Общие принципы права и правовая доктрина как источник права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Общие принципы права и правовая доктрина как источник права

ВВЕДЕНИЕ

В последние годы прослеживается тенденция признания правовой доктрины как формы права наряду с аналогичным значением правовых обычаев, судебной практики и нормативно-правовых договоров. Вопрос о предоставлении тем или иным источникам права определяющих качеств, решается на основе анализа специфических правотворческих свойств каждого.

Правовая доктрина выступает значительным фактором упорядочения общественных отношений, поскольку все ее направления в соответствии с особенностями своего предмета чувствительны к реальным общественных проблемам.

Важность доктринальных разработок в теории права подтверждается также и тем, что они свидетельствуют о восприятии права, понимание его сущности и содержания. В различных правовых системах правовая доктрина, несмотря на все различия исторического развития, научных взглядов и стилей мышления, решает одни и те же юридические проблемы. Вопросы исследования сути правовой доктрины является важным как в теоретическом, так и практическом смысле.

Она актуальна для определения правильного направления правовой политики государства как в правовой, так и политической сферах жизнедеятельности общества. Развитие современной общей теории источников права на новых принципах невозможно без определения места и роли в ней правовой доктрины. Усиливает теоретическое значение исследовательской проблемы существование господствующей в юридической науке советских времен концепции, согласно которой фактически единственным приемлемым источником права признавался нормативно-правовой акт (закон), а категория «система источников права» замещалась категорией «система законодательства». Чисто позитивистский подход к понятию «источник права» упрощал данную проблему и нивелировал ее значение для юридической практики.

Тема работы является недостаточно разработанной в отечественной правовой науке. По этой проблематике почти отсутствуют специальные монографические исследования. Частичный теоретический анализ правовой доктрины прослеживается в контексте исследований, посвященных анализу источников права вообще или отдельных его разновидностей у многих правоведов. Также в курсовой работе представлен один из вариантов структуризации и классификации принципов права.

Цель курсовой работы заключается в осуществлении комплексного теоретического анализа общих принципов права, их структуризация и классификация, определении сущности правовой доктрины, обосновании значимости и необходимости для обеспечения принципа верховенства права в различных правовых системах.

Цель исследования обусловила его задачи, которые можно сформулировать следующим образом: - раскрыть общие принципы права, их структуру и классификацию; - всесторонне исследовать подходы к пониманию правовой доктрины, ее функций и соотношение с другими источниками права; - определить правовую природу и сущность юридической доктрины, сформулировать ее понятия; - исследовать разновидности и формы выражения правовой доктрины как источника права; - выявить значение правовой доктрины в правовых системах современности;

Объектом исследования является общие принципы права и правовая доктрина в системе источников права.

Предметом исследования являются закономерности возникновения, развития и функционирования правовой доктрины как источника права, ее общефилософские и теоретико-правовые основы, формы проявления..

Методологической основой курсовой работы являются современные методы научного познания, применение которых объективно обусловлено содержанием поставленных задач.

Применение в данной работе диалектического метода в качестве универсального, помогло выявить природу, основные признаки и особенности правовой доктрины как источника права, а также раскрыть общие принципы права. Историко-правовой метод позволил исследовать вопросы, связанные с эволюцией правовой доктрины от этапа ее возникновения до сегодняшнего времени. Для комплексного анализа правовой доктрины как источника (формы) права были применены системно-структурный метод исследования. Использование сравнительного метода обусловлено необходимостью проведения сравнительно-правового анализа правовой доктрины как источника права в странах, отнесенных к различным правовым семей с целью выявления их общих черт и особенностей.

ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА

1.1.Понятие принципов права

С латинского языка, слово принцип означает основу, первоначало какого-либо явления (учения, организации, деятельности) Лазарев В.В. Общая теория государства и права: учебник для вузов М. 2001.-С. 62..

Как правило, выделяют ,во-первых доктринальные принципы, которые были сформулированы учеными-юристами, выступающие в виде идеалов ,составляющие важнейшую часть научного и профессионального правосознания и не являющиеся обязательными для субъектов права, поскольку не обеспечены какими-либо мерами воздействия.

Во-вторых, важнейшей частью внешне выраженного юридического опыта(социально правовой памяти) являются практически-прикладные принципы. Они формируются в практической деятельности и закрепляются обычно в актах-документах вышестоящих компетентных органов(например, конституционных и верховных судов). Также к числу таких исходных требований относятся принципы единообразного понимания, разъяснения и применения норм права и других юридических предписаний.

