Понятие мягкого права: общая характеристика

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

• Введение
• 1. Понятие мягкого права: общая характеристика
• 2. Соотношение понятия "мягкого права" и "твердого права"
• 3. Общая характеристика концепций понятия "мягкого права"
• Заключение
• Список используемой литературы

Введение

В международно-правовой литературе много внимания уделяют исследованию норм международного права. Но существует целый массив правил, закрепленных в различных нормативных документах, регулирующий международные отношения, который не подпадает под определение международно-правовой нормы. Тем не менее, без существования таких правил полноценное регулирование международных отношений было бы невозможным. В литературе такие нормы в литературе обозначают как "мягкое" право (soft law).

Несмотря на то, что нормы "мягкого" права осуществляют большой объем регулирования, это явление не изучено в достаточной степени. Следует отметить некоторую условность данного термина, который, тем не менее, объединяет целую совокупность норм, обладающих определенными схожими качествами и выполняющих важную роль в регулировании международных отношений.

Концепция "мягкого" права сформировалась примерно в 70-х гг. XX в. преимущественно в западно-европейской правовой доктрине. Однако до сих пор она является предметом всевозможных дискуссий в теории международного права. В отечественной международно-правовой литературе отсутствует комплексное исследование этого феномена. Проблема норм "мягкого" права рассматривалась в рамках российской международно-правовой доктрины такими юристами, как И.И. Лукашук; Р.А. Колодкин, Т.Н. Нешатаева, Ким Док Чжу Значительное число работ по исследованию этого феномена представлено в зарубежной литературе, среди которых можно назвать труды ученых П. Вейля (Франция), Дж. Голда (США), М. Сини (Италия), Дж. П. Бургесс (Норвегия), Д.М. Трубек, П. Коттрелл, М. Нансе (США).

1. Понятие мягкого права: общая характеристика

Несмотря на то, что термин "мягкое" право уже занял свое место в международно-правовой доктрине и практике государств, четкого определения он еще не получил. Более того, сама концепция часто подвергается резкой критике. Трудность здесь заключается в том, что, во-первых, под "мягким" правом понимаются разные по своей природе и характеру нормы, во-вторых, они имеют свои особенности в регулировании международных отношений, которые не всегда хорошо воспринимаются сторонниками формально-правового подхода.

Обычно под "мягким" правом в международно-правовой литературе понимается нормативная совокупность, состоящая из двух видов норм: 1) нормы договоров, которые неопределенны по своему содержанию и не порождают для государств конкретных прав и обязанностей; 2) нормы, содержащиеся в резолюциях международных органов и организаций, не обладающих юридически обязательной силой. В таком контексте нормы "мягкого" права исследуются американским ученым Дж. Голдом, российским юристом И.И. Лукашуком. Некоторые исследователи, говоря о "мягком" праве, имеют в виду только одну из этих категорий. Например, в российском учебнике по международному праву под редакцией Ю.М. Колосова и В.И. Кузнецова под нормами "мягкого" права понимаются нормы, содержащиеся в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, а также в аналогичных актах других международных организаций (универсальных и региональных) и конференций, которые имеют рекомендательный характер и не являются нормами международного права. В другом российском учебнике по международному праву под редакцией К.А. Бекяшева этот термин применяют в отношении договорных норм: "Особенностью международного экономического права и его источников является значительная роль так называемого "мягкого" права, т. е. правовых норм, которые используют выражения типа "принимать необходимые меры", "содействовать развитию или осуществлению", "стремиться к осуществлению" и т. д. Такие нормы не содержат четких прав и обязанностей государств, но, тем не менее, являются юридически обязательными".

2. Соотношение понятия "мягкого права" и "твердого права"

Ряд авторов рассматривает понятие "мягкого" права (soft law) в совокупности с понятием "твердого" права (hard law). Как утверждает российский ученый Т.Н. Нешатаева, в западной правовой литературе "сформировалась концепция о делении международного публичного права на "мягкое" право (soft law) - рекомендательные нормы и "твердое" право (hard law) - обязательные нормы". С такой же позиции норвежский юрист Дж. П. Бургес исследует проблемы соотношения "твердого" и "мягкого" права. В итальянской правовой доктрине Ф. Снайдером было предложено определение норм "мягкого" права - "это правила поведения, которые в принципе не имеют правовой обязательности, но которые, тем не менее, могут иметь практический эффект". Следует заметить, что в международно-правовой литературе была развернута широкая дискуссия относительно обязательной силы норм "мягкого" права. Например, Ким Док Чжу отмечал: "Деление международного публичного права на "мягкое" право (soft law) и "твердое" право (hard law) (т. е. рекомендательное и обязательное. - О. К.), предложенное в западной доктрине международного права, отражает реальные процессы в международных отношениях, но вряд ли является состоятельным по отношению к международному публичному праву в целом".

