Роль высших судебных органов России в преодолении пробелов в праве

Размещено на http://www.allbest.ru//

ПЕРМСКИЙ ФИЛИАЛ ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО АВТОНОМНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Вечерне-заочный факультет экономики и управления

Зиминова Маргарита Петровна

Роль высших судебных органов России в преодолении пробелов в праве

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01 Юриспруденция

образовательная программа «Юриспруденция»

Введение

Законодательство Российской Федерации на всём протяжении своего развития постоянно меняется, реформируется и дополняется. Это обусловлено динамикой общественных отношений, появлением новых технологий, развитием экономики и другими факторами. Одной из проблем, способной воспрепятствовать полноценному регулированию общественных отношений и применению законодательства, является наличие пробелов в праве РФ.

Необходимо отметить, что в России достаточно часто принимаются различные дополнения и поправки к действующим нормативным правовым актам, вносятся изменения. Но, к сожалению, несмотря на все приложенные усилия законодателя, до конца не удается урегулировать все аспекты общественной жизни.

В этой ситуации высшие судебные органы, такие как Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ приходят на помощь законодателю. Своими решениями они вносят ясность во многие неурегулированные нормами права и коллизионные ситуации, возникающие на практике. Работа этих судебных органов по преодолению пробелов в законодательстве настолько важна, что не будь её - многие важные вопросы оставались бы нерешенными. При выявлении спорных ситуаций, которые являются «пробельными» в законодательстве, но, тем не менее, требуют урегулирования, правоприменительные органы часто попадали бы в безвыходную или тупиковую ситуацию, от которой впоследствии страдали граждане, а также их права и свободы.

Здесь следует обозначить, что преодоление пробелов в праве не связано лишь с деятельностью судебных органов, а осуществляется и другими правоприменительными органами. Однако в рамках настоящей работы акцент сделан на преодолении пробелов в праве высшими судебными органами, в силу особой важности этой деятельности.

Известно, что одним из главных принципов построения правового государства - это главенство закона во всех сферах жизнедеятельности. Это служит одним из показателей актуальности проблемы пробелов в праве и необходимости их преодоления.

Надо признать, что проблема пробелов в праве и её значение для правоприменительной практики в общетеоретическом плане изучена глубоко. Здесь нельзя не назвать труды таких авторитетных ученых, как В.В. Лазарев, Н.И. Матузов, А.В. Малько, Т.Н. Радько, М.Н. Марченко, С.В. Липень, и некоторых других. И, тем не менее, разбор научной литературы и практических источников по теме, заявленной в настоящей работе, заставляет констатировать, что до сих пор проблема пробелов в праве является актуальной и представляет ценность не только для науки теории права, но и для практической деятельности. Ведь на практике конкретные индивиды, граждане, суды сталкиваются с ситуацией, когда есть спор и его необходимо разрешить в соответствии с правом, но необходимой нормы для этого нет. Это лишний раз подтверждает практическую значимость заявленной темы настоящей работы.

Объект исследования - пробелы в праве и отношения, непосредственно с ними связанные (с одной стороны недоурегулированные, с другой - возникающие в связи с необходимостью преодоления пробелов, в том числе, с участием высших судебных органов).

Предмет исследования - нормы права, регламентирующие вопросы преодоления пробелов в праве, правореализационная практика, а также опубликованные научные работы по теме исследования.

Цели и задачи данной работы. Целью настоящей работы является комплексное исследование некоторых теоретических и практических проблем при выявлении пробелов в праве высшими судебными органами РФ.

Исходя из цели работы, были поставлены следующие задачи:

Охарактеризовать пробелы в праве;

Дать классификацию пробелов в праве;

Выявить причины происхождения пробелов в праве;

Раскрыть способы преодоления пробелов в праве, путем применения аналогии права и аналогии закона;

Рассмотреть характеристику актов Конституционного Суда РФ и их роль в преодолении пробелов в праве;

Проанализировать деятельность Пленума Верховного Суда РФ по преодолению пробелов в праве;

Изучить роль Высшего Арбитражного Суда РФ в преодолении пробелов в праве до 2014 года;

Определение проблем, возникающих в рассматриваемой сфере и предложение возможных путей их решения.

При написании настоящей работы использованы общие приемы логического метода познания (анализ, синтез, индукция, дедукция). В частности, анализ действующего законодательства позволяет выявить некоторые пробелы в праве. Использование метода синтеза в исследовании пробелов в праве дает возможность объединить их в виды по различным основаниям. Применение индукции при анализе отдельных пробелов в праве позволяет судить о качестве законодательства в целом с точки зрения его совершенства. Метод дедукции помогает распознать пробелы в праве при изучении действующего законодательства и регулируемых им общественных отношений. судебный пробел право

Особое значение придается специальным правовым методам исследования. Прежде всего, это относится к сравнительно-правовому и формально - юридическому методам. Также в исследовании следует использовать системно - структурный подход в оценке рассматриваемых явлений.

