Право на донорство в цивільному праві України

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ім. В. М. КОРЕЦЬКОГО

УДК 347.121.1

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право;

міжнародне приватне право

Право на донорство в цивільному праві України

Ільющенкова Катерина Олегівна

Київ - 2018



Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Національній академії прокуратури України.

Науковий керівник кандидат юридичних наук, доцент КАШИНЦЕВА Оксана Юріївна,

Науково-дослідний інститут інтелектуальної власності Національної академії правових наук України, завідувач відділу промислової власності.

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України ФУРСА Світлана Ярославівна, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, завідувач кафедри нотаріального та виконавчого процесу і адвокатури;

кандидат юридичних наук, доцент СЕНЮТА Ірина Ярославівна, Львівський національний медичний університет імені Данила Галицького, завідувач кафедри медичного права.

Захист відбудеться «26» вересня 2018 року об 11 год. 00 хв. на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.236.02 Інституту держави і права ім. В. М. Корецького Національної академії наук України за адресою: 01601, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Інституту держави і права ім. В. М. Корецького Національної академії наук України за адресою: 01601, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

Автореферат розіслано «23» серпня 2018 року.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради,

доктор юридичних наук О.О. Кваша



АНОТАЦІЯ

Ільющенкова К.О. Право на донорство в цивільному праві України. - На правах рукопису.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Інститут держави і права імені В.М. Корецького НАН України, Київ, 2018.

У дисертаційній роботі розглядаються проблемні питання правового регулювання донорства в Україні. Дисертантом досліджено еволюцію правового регулювання права на донорство в Україні та виділено його етапи розвитку. У результаті проведеного дослідження визначено поняттям «право на донорство» та уточнено дефініцію «донорство», виділено його ознаки. Здійснено класифікацію донорства. Обґрунтовано позицію щодо подвійної правової природи об'єктів донорства. Аргументовано, що грудне молоко є не просто виділенням жіночого організму в період лактації та продуктом харчування, але й має лікувальні властивості, та у виключних випадках лікарським засобом за медичним показанням, запропоновано визнати грудне молоко об'єктом донорства. Окрему увагу було приділено формам надання згоди на вилучення частин людського організму, вважаємо їх наступними: усна, письмова. Визначено правочини в сфері донорства: заповіт, договір. Договори у сфері донорства в залежності від анонімності донора та його фізіологічного стану поділяються на: договір донорства та договір вилучення біологічного матеріалу людини. Сформульовано визначення поняття «захист права на донорство». Запропоновано проект норм, якими необхідно удосконалити ЦК України, Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині», а також запропоновано авторську редакцію «Інструкції про забір, зберігання, перевезення та передання донорського грудного молока».

Ключові слова: донор, донорство, біологічні матеріали, грудне молоко, органи, тканини, кров, репродуктивні клітини, ембріон.

право донорство цивільний законодавство



АННОТАЦИЯ

Ильющенкова К.О. Право на донорство в гражданском праве Украины. - На правах рукописи.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. - Институт государства и права имени В.М. Корецкого НАН Украины, Киев, 2018.

В диссертационной работе рассматриваются проблемные вопросы правового регулирования донорства в Украине. Диссертантом исследована эволюция правового регулирования права на донорство в Украине и выделены его этапы развития. В результате проведенного исследования определено понятием «право на донорство» и уточнено дефиницию «донорство», выделены его признаки. Осуществлена классификация донорства. Обоснованно позицию относительно двойной правовой природы объектов донорства. Аргументировано, что грудное молоко является не просто выделением женского организма в период лактации и продуктом питания, но и обладает лечебными свойствами, и в исключительных случаях лекарственным средством по медицинским показаниям, предложено признать грудное молоко объектом донорства. Отдельное внимание было выделено формам предоставления согласия на изъятие частей человеческого организма, считаем их следующими: устная, письменная. Определены сделки в сфере донорства: завещание, договор. Договоры в сфере донорства в зависимости от анонимности донора и его физиологического состояния делятся на: договор донорства и договор изъятия биологического материала человека. Сформулировано определение понятия «защита права на донорство». Предложен проект норм, которыми необходимо усовершенствовать ГК Украины, Закон Украины «О трансплантации органов и других анатомических материалов человеку», а также предложено авторскую редакцию «Инструкции о заборе, хранении, перевозке и передачи донорского грудного молока».

Ключевые слова: донор, донорство, биологические материалы, грудное молоко, органы, ткани, кровь, репродуктивные клетки, эмбрион.



SUMMARY

Iliushchenkova K. The right to donorship in the civil law of Ukraine. - Manuscript copyright.

Dissertation research for the scientific degree of Candidate of Juridical Sciences inspecialty 12.00.03 - Civil Law and Civil Procedure, Family Law, Private International Law-V.M. Koretsky Institute of State and Law of NAS of Ukraine, Kyiv, 2018.