Противники концепции soft law считают, что появление такого института, как "мягкое" право неуместно и не имеет под собой никакого юридического обоснования. Например, французский профессор П. Вейль считает, что какой бы ни была по содержанию норма международного договора, "мягкой" или "твердой", она не перестает быть правовой нормой. Точно также нормы резолюций не могут считаться правовыми (пусть даже с точки зрения "желательного" или "учреждающего" права), так как "никакая юридическая сила не может быть им приписана без отрицания различия между понятиями lex lata и lex ferenda". В рамках российской правовой доктрины в 1985 г. Р.А. Колодкин выступил с мнением, что концепция "мягкого" права - это "попытка втиснуть в границы международного права положения, не формулирующие международно-правовых норм", с одной стороны, а с другой - приведение "к частичной деюридизации целого ряда обязательств по международному праву".

В последнее время в международно-правовой доктрине появились исследования соотношения "мягкого" и "твердого" права, исходя из качественных особенностей этих норм. В американской правовой доктрине учеными Д.М. Трубеком, П. Коттреллом и М. Нансе было проведено комплексное исследование этой проблемы. Они отмечают, что в литературе, затрагивающей вопросы международных отношений, понятие "твердое" право используют для обозначения юридических обязательств, которые имеют конкретное значение и делегируют полномочия по толкованию и имплементации права. Обязательность здесь рассматривается в том смысле, что, принимая такие нормы, государства не только берут на себя обязательства по предмету и целям этих норм, но и попадают под действие правил и процедур всего международного права. Под конкретностью понимается, что эти нормы однозначно определяют модель поведения. Делегирование полномочий означает, что третьей стороне предоставлено право выносить авторитетное мнение относительно имплементации, толкования и применения норм для того, чтобы существовал механизм разрешения споров и процедура внесения поправок. Понятие "мягкого" права используется для обозначения норм, в отношении которых один или несколько из перечисленных аспектов теряют свою характерность.

Норвежский юрист Дж. П. Бургес предлагает понимать hard law как совокупность норм, "которые составляют правовые системы в традиционном смысле". Норма "твердого" права - идеальная модель в форме "чистой законности", которая имеет формальную определенность, и по характеру должна быть общая и абстрактная. "Мягкое" право - это правила, не выраженные в такой форме.

3. Общая характеристика концепций понятия "мягкого права"

Стандарты и кодексы, не носящие обязательного характера для государств-участников международных организаций, получают все большее распространение. Вместе с тем, их изучению уделяется недостаточно внимания, особенно в отечественной науке.

Природу стандартов и кодексов зачастую описывают с использованием термина "мягкое право". Однако до настоящего времени отсутствует какая-либо единая позиция по поводу определения "мягкого права", а основные дискуссии, в этой части ведутся за рубежом По вопросу существующих точек зрения в отношении "мягкого" права см.: Amichai Cohen. Bureaucratic Internalization: Domestic Governmental Agencies and the Legitimization of International Law//Georgetown Journal of International Law; Summer 2005; 36, 4; ABI/INFORM Global. См. также Dinah Shelton. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of "Soft Law", in Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System 1 (Dinah Shelton ed., 2000). C.M. Chinkin. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law//The International and Comparative Law Quaterly, Vol. 38, No. 4 (Oct., 1989).

http://links.jstor.org/sici?sici=0020-5893%28198910%2938%3A4%3C850%3ATCOSLD%3E2.0.CO%3B2-3

Hard Choices, Soft Law: Voluntary Standards In Global Trade, Environment And Social Governance (Global Environmental Governance). John J. Kirton (ed.) and Michael J. Trebilcock (ed.). A.E. Boyle. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law// International and Comparative Law Quarterly. October 1999, Vol. 48, pp. 901-913. По вопросу расширения использования норм "мягкого" международного права см. также Kal Raustiala, The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law, 43 Va.J. Int'l L. 1 (2002). , в отечественной литературе этот вопрос обсуждается реже Лукашук И.И. Международное "мягкое" право // Государство и право. 1994. № 8-9. С. 159--167; Черниченко С.В. Теория международного права: в 2 т. М., 1999. Т. 1: Современные теоретические проблемы; Черниченко С.В. Теория международного права: в 2 т. М., 1999. Т. 2: Старые и новые теоретические проблемы; Гаврилов В.В. Международная и национальные правовые системы: понятие и основные направления взаимодействия. Автореф. дисс. на соискание ученой степени доктора юридических наук. Казань., 2006.