Задачи выпускной квалификационной работы обуславливают её структуру. Первая глава будет включать в себя рассмотрение юридической природы пробелов в праве, их понятие, классификацию и причины возникновения. Во второй главе будут проанализированы аналогия права и аналогия закона, как способы преодоления пробелов в праве. Третья глава будет посвящена деятельности высших судебных органов по преодолению пробелов в праве. Общий объем работы, без приложений, составляет 64 страницы. При написании работы был использован 61 источник, включая нормативные правовые акты и электронные ресурсы.

Глава 1. Понятие, виды и причины происхождения пробелов в праве Российской Федерации

1.1 Понятие пробела в праве

Начать данную работу необходимо с разбора терминологии и для этого необходимо привести различные мнения ученых-правоведов.

По мнению А.С. Пиголкина пробел в праве это «случай, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью» [Пиголкин, 1970, с. 50].

Другой известный правовед Т.Н. Радько находит пробел в праве, как «…отсутствие (полное или частичное) правовой нормы, необходимой для урегулирования конкретной жизненной ситуации, требующей правового разрешения» [Радько, 2014, с. 248].

Жинкин С.А. понимает под пробелом «…отсутствие конкретной правовой нормы, регламентирующей отношения, входящие в предмет правового регулирования» [Жинкин, 2018, с. 164].

Если рассматривать все эти суждения в совокупности, то получается, что под пробелом в праве необходимо понимать конкретную жизненную ситуацию, для урегулирования которой отсутствует соответствующая норма права, и на основании которой необходимо вынести юридически значимое решение.

Матузов Н.И. и Малько А.В. считают, что под пробелом в праве стоит понимать «...отсутствие в законодательстве нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай» [Матузов, Малько, 2013, с. 335].

При этом авторы не раскрывают понятия «нужной нормы» и становится не ясно: отсутствует норма, которая является «нужной» и соответственно имеет место пробел в праве, или же отсутствующую норму нельзя считать «нужной», и тогда мы не можем говорить о действительно существующем пробеле в праве. Представляется, что критерий «нужности» (если так можно выразиться), является субъективным и должен быть описан какими-то конкретными средствами и тогда «нужность» нормы будет определена детально.

Более конкретного мнения о пробеле в праве придерживаются преподаватели НИУ ВШЭ-Пермь: Е.С. Дерябина и Е.С. Третьякова. Они предлагают рассматривать данный термин, как «отсутствие в действующей системе прав норм, необходимость которых обусловлена потребностями развития общества и регулирования отношений» [Дерябина, Третьякова, 2017, с. 118]

Данное высказывание интересно тем, что «нужную норму» они конкретизируют и связывают с «потребностями развития общества и регулирования отношений». Соответственно, можно сказать, что авторы видят пробелы в праве, как недостаточное урегулирование правом некоторых аспектов общественной жизни ввиду развития общества.

С появлением пробелов в праве вследствие прогресса общества и возникновения новых общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, но не урегулированных правом, более-менее, все понятно, но в праве есть пробелы, уже существующие достаточно продолжительное время и требующие разрешения. Речь идет о пробелах в праве, которые не связаны с динамикой общественных отношений, а существуют в том или ином нормативном правовом акте с момента его появления, например, вследствие ошибок, допущенных законодателем.

Таким примером может послужить, ст. 152 ГК РФ «Защита чести, достоинства и деловой репутации», которая появилась еще в первой редакции Гражданского кодекса РФ в 1994 г. По своей сути, честь и достоинство - это то, что принадлежит гражданину с рождения и не может отчуждаться другим людям. Каждый из нас имеет на это право. Но что мы понимаем под данными понятиями? Что такое честь человека, его достоинство? В Гражданском кодексе РФ ничего об этом не сказано.

Под честью в толковом словаре русского языка Т.Ф. Ефремовой следует понимать: «Моральное, профессиональное, социальное достоинство, вызывающее уважение к самому себе или со стороны окружающих» [Ефремова, 2000, с. 983]. А достоинство человека понимается, как «…уважение к себе, сознанию своих прав, своей значимости, независимости взглядов, суждений» [Ефремова, 2000, с. 418].