The thesis considers the problematic issues of legal regulation of donorship in Ukraine. The thesis research is carried out by way of analyzing national legislation that is either valid or lost its validity, foreign legislation, international legal acts, statistical data, court practice, and doctrinal statements. The structure of the thesis research is determined by its aim and objectives, it consists of three chapters that include consideration of the following issues: the legal nature of the right to donorship and the legal relations of donorship, the types of donorship, the objects of donorship and the specific object of donorship - human milk, the content, exercise and protection of the right to donorship. Besides, the thesis investigates the evolution of legal regulation of the right to donorship in Ukraine and distinguishes the stages of its development. As a result of the study carried out, the definitions of `donorship' are specified and defined of `the right to donorship', its features are determined. It is also states that the parties of legal relations include a donor, a healthcare institution, a donor receiver, a spouse, a relative residing with the person up until death, a legal representative, and the CoordinatingCenter for Organ, Tissue and Cell Transplantation of the Ministry of Health of Ukraine. This research supports the position that after death, a donor is not a party of legal relations despite the fact that this person is a holder of right to donorship. The study also claims that a donor receiver is a party of legal relations of donorship in cases where the donor is not anonymous for the receiver. The classification of donorship is carried out. The conclusion is made that exercising the right to donorship is possible only by way of giving medical help, and the definition of the notion of `medical help' is offered. It is also claimed that the right to donorship consists of the following rights: to behavior definition; requirement; and protection. The standpoint concerning a twofold legal nature of the objects of donorship is substantiated. These objects may be subdivided into those that are physical but cannot be estimated in terms of money or, in other words, have material but non-property nature; those that are physical and can be estimated in terms of moneyor, in other words,have material and property nature.Theobjectsofdonorship relationsare defined as material property or non-property goods that are removed from the human organism for the medical, pharmaceutical, or scientific purpose, have a special nature, and belong to the restricted civil circulation. In this research work, the classification of biological material is done depending on the aim and means of their removal from the human body and depending on which of them can serve as the objects of donorship. The reasons are given that human milk is not just the secretion in a female organism during the period of lactation and an aliment, but it also has therapeutic qualities and in exceptional cases is a therapeutic agent due to medical reasons, it is offered to recognize human milk as the object of donorship. Special attention is paid to the forms of giving consent for the removal of the parts of a human organism; we consider them as follows: oral, written, a last will and testament, a contract. The contracts in the sphere of donorship depending on the anonymousness of the donor and their physiological state are divided into: a contract of donorship and a contract for the removal of human biological material. It is determined that implementation of the right to donorship may be enabled both actively and passively. The principles of implementation of the right to donorship include the following ones: the principle of legality; the principle of risk consideration; the principle of voluntary basis; the principle of prohibition of commerce; the principle of anonymity; and the principle of social important, among others. The definition of the notion of `the protection of the right to donorship' is formulated. It is defined that the protection of the right to donorship has three forms of offence: trespass, contestation, and non-recognition. The protection of the right to donorship may come in two forms: jurisdictional and non-jurisdictional. The ways of protecting the right to donorship may be divided into general and special. It is claimed that restitution of the expected harm to the donor linked to implementation of the right to donorship is of compensatory nature. However, any moral harm linked to the expected harm to the donor is not subject to restitution. The project of norms is offered to improve the Civil Code of Ukraine, the Law of Ukraine “On transplantation of organs and other anatomical materials to a person”, as well as the author's edition of “The instruction for the drawing, keeping, transportation and transferring donated human milk” is offered.

Key words: donor, donorship, biological materials, human milk, organs, tissues, blood, reproductive cells, embryo.



ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Розвиток донорства є важливим соціальним пріоритетом держави як забезпечення права на здоров'я та життя. Пасивність населення України у здійсненні права на донорство зумовлена багатьма чинниками, які можуть бути усунуті завдяки удосконаленню законодавства та формування людиноцентричної, виваженої державної політики у цій сфері. Аргументом зазначеного є статистичні дані в сфері донорства, в залежності від об'єкта: кров та її компоненти (за 11 місяців 2017 року) - 507653 донацій; репродуктивні клітини, ембріони (за 2016 рік): донація ооцитів - 1499, перенесення кріоконсервованих ембріонів - 933, запліднення сперматозоїдами шляхом інсемінації - 1167; органи та інші анатомічні матеріали ( у 2016 році) - 126 органних трансплантацій, з них - 119 нирки, 5 - печінки, 1 - легені.

Нормативно-правові акти, що регулюють право на донорство в Україні, були прийняті у 90-х роках. Наразі останні неактуальні, оскільки не регулюють деяку частину суспільних відносин у цій сфері, враховуючи прогресивні технології в медицині, економічні зміни, зміни соціальної політики держави та соціального становища людей.

В умовах реалізації Стратегії сталого розвитку «Україна - 2020», затвердженої указом Президента України №5/2015 від 12.01.2015 р., Концепції Загальнодержавної програми «Здоров'я 2020: український вимір», схвалені розпорядженням КМУ №1164-р від 31.10.2011 р. та, відповідно, реформування сфери охорони здоров'я перед законодавцями стояла проблема прийняття законопроекту №2386а від 16.07.2015 року, який передбачав введення «презумпції згоди» на донорство або законопроекту №2386а-1 від 04.08.2015 року, який пропонував залишення «презумпції запиту згоди». У ВРУ поданий проект Закону України «Про організацію медичного обслуговування населення в Україні» від 04.09.2017 року №7065, що на даний час опрацьовується в комітеті, який також вносить ряд новел в регулювання сфери охорони здоров'я в Україні.

Крім цього, в Україні практикуються відносини надання грудного молока небіологічним дітям, які цього потребують, однак такі відносини зовсім не врегульовані законодавством. Інша практика спостерігається в зарубіжних країнах, де грудне молоко визнане об'єктом донорства, а правовідносини донорства грудного молока врегульовані на законодавчому рівні.

Незважаючи на те, що питання донорства гостро стоїть у суспільстві, комплексного наукового дослідження права на донорство в Україні не здійснювалося. Залишається невирішеною проблема здійснення донорства як надання медичної допомоги чи медичної послуги спеціальними суб'єктами в сфері охорони здоров'я; закріплення на законодавчому рівні донорства грудного молока та визнання ще одним об'єктом донорства - грудне молоко; проблема здійснення права на посмертне донорство у формі заповіту та інші.

Неможливо залишити осторонь питання договірних відносин у сфері донорства, адже такий механізм врегулювання відносин є обґрунтованим у випадку недосконалого законодавчого врегулювання тих, чи інших відносин.