Доктрина "мягкого" права неоднократно подвергалась критике. В частности, Р.А. Колодкин выступил с мнением, что концепция "мягкого" права - это "попытка втиснуть в границы международного права положения, не формулирующие международно-правовых норм", с одной стороны, а с другой - "частичная деюридизация целого ряда обязательств по международному праву" Колодкин Р.А. Критика концепции "мягкого права" // Совет. государство и право. 1985. № 12. С. 95-99.

Следует признать, что концепция "мягкого" права является достаточно противоречивой. Это связанно во многом с объединением в понятие "мягкого" права самых разнородных элементов.

Таким образом, можно отметить, что единого подхода к пониманию "мягкого" права в международно-правовой доктрине не существует. Условно можно выделить три концепции определения "мягкого" права. Во-первых, под "мягким" правом понимается определенный нормативный массив или документы, содержащие такие нормы. Во-вторых, авторы определяют его, как правила необязательного характера. В-третьих, к "мягкому" праву относят нормы, у которых отсутствуют те или иные признаки норм "твердого" права. Отдельно можно выделить еще одну концепцию отрицания "мягкого" права.

Анализ этих точек зрения позволяет сделать вывод о том, что "мягкое" право по нормативному составу представляет собой совокупность, состоящую из двух видов норм: договорных и норм, которые содержатся в актах рекомендательного характера. Качественной характеристикой договорных норм является то, что, несмотря на свой правовой характер, такие нормы не порождают четких прав и обязанностей для государств. Нормы резолюций характеризуются тем, что не имеют юридически обязательной силы. Нормы "мягкого" права содержатся в письменных источниках и являются результатом нормотворческой деятельности государств.

Несмотря на то, что нормы soft law не порождают для государств четких прав и обязанностей, все же, на наш взгляд, нельзя делать критерий обязательности определяющим в понимании "мягкого" права, так как, например, нормы международного договора, пусть даже содержащие нечеткие формулировки, являются международными юридическими обязательствами.

Подход тех авторов, которые утверждают, что норма "твердого" права - классическая модель международно-правовой нормы, а у "мягкого" права отсутствуют те или иные признаки таких норм, представляется наиболее предпочтительным. Это обусловлено тем, что сравнение двух категорий (hard law и soft law) может дать понимание их качественных различий, что позволит лучше познать сущность норм "мягкого" права.

Весьма привлекательной, на первый взгляд, является попытка обобщить в понятии "мягкое" право нормы международных договоров, характеризующиеся неопределенностью принимаемых обязательств и предоставляемых прав. С точки зрения реализации положений таких договоров в межгосударственных отношениях, а также при трансформации их во внутригосударственное право, государства действительно обладают значительной степенью свободы, что позволяет говорить о "мягкости" таких инструментов. Однако, Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., а также Венская конвенция о праве международных договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. (не вступила в силу) не проводят деления договоров на "мягкие" и "твердые", а вопрос определенности предоставляемых прав и налагаемых обязанностей зачастую может быть отнесен к сфере юридической техники По вопросу юридической определенности норм, в частности, относимых к мягкому праву см. исследование Kenneth W. Abbott; Duncan Snidal. Hard and Soft Law in International Governance//International Organization, Vol. 54, No. 3, Legalization and World Politics. (Summer, 2000), pp. 421-456. Данные исследователи предлагают использовать для характеристики нормы в качестве "мягкой" или "твердой" систему трех признаков: обязательность, конкретность и делегирование третьей стороне полномочий выносить авторитетное мнение относительно имплементации, толкования и применения норм. Также смотри по данному вопросу Trubek, D. M. "Soft Law", "Hard Law" and European Integration: Toward a Theory of Hybridity / D. M. Trubek, P. Cottrell, M. Nance [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper. 2005. N 02/05 (последняя работа приводится по: О.В. Кашлач. Нормы "мягкого" права: понятие и признаки//Журнал международного права и международных отношений. Беларусь. 2006. № 2 .