В толковом словаре С.И. Ожегова термин «честь» трактуется: «Хорошая, незапятнанная репутация, доброе имя» [Ожегов, 1991, с. 880]. В то же время под достоинством понимается «…совокупность высоких моральных качеств, а также уважение этих качеств в самом себе» [Ожегов, 1991, с.180]

Таким образом, размытость понятий чести и достоинства очевидна и требует уточнения. По своей сути честь и достоинство - это положительные оценки характеристики гражданина обществом и государством, и термин «достоинство» следует понимать, как часть понятия «честь». Следовательно, честь и достоинство - с одной стороны, это уважение человека к самому себе, а с другой - признание своей личности значимой и нужной для общества.

Проблема пробелов в праве активно поднималась и обсуждалась в отечественной теории права в XX веке, а именно в 60 - 70-е гг. В те времена были затронуты следующие вопросы по данной тематике: понятие и причины происхождения пробелов в праве, их правовая природа.

Советский правовед П.Е. Недбайло в своей монографии про пробел в праве писал следующее: «…пробел в содержании действующего права в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия» [Недбайло, 1960, с. 454].

Он считал, что «неурегулированный правовыми нормами случай попадает под общие принципы права, но конкретной нормы для его разрешения в законодательстве нет или она имеется, но такая, которая страдает существенной неполнотой, и устранить которую не представляется возможным путем толкования» [Недбайло, 1960, с. 456].

С ним соглашаются другие правоведы В.И. Леушин и В.Д. Перевалов. По их мнению, «…отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношений, входящих в сферу правового регулирования, - это есть пробел в законодательстве» [Корельский, Перевалов, 1997, с. 390], при этом «сферу правового регулирования» не раскрывают.

Стоит признать, что наша с вами жизнь несоизмеримо разнообразней, богаче и насыщенней, чем правовые нормы, регламентирующие только определенный порядок поведения.

К примеру, в 1979 г. на территории СССР в г. Вильнюс было совершено первое преступление с использованием компьютера [Бессонов С.А., 2013]. Почтовый работник на протяжении двух лет с помощью «новейшего» на тот момент компьютера совершал хищения денег. Данный случай стал показательным примером того, что в нашей стране появился новый вид преступности. Однако никакой ответственности за совершение этих преступлений не было установлено.

Интересно и то, что начиная с начала 90-х. гг. предпринимались попытки изменить действующее законодательство в части информационной безопасности, но они не были реализованы достаточно быстро. Возможно, законодатель в то время не придавал этому особого значения. Но, тем не менее, в 1991 г., с банковских счетов во Внешэкономбанке СССР были похищены порядка 125,5 тыс. долларов США с использованием ЭВМ [Бессонов С.А., 2013].

В уголовном законодательстве преступлением может быть признано только-то деяние, которое прямо указано в УК РФ и за него предусмотрена уголовная ответственность. А если такого нет, то действует принцип «не запрещенное законом дозволено». Пробел в праве был восполнен в 1996 году с принятием Главы 28 Уголовного кодекса РФ «Преступления в сфере компьютерной информации» и с тех пор в нашей стране установлена ответственность за совершение компьютерных преступлений.

Приведенный пример показывает, как с прогрессивным развитием общества в праве должны закрепляться и новые нормы, регулирующие отношения, которых ранее не существовало.

Анализ различных точек зрения правоведов относительно понятия пробела в праве, позволяет сделать вывод, что их высказывания имеют схожие черты, а именно - под пробелом в праве следует понимать полное или частичное отсутствие норм права, то есть существует своеобразная «дыра» в содержании действующего права, касательно общественных отношений, находящихся в сфере нормативно-правового воздействия. Фактически, это является констатацией факта того, что полностью или частично отсутствует правовое регулирования конкретных общественных отношений. И с этим нельзя не согласиться.

Большинство авторов также признает необходимость правового регулирования «пробельных» неурегулированных правом общественных отношений. Эта необходимость обусловлена различными причинами: «потребностями развития общества и общественных отношений», «общими принципами права, которые охватывают неурегулированный правовыми нормами случай», «сферой правового регулирования, в которую входит пробел» и другими причинами.

Обобщая все вышеизложенное, следует заметить, что в теории права сформировалось усредненное мнение, в котором под пробелом в праве следует понимать отсутствие нормативного правового регулирования общественных отношений, входящих в сферу регулирования права, и которое требуется в силу потребностей развития общества. При этом сфера регулирования права представляет собой совокупность тех общественных отношений, которые охватываются предметом какой-либо отрасли права (гражданского, уголовного, административного, трудового, семейного, жилищного, земельного права и др.). Сформулированное определение пробела в праве будет исходным в рамках настоящей работы.