В-третьих, выделяем принципы права. Это исходные (базовые ) нормативно-правовые требования(императивы, субимперативы),легально выраженные в законах и иных формах права, которые обеспечивают высокое качество и эффективность правового регулирования общественных отношений, разнообразных типов юридической практики. О них в основном и пойдет речь в дальнейшем.

К некоторым признакам принципов права относятся:

Принципы права “истокам” представляют определенные фундаментальные идеи и идеалы, которые сформулированы на основе научного и практического опыта.

Разнообразные юридические идеи только тогда становятся принципами права, когда они легально выражены в нормативных правовых или иных формах права.

Принципы права являются важнейшими элементами системы права.

Исходные фундаментальные положения составляют важнейший элемент содержания права. Принципам права присущи многие черты, характерные для права в целом. От норм права они отличаются тем, что не содержат санкций, а нередко и других элементов структуры нормы.

Наличие весьма высокого уровня обобщения и абстрагирования нормативных предписаний и требуют конкретизации в процессе воздействия на поведение людей.

Значительно устойчивы и носят фундаментальный характер.

Принципы обладают обьективно-субьективными качествами. Они объективны в силу обусловленности их реально существующими экономическими и социальными, национальными и пр. общественными отношениями. Но поскольку принципы права и закрепляющие их формально-юридические источники (законы) являются результатом сознательно волевой деятельности (правотворчества), то в этом плане они субъективны.

Вместе с правовыми нормами принципы права оказывают значительное информационное, ориентационное и регулятивное воздействие на сознание и поведение людей. Так, принцип вины в уголовном праве ориентирует органы дознания, следствия, прокуратуры и суда на то, что лицо подлежит уголовной ответственности только за такие общественно-опасные деяния и наступившие общественно- опасные последствия, в отношении которых установлена его вина в форме прямого или косвенного умысла, преступного легкомыслия или небрежности Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. Ст. 2491..

Принципы права всегда состоят из системы властных, обще- обязательных юридических требований (императивов, субимперативов), которые тесно взаимосвязаны и взаимодействуют между собой.

От грамотного использования принципов права в значительной степени зависит качество и эффективность правового регулирования общественных отношений, разнообразных видов и подвидов правотворческой и правореализующей, интерпретационной и правосистематизирующей практик. Они в данном случае служат не только определенным ориентиром для субъектов юридической практики, но и критерием оценки их деятельности. Нарушение, например, принципа состязательности, юридического равенства сторон, гласности и др. при разбирательстве гражданских или уголовных дел могут служить основаниями к отмене решения или приговора суда.

Принципы служат важным средством установления пробелов, ошибок, противоречий, коллизий и других недостатков в праве.

Подавляющее большинство отечественных и зарубежных авторов подчеркивают существенную роль принципов по восполнению и преодолению пробелов в праве в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности. Особенно важную роль играют они в ходе реализации института правовой аналогии Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. Ст. 2491.

Значительную ценность представляют принципы и при устранении ошибок, конфликтов, противоречий, коллизий и иных проявлений юридической антикультуры. Исключение либо ограничение действия принципа права в той или иной сфере общественной жизни возможно только на основе соответствующего закона. Конституция Российской Федерации: принята всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. (ред. от 21.07.2014) // Собрании законодательства РФ. - 2014. - № 31. - Ст. 4398. Оптимальное и грамотное использование (соблюдение, применение) принципов права в своей практической деятельности свидетельствует о высоком уровне правосознания и правовой культуры граждан и должностных лиц. Поэтому не только нормы, но и принципы права должны быть достаточно четко и ясно сформулированы в законах и иных формальных источниках.

1.2 Структуры принципов права

Под структурой принципов права следует понимать их строение, определенную систему свойств и элементов, взаимодействующих между собой и внешней средой через логические и генетические, функциональные и временные, пространственные и иные связи.

Таким образом, вся система принципов и каждый из них в отдельности представляют собой полиструктурные образования, включающие, в частности, логическую и стохастическую, генетическую и функциональную, временную и пространственную, горизонтальную и вертикальную, синергетическую и рекурсивную, циклическую и иные виды структур (подробнее о них см. в работах В.Н. Карташова).

Анализ логической (логико-философской) структуры позволяет отразить взаимосвязи частей и целого, элементов и системы, содержания и формы принципов права. Содержание принципов права образует единство всех составляющих их свойств (признаков) и элементов. Поскольку существенные признаки мы уже рассмотрели, главное внимание на примере конкретных принципов права уделим основным их элементам. Элементами («кирпичиками») содержания любого принципа права являются отдельные общеобязательные юридические требования (императивы, субимперативы), тесно взаимосвязанные между собой.