Отже, такі недоліки в регулюванні відносин у сфері донорства, внаслідок законодавчих прогалин, мають негативний вплив на сферу охорони здоров'я. У зв'язку з чим і обумовлена актуальність даного дисертаційного дослідження щодо правового регулювання донорства у цивільному праві України.

Вітчизняні наукові праці у сфері донорства важливі тим, що вони визначили основи окремих видів донорства та місце права на донорство в системі особистих немайнових прав. Теоретичну базу дослідження становлять наукові праці таких вітчизняних і зарубіжних учених, як: Л. Бод, Х. Бокстром, М. Бранстром, М.С. Брюховецька, С.Б. Булеца, І.В. Венедіктова, А.П. Головащук, І.І. Горелік, О.В. Гринюк, О.В. Губський, Й. Дангата, Л. Йохансон, О.Ю. Кашинцева, Р.А. Майданик, Н.А. Маргацька, Б.Ю. Пипченко, І.Р. Пташник, О.О. Пунда, І.Я. Сенюта, Сильвія Сілска, С.О. Сліпченко, Р.О. Стефанчук, В.Г. Третьякова, С.Я. Фурса, Ф. Хассіото, П.Е. Хартман, С.С. Шевчук та інші. Однак, залишаються невирішеними окремі питання права на донорство. Зокрема, не визначено поняття «право на донорство», не сформовано зміст права на донорство, не визначено форми надання згоди на донорство, не виділено особливостей правовідносин донорства. Також, відсутні теоретичні розробки щодо об'єкта правовідносин донорства. Вищезазначене і обумовило актуальність теми дисертаційного дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідних робіт Національної академії прокуратури України за комплексною темою «Здійснення органами прокуратури конституційних функцій: проблеми теорії і практики» (державний реєстраційний номер 0116U005370).

Мета і завдання дослідження. Метою даного дисертаційного дослідження є розробка теоретичних засад, визначення правової природи, поняття та особливостей права на донорство, а також розробка наукових пропозицій щодо вдосконалення законодавства у сфері донорства.

Для досягнення мети дослідження були поставлені такі основні завдання:

- розкрити зміст права фізичної особи на донорство як особистого немайнового права;

- виявити особливості здійснення права на донорства, в тому числі договірних відносин у сфері донорства;

- встановити правову природу правовідносин донорства в Україні;

- класифікувати правовідносини донорства;

- простежити еволюцію правового регулювання донорства в Україні;

- встановити доктринальне підґрунтя об'єктів донорства;

- визначити специфіку грудного молока як об'єкта донорства та виділити його особливості;

- обґрунтувати пропозиції і рекомендації щодо правового регулювання права на донорство з метою удосконалення доктрини і чинного законодавства;

- розробити науково-теоретичні засади щодо вдосконалення національної системи регулювання правовідносин донорства.

Об'єктом дослідження є цивільні правовідносини, що виникають у зв'язку зі здійсненням права на донорство.

Предметом дослідження є право на донорство в цивільному праві України.

Методи дослідження. Методологічну основу наукового дослідження складають загальнотеоретичні та спеціально-наукові методи пізнання, такі як: порівняльно-правовий метод, порівняльно-історичний методи, методи індукції та дедукції, аналізу і синтезу, системного аналізу, дихотомічного методу, аналогії тощо.

Так, за допомогою формально-логічного методу здійснювалось дослідження правової природи правовідносин донорства та права на донорство, а також визначалась класифікація донорства (підрозділи 1.1, 1.2, 3.1). Порівняльно-історичний метод застосовувався в дослідженні еволюції правового регулювання донорства в Україні (підрозділ 1, 3). Порівняльно-правовий метод застосовувався протягом всього дисертаційного дослідження, зокрема, національне законодавче регулювання донорства та іноземних країн, а також відповідність їх міжнародно-правовим актам. Логіко-юридичний та системно-структурний методи використовувались протягом всього дисертаційного дослідження у викладенні матеріалу дослідження та формуванні зроблених висновків. Прогностичний метод був використаний у розробці пропозицій щодо вдосконалення правового регулювання донорства (підрозділи 1.3, 2.1, 2.2). Статистичний метод під час аналізу статистичних даних (підрозділи 1.2, 2.2). Метод анкетування використовувався під час опитування та аналізу його результатів, з метою визначення ставлення суспільства до деяких проблем донорства.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дисертація є одним із перших комплексних досліджень права на донорство в цивільному праві України.

У результаті здійсненого дослідження було сформульовано наукові позиції, що мають ознаки новизни та виносяться на захист:

вперше:

1) визначено поняття «право на донорство» як особисте право особи за життя чи після смерті бути донором частин свого організму, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою. Ознаками права на донорство є: особистісність; немайновий характер; абсолютний та відносний характер; обмеження у його здійсненні; специфічні підстави виникнення, припинення права на донорство; специфіка об'єкта права на донорство;

2) сформовано зміст права на донорство, що складається з наступних елементів:

- повноваження на визначення поведінки полягає у користуванні організмом у межах визначених законом та розпорядженні частинами організму шляхом надання згоди в лікувальних цілях або без такої, якщо це стосується донорства після смерті у випадках визначених законодавством;

- повноваження вимоги - право на донорство є як абсолютним, так і відносним у кожному конкретному випадку. Як право абсолютне, то повноваження вимоги донора та інших відповідно до закону осіб полягає у вимозі в держави та інших юридичних та фізичних осіб не перешкоджати здійсненню права на донорство та забезпечувати таке здійснення відповідно до законодавства. Як право відносне, то донор чи інші, відповідно до закону чи договору особи, мають право вимагати виконання конкретних обов'язків зобов'язаних у правовідносинах донорства суб'єктів;

- повноваження захисту - донор, чи інша відповідно до законодавства особа, має право звернення до державних чи міжнародних суб'єктів, що уповноважені здійснювати захист осіб з метою усунення перешкод для здійснення права на донорство чи відновлення порушеного права;

3) визначено форми надання згоди на донорство в залежності від об'єкта донорства: усна, письмова. Виділено правочини в сфері донорства: заповіт, договір. Запропоновано визначити в законодавстві види договорів в сфері донорства, в залежності від фізіологічного стану та анонімності донора: договір донорства та договір на вилучення біологічного матеріалу людини.

