцелять» недействительные оспоримые сделки. В отличие от других элементов, при отсутствии воли или изъявления ее не может возникнуть какая-либо сделка (договор). Воля, которая не изъявлена, также является причиной отсутствия договора. Она должна быть изъявлена, т.е. о воле лица должны узнать окружающие, в первую очередь лица, которые хотели бы установить с ним конкретные гражданско-правовые отношения по поводу какого-либо объекта гражданских прав.

Следовательно, воля и волеизъявление является предпосылкой порождения не только договорного правоотношения, но и других гражданско-правовых отношений, при этом всегда действует принцип единства воли и волеизъявления (без конкретной воли не может быть ее изъявления и наоборот - изъявления воли не может быть фактически в отсутствии конкретной воли).

Только волеизъявление дает возможность познать истинную волю изъявляющегося. Это волеизъявление должно быть конкретным, узнаваемым другими участниками гражданских отношений.

Уяснить волю сторон - значит толковать эту волю, т.е. толковать условия договора. Вот здесь создаются большие трудности, связанные с недостаточным исследованием данной проблемы российской цивилистикой, противоречивостью судебной и судебно-арбитражной практики по разрешению гражданско-правовых споров, связанных с толкованием условий договора между сторонами. Эта проблема прежде всего связана с тем, что в нормах ГК РФ нет специальных норм, ориентирующих на однообразное толкование условий договора, за исключением неудачной, на наш взгляд, сформулированной в ст. 431 ГК РФ Мищенко Е.А. Особенности заключения публичных договоров // Арбитражный и гражданский процесс, 2003. № 4. С. 40..