Содержание любого принципа права выводится из целого ряда нормативно-правовых предписаний путем глубокой и обстоятельной их интерпретации. Например, наиболее полно, на первый взгляд, принцип состязательности излагается в ст. 9 АПК РФ 2002 г. Однако это не так. Только всесторонний анализ ст. 123 Конституции РФ, ст. 8, 9, 65, 66, 70, 71, 133, 135, 136, 153 и др. АПК РФ позволяет более или менее четко сформулировать основные его требования применительно к практике арбитражных судов.

Используя системный, логический, лингвистический и иные подходы при анализе, например, принципа гласности в деятельности Конституционного Суда РФ Конституция Российской Федерации: принята всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. (ред. от 21.07.2014) // Собрании законодательства РФ. - 2014. - № 31. - Ст. 4398., мы пришли к выводу, что его содержание составляют следующие императивы:а) рассмотрение дел в заседаниях Конституционного Суда РФ (далее - КС) проводится открыто; б) проведение закрытых заседаний допускается лишь в случаях, предусмотренных настоящим федеральным конституционным законом; в) решения КС, принятые как в открытых, так и закрытых заседаниях, провозглашаются публично; г) присутствующие имеют право фиксировать ход заседания с занимаемых ими мест (кино- и фотосъемка, видеозапись, прямая радио- и телетрансляция заседаний допускаются с разрешения КС); д) судья КС, не согласный с его решением, вправе письменно изложить свое особое мнение (особое мнение приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию вместе с решением КС); е) решение КС провозглашается в полном объеме и в открытом заседании суда немедленно после его подписания; ж) постановления и заключения КС не позднее, чем в двухнедельный срок со дня их подписания также направляются: судьям КС; сторонам; Президенту РФ; Совету Федерации РФ; Государственной Думе РФ; Правительству РФ; Уполномоченному по правам человека; Верховному Суду РФ; Высшему Арбитражному Суду РФ; Генеральному прокурору РФ; министру юстиции РФ, а также могут быть направлены другим государственным органам и организациям, общественным объединениям, должностным лицам и гражданам; з) постановления и заключения КС подлежат незамедлительному опубликованию в официальных изданиях органов государственной власти РФ, субъектов Федерации, которых касается принятое решение; и) решения КС публикуются также в «Вестнике Конституционного суда РФ», а при необходимости и в других изданиях; к) решение КС может быть официально разъяснено только самим Судом в пленарном заседании или заседании палаты, принявшей это решение по ходатайству органов и лиц, имеющих право на обращение в КС других органов и лиц, которым оно направлено; л) о разъяснении решения КС выносится определение, излагаемое в виде отдельного документа и подлежащее опубликованию в тех же изданиях, где было опубликовано само решение; м) официальными изданиями КС являются «Вестник Конституционного Суда РФ», «Собрание законодательства РФ», «Российская газета», а по решению Суда и иные источники.

Указанная технология применима к формированию содержания любого принципа права. Думается, что на этот момент следует обратить внимание всем юристам (ученым и практикам).Мы уже отмечали, логическая структура позволяет выявить соотношение между содержанием и формой принципов права. В самом общем плане формами внешнего выражения и закрепления принципов права являются международные нормативные правовые акты (общие и региональные) и договоры, конституции (России и зарубежных стран), конституционные законы, обычные законы и даже подзаконные акты. Практика закрепления принципов права, например, в указах Президента РФ, Постановлениях Правительства РФ, ведомственных и локальных нормативных актах нам представляется порочной, поскольку исходные, базовые, универсальные и фундаментальные нормативно-руководящие начала должны формулироваться только в правовых актах, имеющих высшую юридическую силу.

1.3 Классификации принципов права

В рамках структуры принципы права можно классифицировать по различным основаниям. Одним из важнейших критериев их классификации являются сферы общественной жизни, которые находят отражение в содержании указанных нормативно-правовых предписаний и которые подвергается юридическому воздействию с их стороны. По этому основанию выделяются принципы права, регулирующие экономические, политические, социальные и иные отношения.

По типу «обслуживаемой» юридической практики мы выделяем, например, принципы права, используемые в правотворческой, правореализующей, интерпретационной, правосистематизирующей практиках.