4) виділено особливості правовідносин донорства, що відрізняє їх від інших схожих правовідносин: особливий об'єкт правовідносин - частини людського організму; особливий суб'єктний склад; особливий процес здійснення прав та виконання обов'язків донором, що супроводжується медичним обслуговуванням з допомогою медичного працівника; донорство анонімне; вилучений донорський матеріал повинен зберігатися у відповідних умовах, забезпечити останнє може лише відповідний державним стандартам заклад охорони здоров'я; нормативно-правові вимоги до осіб, які можуть бути донорами; відшкодування шкоди за завдану здоров'ю шкоду в результаті виконання донорської функції;

5) обґрунтовано, що реципієнт є суб'єктом донорства в тому випадку, коли донор не є анонімним для реципієнта;

6) сформульовано авторське визначення поняття «об'єкт правовідносин донорства» як матеріальні і майнові або немайнові блага, що відділяють від людського організму з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою та володіють особливим правовим режимом та перебувають в обмеженому цивільному обороті. Грудне молоко є об'єктом донорства у випадку застосування останнього в лікувальних, фармацевтичних чи наукових цілях. Доведено, що об'єкти донорства мають двояку природу: матеріальну та майнову/немайнову. Здійснено класифікацію біологічних матеріалів в залежності від мети та способу їх відділення від організму людини та, які з них, відповідно, можуть бути об'єктами донорства;

удосконалено:

7) науковий підхід Брюховецької М.С. до періодизації правового регулювання донорства в Україні та визначено його етапи: I етап - до 1928 р. - наукове та практичне підґрунтя донорства. Опосередковане регулювання донорства; II етап - 1928 - 1937 р.р. - початковий етап правового регулювання. Вперше визначено поняття «донорство». Зародження правового регулювання донорства крові та процедури вилучення органів після смерті; III етап - 1937 - 1954 р.р. - розширено поняття «донорство» зі сприйняття його лише як донорство крові. Початок розвитку правового регулювання донорства органів; IV етап - 1954 - 1992 р.р. - розквіт правового регулювання всіх сфер донорства. Детальне врегулювання донорства крові, органів та інших анатомічних частин людини. Початок правового регулювання донорства репродуктивних клітин, часткове врегулювання донорства грудного молока; V етап - 1992 р. до теперішнього часу - адаптація до міжнародного законодавства та євроінтеграція. Видання спеціальних законодавчих актів, які регулюють кожну окремо сферу донорства. Кінцевий етап розвитку правового регулювання донорства грудного молока;

8) законодавче визначення поняття «медична допомога», з врахуванням здійснення права на донорство, як діяльність медичних працівників спрямована на забезпечення та здійснення конституційних прав людини у сфері охорони здоров'я шляхом застосування комплексу медичних заходів, результатами яких є зміна чи збереження здоров'я;

9) визначене Пташник І.Р. поняття «донорство» як дія, спрямована на вилучення та надання частин людського організму за усвідомленою, добровільною, вольовою згодою донора чи законного представника, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою, та здійснюється під державним контролем;

10) запропоновану Сенютою І.Я. класифікацію донорства з визначенням наступних юридично значущих критерій поділу: за фізіологічним станом донора; за можливістю грошової оцінки об'єкта донорства; за суб'єктом вилучення та зберігання донорського матеріалу; за метою перенесення донорського матеріалу в організм реципієнта; залежно від статі донора; залежно від анонімності донора; за методом вилучення донорського матеріалу;

набули подальшого розвитку:

11) наукова позиція Шевчук С.С. щодо визначення біологічних матеріалів об'єктами цивільних правовідносин. Запропоновано визначити за об'єктами донорства особливий правовий режим;

12) аргументація Стефанчука Р.О., що право на донорство регулюється цивільним правом та належить до інституту особистих немайнових прав. Запропоновано вважати об'єкти донорства об'єктами особистих немайнових прав, які є матеріальними та майновими/немайновими благами;

13) підхід Мейера Д.І., Старко О.В. щодо змісту суб'єктивних цивільних прав, які визначаються не лише у власних діях, а й у поведінці носія цивільних прав. Запропоновано вважати, що зміст права на донорство характеризується як активними діями, так і пасивною поведінкою.

Практичне значення отриманих результатів дослідження полягає у тому, що сформульовані висновки та пропозиції можуть бути використані у:

- науково-дослідній діяльності - для подальших досліджень і розробок актуальних проблем права на донорство;

- правотворчій діяльності - для удосконалення чинних та розробки нових нормативно-правових актів;

- правозастосовній діяльності - в єдності розуміння та застосування нормативно-правових норм в сфері донорства, а також визначення юридичних аспектів надання донорського грудного молока (довідка про впровадження результатів дослідження - проведення тренінгу «Юридичні аспекти донорства грудного молока» для співробітників Тернопільського обласного клінічного перинатального центру «Мати і дитина»);

- навчальному процесі - при підготовці відповідних розділів підручників і навчальних посібників (довідка про впровадження - при викладанні питань медичного правознавства слухачам та аспірантам Національної медичної академії імені П.Л. Шупіка від 04.08.2017 №12/2-1932).