Вместе с тем, если и возможно говорить об определенной "мягкости" именно международного права, то термин "мягкий", на первый взгляд, может быть применим для таких норм международных договоров, которые не определяют конкретных прав и обязательств субъектов международного права.

Однако, в данном случае, можно говорить лишь о "мягкости" не конкретной нормы, а ее формулировки, и при том весьма условно. В зависимости от конкретных обстоятельств, последующей детализации нормативных установлений практикой государств, принятием решений международных судебных органов, такие нормы могут приобретать весьма конкретный характер. Говорить при этом, что произошла смена источника международного права с "мягкого" на "твердый" будет некорректно, источник остался прежний - международный договор.

Заключение

международный государство нормотворческий

В международном праве получил распространение термин "мягкое право". Единства мнений по этому вопросу нет, а зачастую само понятие подвергается критике. Тем не менее оно нашло признание, широко используется и потому есть смысл его узаконить, несмотря на всю условность данного термина.

Анализ доктрины и практики показывает, что термин "мягкое право" используется для обозначения двух различных явлений. В одном случае речь идет об особом виде международных правовых норм, в другом - о неправовых международных нормах. В первом случае имеются в виду такие нормы, которые, в отличие от "твердого права", не порождают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку, которой, тем не менее, субъекты обязаны следовать. Для подобных норм характерны слова и выражения типа "добиваться", "стремиться", "принимать необходимые меры" и т. п. Такого рода постановлений становится все больше, особенно в политических договорах.

По поводу юридической силы подобных норм существуют различные точки зрения. Но, пожалуй, большинство юристов исходят из того, что нормы "мягкого права" являются международно-правовыми. Это мнение находит отражение и в практике судов государств.

В "мягком праве" нередко встречаются положения, которые призваны служить лишь прикрытием несогласия сторон. Подобные положения не являются нормами, в каком бы договоре они ни содержались. Существуют и притворные нормы, включаемые в договор лишь для того, чтобы скрыть его реальное содержание.

Например, в международном речном праве, наиболее известны Хельсинские правила использования вод международных рек 1966 г Сиваков Д.О. О проблемах развития международного речного права// Законодательство и экономика. - 2003 . - № 12 в качестве норм мягкого права.

Таким образом, можно выделить следующие признаки норм "мягкого" права:

-- содержатся в писанных нормативных источниках;

-- являются результатом активной нормотворческой деятельности государств и других субъектов международного права;

-- носят общий характер;

-- являются результатом согласования воль государств и других субъектов международной системы;

-- не имеют качества формальной определенности и не порождают для государств конкретных, четко определенных прав и обязанностей;

-- могут быть промежуточным этапом на пути формирования международно-правовых норм.

С учетом вышеизложенного можно отметить, что "мягкое" право - это совокупность норм, регулирующих взаимоотношения государств и других субъектов международного права общего характера, созданных путем согласования их воль, закрепленных в международном нормативном источнике, но не обладающих качеством формальной определенности "твердого" права.

Список используемой литературы

1. Додонов В.Н. Международное право: словарь-справочник / В.Н. Додонов, В.П. Панов, О.Г. Румянцев; под общ. ред. В.Н. Трофимова. М., 1997.

2. Ким Док Чжу. Концепция "мягкого" права и практика межправительственных организаций системы ООН: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1995.

3. Колодкин, Р.А. Критика концепции "мягкого права" // Совет. государство и право. 1985. № 12. С. 95--99.

4. Лукашук, И.И. Международное "мягкое" право // Государство и право. 1994. № 8-9.- С. 159--167.

5. Лукашук, И.И. Международное право. Общая часть. М., 1996

6. Лукашук, И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997.

7. Лукашук И.И. Международное "мягкое" право // Государство и право. 1994. № 8-9. С. 159--167.

8. Международное право: учебник / отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. 2-е изд., доп. и перераб. М., 1998.

9. Копылов, М.Н. Место норм "мягкого" права в системе международного экологического права /М.Н. Копылов. //Международное право -2005. - № 4 (24). - С. 34 - 69.

Размещено на Allbest.ru