В зависимости от способов их внешнего выражения в тех или иных формально-юридических источниках мы разграничиваем принципы, закрепленные в международных нормативных правовых актах, конвенциях и договорах, конституциях и конституционных законах, обычных законах и даже подзаконных актах. В зависимости от того, составляют ли принципы права основу системы в целом либо отдельных ее нормативно-правовых общностей(институтов права, отраслей права и т.п.), мы подразделяем их на следующие группы: а) исходные начала, отражающие природу отдельных институтов права (для института государственной гражданской службы характерны принципы равного доступа к службе, профессионализма и др.); б) нормативно-руководящие положения; они характерны для двух и более институтов права (например, принцип гарантированности оплаты труда действует в основном в институтах заработной платы, трудового договора и материальной ответственности в трудовом праве России), но не достигли еще уровня отраслевых и подотраслевых принципов права;в) принципы подотраслей права (например, в основе избирательного права, которое является подотраслью государственного права, во многих странах лежат принципы всеобщего, равного и прямого избирательного права при свободном волеизъявлении и тайном голосовании);г) отраслевые принципы права¹ Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. Ст. 2491.

.д) межотраслевые нормативно-руководящие начала, выражающие общие фундаментальные положения двух и более отраслей права (например, принцип состязательности характерен для конституционного, гражданского, административного и уголовного процессов); е) общие для каждой национальной правовой системы (французской, китайской) принципы права, которые действуют в подавляющем большинстве отраслей права и распространяют свою юридическую силу на основные разновидности юридической практики (например, правотворчество, толкование, реализацию права, судебную практику);ж) принципы, отражающие особенности той или иной правовой семьи (феодальной или буржуазной, романо-германской или англо-саксонской, мусульманской или др.). Например, в странах, где действует мусульманская правовая семья, характерны принципы верховенства шариата, равенства только правоверных;з) принципы международного права в свою очередь разграничиваются на принципы отдельных институтов и отраслей права, межотраслевые и общие принципы международного права. К последним можно отнести, например, принципы неприменения силы и угрозы силой, сотрудничества, невмешательства во внутренние дела, добросовестного выполнения обязательств.В системе фундаментальных положений, регулирующих международные отношения, в качестве самостоятельной группы, по-видимому, можно выделить принципы отдельных сообществ. Так, в Европейском Союзе действуют такие общие принципы права, как верховенства права сообщества над национальным правом, юридической безопасности (определенности), равенства и др.

Существенную роль в жизнедеятельности всех стран должны играть принципы права, признанные подавляющим большинством государств - так называемые «общепризнанные принципы международного права», которые можно отнести к всеобщим, универсальным, исходным нормативно-руководящим началам, имеющим глобальное воздействие на многие сферы общественной жизни подавляющего большинства стран мира.

ГЛАВА 2. ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

2.1 Понятие и виды источников

Право как сложное социальное явление, помимо своей внутренней структуры, имеет определенные формы внешнего выражения. Под внешней формой права понимаются юридические источники, формально закрепляющие правовые предписания, адресованные участникам правоотношений. Однако помимо формальных (юридических) источников право имеет и другие истоки его формирования, то есть систему факторов, характеризующих его содержание и формы выражения. Источник - это основные начала, исходные положения. Обычно различают источники права в широком и узком смысле слова. В учебной литературе есть и другие классификации источников права: в материальном, в идеологическом и формально-юридическом смысле. В научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально-юридических источников, есть еще источники права.

Существующие различные расхождения в трактовке понятия "источник права" объясняются различными подходами к правопониманию (социальной природы и сущности права). Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то обычно под источниками права понимают волю законодателя, то есть правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе источниками права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым должно следовать положительное (законодательное) право. Термин "источник права" может иметь несколько значений. В смысле технического термина под источником права понимаются способы выражения юридических норм, действующих в каждом обществе. Это нормотворческая деятельность государства и уполномоченных им организаций, а в отдельных случаях - всего народа (референдум), результатом которой является создание правовых норм. В нормативных юридических актах выражается воля законодателя, и содержащиеся в них правовые предписания носят общеобязательный характер. С другой стороны, под источниками права могут быть поняты и средства познания самого права, то есть то, откуда мы черпаем наши знания о праве (например, исторические памятники права, свод обычаев, тексты законов, юридическая практикант и т.д.).

Таким образом, под источником права в юридическом смысле следует понимать внешнюю форму выражения правовых норм, через которую ее нормативное содержание получает формальную определенность и общеобязательность. В современных государствах основными источниками официального выражения и закрепления норм позитивного права являются:

1. Законы и иные нормативно-правовые акты, принимаемые компетентными органами государственной власти и управления или всенародным голосованием (референдумом).