Апробація матеріалів дисертації. Основні положення й висновки дисертації обговорювалися на V Всеукраїнській науково-практичній конференції «Наука та практика сучасної юриспруденції» (м. Харків, 01.05.2015 року); VI Всеукраїнській науково-практичній конференції «Наука та практика сучасної юриспруденції» (м. Харків, 02.11.2015 року); IV Всеукраїнській науково-практичній конференції «Теоретико-правові засади формування сучасного медичного права в Україні» (м. Полтава, 27.11.2015 року); Міжнародній науково-практичній конференції «Юридичні науки: історія, сучасний стан та перспективи досліджень» (м. Київ, 13-14.05.2016 року); Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання державотворення в Україні» (м. Київ, 20.05.2016 року); VII Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні проблеми сучасного розвитку цивільного, міжнародного морського, господарського та транспортного права» (м. Київ, 06-07.04.2017 року).

Публікації. Основні положення та результати дисертаційного дослідження опубліковано в 16 наукових роботах: 10 наукові статті, з них 8 - у фахових виданнях України, 2 - у зарубіжному виданні, а також тези 6 наукових повідомлень на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації зумовлена метою та завданнями дисертаційного дослідження. Дисертація складається з переліку умовних позначень, вступу, трьох розділів, що містять 8 підрозділів, висновків, списку використаних джерел та додатків. Повний обсяг дисертації становить 273 сторінки, з них: основний зміст - 208 сторінок, список використаних джерел - 26 сторінок, додатки - 39 сторінок.



ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність теми; розкрито зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами; визначено мету, завдання, об'єкт і предмет дослідження, його методологічні засади; сформульовано положення та висновки, що становлять наукову новизну і виносяться на захист; вказано практичне значення отриманих результатів та їх апробацію, структуру та обсяг.

Розділ 1 «Правова природа правовідносин донорства в Україні» складається із трьох підрозділів.

У підрозділі 1.1 «Поняття донорства та суб'єкти правовідносин донорства» визначено поняття «донорство» та виділено його ознаки. Вважаємо суб'єктами правовідносин донорства: донор, заклад охорони здоров'я, реципієнт (в окремих випадках), один з подружжя, родич, який проживав з особою до смерті, законний представник, Координаційний центр трансплантації органів, тканин і клітин Міністерства охорони здоров'я України. Вважаємо, що після смерті донор не є суб'єктом правовідносин, хоча він є носієм права на донорство. Розпоряджатися таким правом законодавство надає можливість одному з подружжя, родичам, які проживали з особою до смерті та законним представникам. Позиціонуємо, що реципієнт є суб'єктом правовідносин донорства в тих випадках, коли донор не є анонімним для реципієнта, такими є: донорство репродуктивних клітин подружжя, донорство крові для конкретного реципієнта, донорство грудного молока та в інших випадках. Відтак, реципієнт буде суб'єктом правовідносин, так як метою донорства буде не лише вилучення органу чи іншої анатомічної частини організму з лікувальною метою, а з цією метою - конкретній особі.

У підрозділі 1.2 «Види правовідносин донорства» визначено основні та юридично значущі критерії класифікації донорства: за фізіологічним станом донора; за можливістю грошової оцінки об'єкта донорства; за суб'єктом вилучення та зберігання донорського матеріалу; за метою перенесення донорського матеріалу в організм реципієнта; залежно від статі донора; залежно від анонімності донора; за методом вилучення донорського матеріалу. Вважаємо правовідносини донорства правовідносинами медичної допомоги, а тому пропонуємо внести зміни у визначення поняття «медична допомога» з позиції правовідносин донорства, таким чином, щоб воно трактувалося ширше. Так, медична допомога - це діяльність медичних працівників спрямована на забезпечення та здійснення конституційних прав людини у сфері охорони здоров'я шляхом застосування комплексу медичних заходів результатами яких є зміна чи збереження здоров'я. Таким чином, медичне втручання, в залежності від мети, якою керується пацієнт, поділяється на медичне втручання з лікувальною метою та медичне втручання з метою реалізації права на донорство, яке, в свою чергу, поділяється на здійснення права на прижиттєве донорство та права на посмертне донорство.

У підрозділі 1.3 «Еволюція правового регулювання донорства в Україні» проаналізовано чинні та такі, що втратили чинність нормативно-правові акти у сфері донорства на території України, за результатами аналізу виділено етапи в еволюції правового регулювання донорства: I етап - до 1928 р. - наукове та практичне підґрунтя донорства. Опосередковане регулювання донорства; II етап - 1928 - 1937 р.р. - початковий етап правового регулювання. Вперше визначено поняття «донорство». Зародження правового регулювання донорства крові та процедури вилучення органів після смерті; III етап - 1937 - 1954 р.р. - розширено поняття «донорство» зі сприйняття його лише як донорство крові. Початок розвитку правового регулювання донорства органів; IV етап - 1954 - 1992 р.р. - розквіт правового регулювання всіх сфер донорства. Детальне врегулювання донорства крові, органів та інших анатомічних частин людини. Початок правового регулювання донорства репродуктивних клітин, часткове врегулювання донорства грудного молока; V етап - 1992 р. до тепер - адаптація до міжнародного законодавства та євроінтеграція. Видання спеціальних законодавчих актів, які регулюють кожну окремо сферу донорства. Кінцевий етап розвитку правового регулювання донорства грудного молока.

Запропоновано прийняття спеціального закону, норми якого би врегульовували правовідносини донорства репродуктивних клітин, таким чином, забезпечуючи відповідні основоположні права і свободи людини. Крім цього, вбачається за необхідне внести зміни в діюче законодавство, що регулює донорство: закріпити в законодавстві норму, яка би регулювала посмертне донорство репродуктивних клітин; внести зміни в ЦК України; Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині»; затвердити «Інструкцію про забір, зберігання, перевезення та передання донорського грудного молока».