2. Общепризнанные принципы и нормы международного права.

3. Юридический прецедент (судебный и административный).

4. Религиозные источники (священные писания, книги, трактаты).

5. Правовой обычай.

6. Нормативный правовой договор.

7.Доктрина, или юридическая наука.

Чаще всего правовые нормы содержатся в государственных правовых актах. Нормативный правовой акт является наиболее распространенным и основным источником права, в котором содержатся нормы права, установленные или признанные государством. Как основной источник права нормативно-правовой акт относится к романо-германской правовой системе. Нормативно-правовой акт - это официальный письменный документ, создаваемый в результате нормотворческой деятельности органов государственной власти и управления или всенародным волеизъявлением (референдумом), в котором содержатся нормы права. Нормативно-правовой акт характеризуется следующими основными признаками.

Во-первых, он имеет государственно-властный характер, так как исходит от государства. Нормативно-правовой акт создается в результате нормотворческой деятельности органов государства. Государство в лице компетентных органов обеспечивает реализацию правовых предписаний, содержащихся в нормативно правовых актах. Государство также осуществляет принудительное воздействие на субъектов правоотношений, нарушающих установленные правовые предписания. Нормативно-правовой акт является односторонним актом выражения государственной воли и этим отличается от нормативных договоров и судебных прецедентов.

Во-вторых, нормативно-правовой акт принимается с соблюдением определенной процедуры. Так, например, Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации устанавливает порядок внесения законопроектов и их рассмотрение в Государственной Думе. Статья 116 этого Регламента закрепляет положение, что "рассмотрение законопроектов Государственной Думой осуществляется в трех чтениях". Принятый федеральный закон направляется на рассмотрение Совета Федерации. Одобренный Советом Федерации федеральный закон подписывает Президент Российской Федерации и обнародует его.

В-третьих, нормативно-правовой акт имеет заранее установленную юридическую силу и занимает определенное место в иерархии системы законодательства. Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты. Высшей юридической силой обладают законы государства по отношению к подзаконным нормативным правовым актам.

Общепризнанные принципы и нормы международного права имеют приоритет перед законами или иными источниками внутригосударственного права. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы Конституция Российской Федерации: [принята 12.12.1993] // Российская газета. - 1993. - 25 декабря; Собрание законодательства Российской Федерации. - 2014. - №31. -ст.15. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Данное положение Конституции РФ предусматривает прямое действие норм международного права в случае их противоречия нормам национального права. Так, статья 69 Основного Закона закрепляет, что "Российская Федерация гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации". Правовыми последствиями провозглашения приоритета международного права перед национальным законодательством является, во-первых, то, что правоприменительные органы, в том числе Конституционный Суд Российской Федерации и суды общей юрисдикции, в пределах их компетенции вправе и обязаны применять нормы международного права при рассмотрении конкретных дел в случаях, определенных законодательством. С другой стороны, физические и юридические лица на основе данного конституционного положения имеют право обратиться к нормам международного права в целях защиты своих прав. Конституционный Суд РФ, рассматривая конкретные дела, весьма часто обосновывает свои решения ссылками на общепризнанные принципы и нормы международного права, относящиеся к правам и свободам человека и гражданина.

Юридический прецедент создается в тех случаях, когда в силу неопределенности или противоречивости нормативных предписаний суд создает новые нормы права вследствие обнаруженных пробелов в праве при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта. Различают судебный и административный прецеденты. В настоящее время правовой прецедент является одним из основных источников права там, где действует англосаксонская правовая система (в Англии и США, Канаде, Австралии, Индии), и имеет место в тех случаях, когда общеобязательная сила придается решениям суда по конкретному делу и такое решение становится общеобязательным для других аналогичных дел. В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и оно впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Если существует прецедент, то судебная практика может выработать нормы права. Принцип прецедента означает, что суд руководствуется накопленной практикой. Акты судебной практики обобщаются высшими судебными органами. И они же дают разъяснения по ним. Высшие органы судебной власти создают в пределах своей компетенции новые правовые нормы с целью руководящего разъяснения применения законодательства по вопросам, возникающим при практическом разрешении юридических дел или же при противоречии нормативных актов конституции государства, общепризнанным принципам и нормам международного права. Нормотворческая деятельность судебной власти основана на конституционных принципах и ее полномочиях, закрепленных в законодательстве. Прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям. Следовательно, эти нормы могут полнее отражать регулируемые ими общественные отношения, чем абстрактные нормы закона.

Священные религиозные книги (Талмуд, Библия, Коран) являются одним из древних источников права, сохраняющих свое значение в традиционалистских правовых системах. В них содержатся религиозные нормы, которые признаются государством в качестве общеобязательных. В настоящее время религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, что является отличительной особенностью данной правовой системы. Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране - собрании изречений пророка Мухаммеда, ниспосланных ему Аллахом. Юридические положения Корана мы находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их правовыми строфами). Вторым по значимости источником мусульманского права является Сунна - сборник преданий о пророке Мухаммеде, его действиях и высказываниях. Третьим источником мусульманского права считается иджма (или единое соглашение мусульманского общества), которая используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Четвертый источник - кияс, или суждение по аналогии. Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне.

Правовой (юридический) обычай - один из наиболее древних источников позитивного права. Он был распространен в эпоху Древнего мира и Средневековья (Законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Законы Ману, Салическая правда и т.д.). Юридический обычай - это исторически сложившееся, укоренившееся в результате постоянного и единообразного применения правило поведения и благодаря этому ставшее устойчивой нормой поведения, санкционированное затем государством. Правовой обычай - это такое правило поведения, в котором содержится отсылка к законодательству. Однако в современных условиях роль правового обычая как источника права невелика, и он сохраняет свою значимость лишь в тех случаях, когда закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу правового регулирования. Не каждый обычай выступает в качестве источника права. Источником права является только правовой обычай. В чем же заключается отличие правового обычая от простого обычая, не имеющего юридического значения? Правовым обычай становится тогда, когда в законодательстве государства содержится ссылка на него и государство придает ему обязательную юридическую силу. Поэтому отличительная особенность правового обычая заключается в том, что он санкционирован государством и ему присущи те же признаки, что и правовой норме. То есть правило поведения, заключенное в юридическом обычае, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивает внешнюю свободу других лиц Степаненко Ю. В. Правоохранительная деятельность: эволюция теоретических взглядов // Современный юрист. 2013. - С. 53.

Договоры нормативно-правового содержания. Нормативный правовой договор как источник права признается во всех правовых системах. В развитом гражданском обществе он становится едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов. Нормативные договоры не только устанавливают права и обязанности участников правоотношений, но и могут быть направлены на установление общеобязательных правил поведения, адресованных субъектам права на неопределенное время. Нормативный договор очень развит в области международных отношений. Международный договор - это соглашение между государствами, устанавливающее общее правило поведения в виде взаимных прав и обязанностей. Во внутригосударственном праве нормативные договоры как источник права имеют место в конституционном, гражданском, трудовом праве. В конституционном праве - договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов в составе Российской Федерации. В трудовом праве значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Коллективный договор - это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками предприятия, учреждения, организации. В гражданском праве - это договоры купли-продажи, аренды, найма жилого помещения, подряда, перевозки и т.д., которые устанавливают взаимные юридические права и обязанности между субъектами гражданских правоотношений. Нормативно-правовой договор характеризуется следующими основными признаками: - содержит нормы общего характера; - добровольность заключения, то есть свободное волеизъявление сторон; - равенство сторон как партнеров; - согласие сторон по всем существенным аспектам договора; - эквивалентный, чаще всего возмездный, характер; - взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; - законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.Степаненко Ю. В. Правоохранительная деятельность: эволюция теоретических взглядов // Современный юрист. 2013. - С. 3

Доктрина, или юридическая наука, - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период Средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX веке российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. (в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы).

2.2 Общая характеристика правовой доктрины как источника права

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учёными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке. В российской юридической науке существуют различные подходы к пониманию правовой доктрины. В этимологии (науке о происхождении слова) выделяются две версии об истоках слова «доктрина». Одни филологи происхождение понятия «доктрина» связывают с заимствованием в XIX в. русским языком из латинского слова «doctrina» -учение, основное положение, произошедшее от глагола «docere» -- учить. Этимологический анализ слова «доктрина» позволяет выделить два смысловых значения: а) доктрины как учения, текста; б) доктрины как совокупности идей, разделяемых учёными -- доками, толковыми людьми. Применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный учёным-юристом) и идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов.

В философском значении доктрина представляет собой учение, научную или философскую теорию.

Таким образом, большинством учёных доктрина характеризуется как система представлений, взглядов, принципов о природе, обществе и человеке.