Розділ 2 «Об'єкти цивільних правовідносин донорства» складається із двох підрозділів.

У підрозділі 2.1 «Правовий режим об'єктів правовідносин донорства» визначено, що не всі біологічні матеріали вилучені в людини можуть бути визнані об'єктом донорства, а тому запропоновано класифікацію анатомічних матеріалів людини в залежності від мети та способу їх відділення від організму людини шляхом: інвазивного втручання; неінвазивного втручання. Вважаємо, що об'єкти донорства не мають єдиної правової природи. Об'єкти донорства поділяємо на ті, які мають фізичну субстанцію та не мають грошової оцінки (органи, тканини та інші анатомічні матеріали), які вважаються матеріальними, але немайновими благами; на ті, що мають фізичну субстанцію та грошову оцінку (кістковий мозок, кров та її компоненти, репродуктивні клітини, грудне молоко та інші) - матеріальні, але майнові блага. Об'єкти права на донорство до відділення їх від організму є об'єктами особистих немайнових прав. Однак, після відділення, об'єкти донорства набувають об'єктивного вираження та можливості переходу об'єкта до третьої особи, чим не завдає шкоди іншим немайновим правам, таким чином, зазначені об'єкти є об'єктами майнових прав.

Визначено поняття «об'єкти правовідносин донорства», їх оборотоздатність та правовий режим. Запропоновано закріпити на законодавчому рівні особливий об'єкт цивільних правовідносин та внести зміни в ЦК України.

У підрозділі 2.2 «Грудне молоко як особливий об'єкт донорства» визначено «грудне молоко» як секрет молочних залоз, тобто віддільною частиною організму, яка при вилученні не порушує цілісності людського тіла. Доводиться, що грудне молоко є не просто виділенням жіночого організму в період лактації та продуктом харчування, але й має лікувальні властивості, та у виключних випадках є лікарським засобом за медичним показанням. Таким чином, грудне молоко слід визнати об'єктом донорства, яке відноситься до матеріальних, але майнових благ та є частиною немайнового блага - здоров'я. Визначено, що об'єкт права на донорство грудного молока володіє особливим правовим режимом. Грудне молоко перебуває в обмеженому цивільному обороті. Тому, вбачається за доцільне внести зміни в ст.290 ЦК України і передбачити право на донорство грудного молока.

Розділ 3 «Право фізичної особи на донорство як особисте немайнове право» складається із трьох підрозділів.

У підрозділі 3.1 «Поняття та юридична природа права фізичної особи на донорство» визначено поняття «право на донорство» та виділено його ознаки. Стверджуємо, що право на донорство регулюється цивільним правом та належить до інституту особистих немайнових прав з певними особливостями та винятками. Специфіка права на донорство полягає в тому, що хоча воно має матеріальне вираження та, в залежності від об'єкта, грошову оцінку, однак все ж не втрачає особистісного характеру, так як об'єкти донорства в своєму природному стані є єдиним цілим з організмом людини. Донорський матеріал є матеріальним благом, яким донор має право розпоряджатися або передати таке право іншому суб'єкту у випадку його смерті. Така позиція не заперечує віднесення права на донорство до особистих немайнових прав. Розпорядження полягає у вилученні, знищенні донорського матеріалу або його наданні іншій особі з лікувальною метою. Вважаємо, що право на донорство в Україні має зв'язок з правом на життя, правом на здоров'я, правом на свободу і особисту недоторканність, правом на медичну допомогу та охорону здоров'я, інформаційними правами, репродуктивними правами та іншими. Такий перелік прав, з якими пов'язане право на донорство є невиключним. Крім цього, право на донорство має зовнішні зв'язки з іншими галузями права, які частково регламентують здійснення права на донорство, такими є: конституційне право, сімейне право, медичне право, адміністративне право, трудове право, кримінальне право.

У підрозділі 3.2 «Зміст та здійснення права на донорство» виражаємо позицію, що зміст права на донорство складається з наступних елементів: повноваження на визначення поведінки; повноваження вимоги; повноваження захисту. Вважаємо, що зміст права на донорство характеризується як активними діями, так і пасивною поведінкою. Активні дії полягають у наданні згоди на вилучення донорського матеріалу, проходження медичного огляду чи надання відповідної медичної інформації, чи інше медичному працівнику, або іншому суб'єкту правовідносин. Пасивна поведінка полягає у ненаданні згоди чи незгоди на вилучення донорського матеріалу, незважаючи на презумпцію надання згоди, останній можуть вилучити за згодою осіб, передбачених законодавством. Тому, пасивна поведінка потенційного донора розцінюється як незаперечення щодо вилучення донорського матеріалу, в той час, останнє можливе на погляд осіб, передбачених законом. До принципів здійснення права на донорство відносяться: принцип законності; принцип зваженості ризиків; принцип добровільності; принцип заборони комерції; принцип анонімності; принцип соціальної значущості та інші.

Запропоновано вважати формами надання згоди на вилучення донорського матеріалу: усну, письмову. Визначено правочини в сфері донорства: заповіт, договір. Договори у сфері донорства доцільно поділити на договір донорства: суб'єктний склад - донор-реципієнт, фармацевтична компанія-заклад охорони здоров'я, предмет договору - біологічний матеріал людини, істотні умови - термін виконання договору, умови дострокового розірвання договору та відшкодування завданої здоров'ю очікуваної шкоди, форма - письмова; договір вилучення біологічного матеріалу людини - суб'єктний склад - донор-заклад охорони здоров'я, предмет договору - біологічний матеріал людини, дії з вилучення біологічного матеріалу в донора, істотні умови - термін виконання договору, умови дострокового розірвання договору та відшкодування завданої здоров'ю очікуваної шкоди, форма - письмова. Авторкою статті виділено істотні умови, які складають зміст договорів у сфері донорства: термін виконання договору, умови дострокового розірвання договору та відшкодування завданої здоров'ю очікуваної шкоди. Пропонуємо визначити в законодавстві групу договорів, які б укладалися в сфері донорства. Визначено особливості правовідносин донорства, що відрізняє їх від інших схожих правовідносин.

У підрозділі 3.3 «Захист права на донорство» визначено поняття «захист права на донорство» доведено, що захист права на донорство має три форми посягань: порушення, оспорення, невизнання. Порушення права на донорство - це протиправний вплив на зміст зазначеного права, який зазнає зменшення або ліквідації, що перешкоджає здійсненню останнього або завдання неочікуваної шкоди донору при реалізації зазначеного права. Як правило, порушення права на донорство супроводжується порушенням права на здоров'я, на особисту недоторканність, на життя, на таємницю особистого життя та інше; оспорення права на донорство - це такий стан суб'єктивного права, який виникає в результаті спору між учасниками правовідносин з приводу змісту права на донорство чи механізму здійснення останнього; невизнання права на донорство - це діяльність суб'єкта, який приймає участь у здійсненні права на донорство, яка характеризується діями або бездіяльністю, що свідчить про заперечення повністю або частково наявності такого права, що перешкоджає його здійсненню. Захист права на донорство можливий у двох формах: юрисдикційній та неюрисдикційній. Способи захисту права на донорство поділяються на загальні та спеціальні. Стверджуємо, що відшкодування очікуваної шкоди завданої донору при здійсненні права на донорство носить компенсаційний характер. Моральна шкода при завданні очікуваної шкоди донору відшкодуванню не підлягає.



ВИСНОВКИ

У дисертаційному дослідженні здійснено теоретичне узагальнення та нове вирішення наукових завдань, що виявилось у проведенні загальнотеоретичної характеристики права на донорство в цивільному праві України, зокрема: визначення поняття і правової природи права та правовідносин донорства в Україні, вивчено еволюцію правового регулювання донорства в Україні, здійснено порівняльно-правову характеристику донорства із законодавством іноземних країн. Виявлено особливості договірних відносин у сфері донорства та обґрунтовано пропозиції і рекомендації щодо права на донорство, з метою удосконалення доктрини і чинного законодавства.

Найбільш вагомими в дисертаційному дослідженні є наступні положення:

1. Виділено ознаки донорства: дія, спрямована на вилучення та надання об'єктів донорства; усвідомленість донора; добровільна, вольова згода донора, одного з подружжя, родича чи законного представника у визначених законом випадках; об'єкт - визначена складова людського організму; лікувальна, фармацевтична, наукова мета; зваженість ризиків на користь донора; донор - повнолітня дієздатна фізична особа (прижиттєве донорство). Поняття «донорство» пропонуємо визначити як дія, спрямована на вилучення та надання частин людського організму за усвідомленою, добровільною, вольовою згодою донора чи законного представника, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою, та здійснюється під державним контролем.

2. Визначено основні та юридично значущі критерії класифікації донорства: за фізіологічним станом донора; за можливістю грошової оцінки об'єкта донорства; за суб'єктом вилучення та зберігання донорського матеріалу; за метою перенесення донорського матеріалу в організм реципієнта; залежно від статі донора; залежно від анонімності донора; за методом вилучення донорського матеріалу.

3. Запропоновано вважати правовідносини донорства правовідносинами медичної допомоги, а тому обґрунтовано внесено зміни у визначення поняття «медична допомога» з позиції правовідносин донорства, таким чином, щоб воно трактувалося ширше. Так, медична допомога - це діяльність медичних працівників спрямована на забезпечення та здійснення конституційних прав людини у сфері охорони здоров'я шляхом застосування комплексу медичних заходів, результатами яких є зміна чи збереження здоров'я. Таким чином, медичне втручання в залежності від мети, якою керується пацієнт, поділяється на медичне втручання з лікувальною метою та медичне втручання з метою здійснення права на донорство, яке в свою чергу поділяється на здійснення права на прижиттєве донорство та права на посмертне донорство. Зазначене твердження потребує окремого дослідження.

4. Об'єкти донорства не мають єдиної правової природи. Об'єкти донорства можна поділити на ті, які мають фізичну субстанцію та не мають грошової оцінки (органи, тканини та інші анатомічні матеріали), які вважаються матеріальними, але немайновими благами; на ті, що мають фізичну субстанцію та грошову оцінку (кістковий мозок, кров та її компоненти, репродуктивні клітини, грудне молоко та інші) - матеріальні, але майнові блага. Об'єкти права на донорство до відділення їх від організму є об'єктами особистих немайнових прав. Проте, після відділення, об'єкти донорства набувають об'єктивного вираження та можливості переходу об'єкта до третьої особи, чим не завдає шкоди іншим немайновим благам, таким чином, зазначені об'єкти є об'єктами майнових прав.

Об'єкти правовідносин донорства визначаємо як матеріальні майнові або немайнові блага, що відділяють від людського організму з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою та володіють особливим правовим режимом та перебувають в обмеженому цивільному обороті.

5. Грудне молоко - це секрет молочних залоз в період лактації, тобто віддільною частиною організму, яка при вилученні не порушує цілісності людського тіла, що володіє лікувальними властивостями і у виключних випадках є лікарським засобом за медичним показанням. Таким чином, грудне молоко слід визнати об'єктом донорства, яке відноситься до матеріальних, але майнових благ та є частиною немайнового блага - здоров'я. Об'єкт права на донорство грудного молока володіє особливим правовим режимом, що перебуває в обмеженому цивільному обороті.