По моему мнению, правовая доктрина может рассматриваться в трех значениях. правовая доктрина представляет собой юридическую науку в целом или отдельные области знания о праве. В данном значении правовая доктрина есть совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях (нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве и т.п.). правовая доктрина может пониматься как отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке. В этом смысле правовой доктриной являются воззрения мыслителей, как прошлого, так и современности о праве.

2.3 Правовая доктрина как источник права в англосаксонском праве

Английское право возникло в V -- VI вв. на севере и северо-востоке Британских островов в связи с Великим переселением народов. Своеобразие английской правовой доктрины как источника права проявляется в следующем. Во-первых, мышление английских юристов отличается казуистичностью, стремлением разрешить конкретные жизненные ситуации. По сути, большинство произведений по праву Англии представляет собой собрание судебных тяжб с изложением фактических обстоятельств и способов решения дела. Известная доктрина прецедента и техника различий появились благодаря учёным лишь в XIX веке^.. Английские правоведы Баклэнд и Макнэер, сравнивая английское и римское право, замечают: «Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений. Их метод -- активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям Создателями правовой доктрины в Англии выступали практикующие юристы, как правило, судьи.

Доктрина в Англии носит утилитарный характер и призвана удовлетворять потребности человека и общества при разрешении юридических казусов Иванов А.А. Теория государства и права. М.: Юнити, 2009. - 415 с.. В своей основе произведения английских юристов имеют учения о праве -- теории автономии, свободы личности от государства, приоритет естественных прав над общественными интересами. Прагматизм английско-правовой доктрины, слабость университетских и научных традиций в формировании права ставят под сомнение существование правовой доктрины в Англии как самостоятельного феномена.

2.4 Правовая доктрина мусульманской системы прав

Корни мусульманской правовой семьи, распространённой в более 50 государствах мира и объединяющей приблизительно миллиард верующих, восходят к периоду формирования самой молодой из мировых религий -- исламу в VI -- VII вв. н.э. на территории Аравийского полуостроваГогин А.А., Липинский Д.А., Малько А.В. и др. Теория государства и права: учебник для вузов. - "Проспект", 2016. -320 с.. Самобытность и уникальность мусульманского права и юридической доктрины обусловлена историей исламских духовных и нравственных идей и ценностей. История арабской государственности подчинена универсальной закономерности -- формирование единого социально-культурного и политического объединения людей связано с зарождением общих религиозных представлений и культов (христианство в Римской империи, иудаизм в Израиле, православие в Киевской Руси).В структуре Корна выделяется 114 сур (вероятно, «откровений») и 6000 стихов (аятов А. Али-заде ,Исламский энциклопедический словарь 2007 г.). По своему содержанию и природе в Коран входят религиозные, нравственные, культовые правила, а также нормы права. Собственно правовыми в Коране выступают не более двухсот стихов. Так, Рене Давид отмечает: «Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные строфы» (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25). Кроме того, в тексте Корна юристы и богословы вскрыли около 225 противоречий.

В силу противоречивости и недостаточности предписаний Корана для упорядочения жизни мусульманского общества появилась потребность в создании необходимых правил поведения, опиравшихся на религиозный авторитет пророка. Данные правила стали сподвижниками и последователями пророка, богословами и юристами собираться в сунны -- предания (обычая, традиции), которые отражали слова и поступки пророка и его сподвижников. «В настоящее время нам доступно огромное количество собраний хадисов (рассказов о поступках пророка), однако, главные из них шесть собраний, составленных известными авторами в X веке: Сахим (истинные) Бухари, Сахим Муслим, Сунан (сборник хадисов) Абу Дауд, Сунан Тиршизи, Сунан Хасан и Сунан Ибн Шадма». Сунна по своему юридическому действия близка к правовому обычаю, поскольку реализация хадисов представляет повторение (воспроизведение) поступков пророка и его сподвижников как идеальной нормы.

Мышление мусульманских юристов, создаваемые ими нормы права и юридические конструкции имеют источник в религии -- исламе, по содержанию должны основываться на предписаниях Корана и сунны. Поэтому мусульманская правовая доктрина целью права признаёт создание условий для духовного, нравственного совершенствования личности мусульманина, соблюдения им религиозно-правовых норм и создания в мирской земной жизни подобия райской, загробной жизни. применение мусульманского права и доктрины подчиняется принципу религиозности. Мусульманское право обязательно только для верующих мусульман, тогда как немусульмане не обязаны следовать предписаниям ислама, даже проживая на территории исламских государств. Мусульманское правоведение отличается приверженностью традиции, порядку жизни предков, преклонением перед древними священными текстами, и в то же время юристы не пренебрегают скрытой возможностью -- гибкостью доктрины, её возможностью приспосабливаться к новым социальным отношениям.