6. Право на донорство - це право особи за життя чи після смерті бути донором частин свого організму, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою. Ознаками права на донорство є: особистісність; немайновий характер; абсолютний та відносний характер; обмеження у його здійсненні; специфічні підстави виникнення, припинення права на донорство; специфіка об'єкта права на донорство. Право на донорство регулюється цивільним правом та належить до інституту особистих немайнових прав з певними особливостями та винятками. Специфіка права на донорство полягає в тому, що хоча об'єкт донорства має матеріальне вираження та в залежності від нього грошову оцінку, однак все ж не втрачає особистісного характеру.

7. Зміст права на донорство характеризується як активними діями, так і пасивною поведінкою. Активні дії полягають у наданні згоди на вилучення донорського матеріалу, проходження медичного огляду чи надання відповідної медичної інформації чи інше медичному працівнику, чи іншому суб'єкту правовідносин. Пасивна поведінка полягає у ненаданні згоди чи незгоди на вилучення донорського матеріалу, незважаючи на презумпцію надання згоди, останній можуть вилучити за згодою відповідних осіб відповідно до законодавства.

8. Формами надання згоди на вилучення донорського матеріалу є усна, письмова. Виділено правочини в сфері донорства: заповіт, договір. Договори у сфері донорства доцільно поділити на договір донорства: суб'єктний склад - донор -реципієнт, фармацевтична компанія - заклад охорони здоров'я, предмет договору - біологічний матеріал людини, істотні умови - термін виконання договору, умови дострокового розірвання договору та відшкодування завданої здоров'ю очікуваної шкоди, форма - письмова; договір вилучення біологічного матеріалу людини - суб'єктний склад - донор - закладом охорони здоров'я, предмет договору - біологічний матеріал людини, дії з вилучення біологічного матеріалу в донора, істотні умови - термін виконання договору, умови дострокового розірвання договору та відшкодування завданої здоров'ю очікуваної шкоди, форма - письмова. Авторкою статті виділено істотні умови, які складають зміст договорів у сфері донорства: термін виконання договору, умови дострокового розірвання договору та відшкодування завданої здоров'ю очікуваної шкоди. Пропонуємо визначити в законодавстві групу договорів, які б укладалися в сфері донорства. Зазначене твердження потребує окремого дослідження.

9. Особливості правовідносин донорства, що відрізняє їх від інших схожих правовідносин: 1) особливий об'єкт правовідносин - частини людського організму; 2) особливий суб'єктний склад; 3) особливий процес здійснення прав та виконання обов'язків донором, що супроводжується медичним обслуговуванням з допомогою медичного працівника; 4) донорство анонімне; 5) вилучений донорський матеріал повинен зберігатися у відповідних умовах, забезпечити останнє може лише відповідний державним стандартам лікувальний заклад; 6) нормативно-правові вимоги до осіб, які можуть бути донорами; 7) відшкодування шкоди за завдану здоров'ю шкоду в результаті виконання донорської функції.

10. Захист права на донорство - це визначена законом поведінка в правовідносинах донорства, які зазнали протиправного впливу, що полягає у вимозі щодо припинення порушення, поновлення чи визнання права на донорство, відшкодування завданої шкоди чи у інший спосіб, що не заборонений законодавством. Захист права на донорство має три форми посягань: порушення, оспорення, невизнання.

11. Обґрунтовано доцільність внесення змін в діюче законодавство, що регулює донорство:

а) внести зміни в Цивільний кодекс України:

1) додати статтю 180-1 «Біологічні матеріали людини» та диспозицію викласти у такій редакції:

«1. Біологічні матеріали є частинами організму людини, що є видом об'єктів цивільних правовідносин та володіють особливим правовим режимом»;

«2. Обмеженими в цивільному обороті та вилучені з цивільного обороту є біологічні матеріали визначені законодавством України»;

2) диспозицію частини 1, 4 статті 290 викласти у такій редакції:

«1. Повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин та грудного молока. Донорство крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин, грудного молока здійснюється відповідно до закону»;

«4. Особа може залишити згоду на вилучення репродуктивних клітин на випадок її смерті. У випадку відсутності згоди на використання репродуктивних клітин та ембріонів померлого надавати згоду можуть один з подружжя чи близький родич. Особа/особи в договорі про застосування ДРТ з використанням кріоконсервованих репродуктивних клітин та ембріонів можуть зазначити про використання останніх на випадок їх смерті»;

3) диспозицію статті 1261 викласти у такій редакції:

«1. У першу чергу право на спадкування за законом мають діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті або зачаті після його смерті за допомогою ДРТ, той з подружжя, який його пережив, та батьки»;

б) внести зміни в Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині»:

1) розділ III викласти в редакції: «Умови та порядок взяття органів та анатомічних матеріалів у живих осіб»;

2) диспозицію частини 4 статті 12 викласти у такій редакції:

«4. Взяття гомотрансплантата та матки (за винятком анатомічних матеріалів, здатних до регенерації) у живого донора допускається у випадках, коли реципієнт і донор перебувають у шлюбі або є близькими родичами (батько, мати, син, дочка, дід, баба, онук, онука, брат, сестра, дядько, тітка, племінник, племінниця) або є двоюрідні та троюрідні брати і сестри, хрещені батьки, які довели свої зв'язки із реципієнтом в судовому порядку»;

3) додати статтю 12-1 «Взяття матки у живих осіб» та диспозицію статті викласти в наступній редакції:

«1. У дієздатної жінки, яка досягла п'ятдесяти років може бути взята матка як трансплантат. Взяття матки у живого донора допускається за наявності письмової згоди та медичного висновку консиліуму лікарів. Взяття матки допускається у випадку, коли реципієнт є особою, передбаченою в ст.12 Закону».

...