Своеобразие исламского правоведения выражается в существовании доктринально допустимых и соответствующих религии способов обхода буквы закона, хитростей и уловок -- стратагем и хийала.

В мусульманских странах допускается существование разных и противоположных школ права -- мазхабов, один из которых волен выбирать верующий, а глава государства устанавливать как обязательный. При этом мусульманская юридическая доктрина разработала теорию соотношения различных учений, устранения противоречий между учёными и классификацию муджтахидов, а также правила применения источников права.

Причинами признания правой доктрины в качестве источника права в Риме, Англии и мусульманских государствах выступают: потребность в обеспечении процессов создания и функционирования права, упорядочении общественных отношений на основе единых духовно-нравственных начал, формируемых правовой доктриной и корпорацией юристов; необходимость согласования общих, типичных норм права с неповторимыми жизненными ситуациями; противоречивость, неопределённость, пробельность позитивного права или религиозных текстов; формализм, обрядовый характер формирования и действия права, своеобразный и расходящийся с народным языком язык права обусловливали возникновение особой корпорации правоведов, снимавших противоречие между абстрактным и формальным правом и реальными юридическими спорами; разрозненность и недоступность обычаев, законов и религиозных преданий требовали их письменного и единообразного закрепления, что и было проделано учёными-юристами Пиголкин А.С. Теория государства и права. Учебник. М.: Юрайт, 2008. - 415 с..

2.5 Правовая доктрина романо-германской правовой системы

Романо-германская правовая доктрина действует в рамках романо-германской правовой семьи, или семьи континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили начиная с XII в, на базе кодификаций императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Романо-германская правовая семья является результатом рецепции римского права и в первой доктринальной стадии были исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п Радько Т.Н., Лазарев В.В., Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник для бакалавров - "Проспект", 2016. -213 с.. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Начиная с XIX в. основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти практически незначительны.

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридически сила, выражающаяся как в соответствии конституции законов подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В романо-германской правовой семье доктрина составляет достаточно активно действующий источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежали контролю с точки зрения их соответствие закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», закрепленным в преамбуле французской Конституции. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что в годы национал-социализма указанная доктрина способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.

Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона Степаненко Ю. В. Правоохранительная деятельность: эволюция теоретических взглядов // Современный юрист. 2013. - 80 с.. Сегодня все более и более, например, во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, к отрицанию того, что толкование заключается исключительно в отыскании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немецкий стили явно сближаются.

Своеобразно положение обычая в системе источников права романо-германской семьи. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограничена, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике права романо-германской семьи. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

Сравнительный анализ исторического пути правовой доктрины в Риме, Англии и мусульманской правовой семье позволяет сформулировать общие закономерности возникновения правовой доктрины, причины признания её источником права, а также формы приобретения учениями о праве свойства юридической обязательности.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Изучение сути правовой доктрины является важным как в теоретическом, так и практическом смысле. Правовая доктрина выступает определяющим направлением правовой политики государства как в правовой, так и политической сферах жизнедеятельности общества. Создание современной общей теории источников права на новых началах невозможна без определения места и роли в ней правовой доктрины.

Правовая доктрина играет значительную роль в создании государства, формировании современной системы национального законодательства, правоприменительной деятельности. Научно обоснованные выводы, рекомендации, предложения составляют основу общегосударственных программ и концепций. Анализ теоретических и практических вопросов, касающихся правовой доктрины как источника права позволили сделать следующие выводы.

Исследование основных исторических и теоретико-правовых аспектов становления и развития правовой доктрины как источника права дал основания считать, что роль доктрины обусловлена особенностями исторического пути государства, формой правления, политическим режимом, господствующим типом правопонимания, религиозными и культурными факторами, современным положением системы форм и источников права, а также принадлежности страны к определенной правовой семье.

История развития правовых систем мира свидетельствует, что правовая доктрина как источник права может применяться в случаях: - пробелов в позитивном праве, поскольку именно правовые идеи является фундаментом права, его основой и имеют большое значение для процесса толкования права; - разработки законопроектов и их принятия; - воплощения положений правовой доктрины в решениях конституционных судов; - обоснование на основании правовой доктрины судебного или административного решения (например, употребляя формулу «в соответствии с господствующей в научной литературе мысли»).