1.2 Виды пробелов в праве

Пробелы в праве могут быть классифицированы по различным основаниям на различные виды. Их делят на действительные (реальные) и мнимые, первоначальные и последующие, простительные и непростительные, полные или частичные и некоторые другие.

Действительный пробел - это реально существующий пробел в праве, который представляет собой отсутствие нормативного правового регулирования общественных отношений, входящих в сферу регулирования права, и которое требуется в силу потребностей развития общества.

В Российской Федерации до сегодняшнего дня до сих пор не урегулирован рынок вейпов Вейп - это электронное устройство, создающее высокодисперсный аэрозоль (пар), предназначенный для вдыхания, но не имеющий в своем составе никотиносодержащих веществ. и электронных сигарет. Обычные табачные изделия регулируются федеральным законодательством и относятся к подакцизным товарам, которые регулирует Налоговый Кодекс РФ. В случае с электронными сигаретами всё сложнее, т.к. они не содержат никотиносодержащих веществ, и их оборот в нашей стране законодательно никак не регулируется, их продажа, и потребление не ограничены. Именно этой «правовой лазейкой» пользуются подростки, которые чаще всего и покупают данный вид товара. В отличие от запрета на использование обычных сигарет в общественных местах, вейпы такого запрета не имеют, а значит, их можно использовать в кафе и ресторанах, на остановках, возле подъездов, в образовательных и медицинских учреждениях, зданиях органов власти, на спортивных и культурных объектах.

Минпромторг РФ разработал законопроект «О государственном регулировании оборота никотиносодержащей продукции и устройств, предназначенных для потребления никотина способами, отличными от курения табака», который на данный момент находится на стадии обсуждения.

Тем временем, Правительство РФ предложило не создавать отдельного регулирования для рынка электронных сигарет, а подвести его под регулирование действующего законодательства, в частности основного для табачной отрасли Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака». Но, можно предположить, что регулирование рынка электронных сигарет в соответствии с действующим законодательством табачной отрасли вызовет немалые споры, т.к. пагубного влияния на организм вейпов до сих пор не доказано, а значит необходимо доказать их вредное влияние на организм, прежде чем ставить на один уровень с обычными сигаретами.

Мнимый пробел - это ошибочное мнение о наличии действительного пробела.

Например, в интернете существуют пользователи (так называемые блоггеры), создающие контент для определенного круга людей и распространяющие его. Темы могут быть совершенно разные, например, недовольство нынешней властью, публичное унижение конкретных личностей, материалы на грани дозволенного с точки зрения моральных, нравственных, духовных воззрений некоторых людей. Этот контент читают и смотрят многие люди, в том числе дети и подростки, имеющие несформированную психическую систему. Несомненно, подобного рода контент оказывает отрицательное влияние на них. И возникает вопрос - в достаточной ли степени публикация и распространение этих материалов контролируется государством на законодательном уровне? Нужны ли дополнительные ограничительные меры и запреты? Следовательно, имеет ли место действительный пробел в праве, либо мы говорим о мнимом пробеле в праве, существующем в сознании отдельных «консервативных» граждан?

Также к мнимому пробелу в праве можно отнести ситуации, когда законодатель сознательно не регулирует какие-либо общественные отношения, намеренно выводя их за сферу правового регулирования, или предоставляет решение тех или иных вопросов правоприменительным органам. В последнем случае это касается, в частности оценочных понятий, не раскрытых правотворческими органами, но конкретизируемых субъектами правоприменительной деятельности в процессе применения права. Зачастую оценочные понятия ошибочно относят к пробелам в праве, но они таковыми не являются.

Например, в Трудовом Кодексе РФ употребляются такие оценочные понятия как: «иные случаи» (ст. 4 ТК РФ); «другие обстоятельства» (ст. 64 и 250 ТК РФ); «невозможность продолжения работы» (ст. 80 ТК РФ); «непредвиденные обстоятельства» (ст. 99 ТК РФ); «исключительные случаи» (ст. ст. 124, 178 ТК РФ); «семейные обстоятельства» (ст. 128 ТК РФ) и т.д. Сущность оценочного понятия заключается в том, что правотворческие органы намеренно предоставляют органу, применяющему нормы права, возможность свободной оценки ситуации с учетом конкретных обстоятельств дела. Здесь нет действительного пробела в праве - передавая решение конкретного вопроса на усмотрение правоприменителя, правотворческий орган таким способом и выражает свою волю.

Присутствие в текстах нормативных правовых актов оценочных понятий неизбежно. Однако это не свидетельствует о наличии пробелов в праве, поскольку не всегда, в принципе, можно дать юридическое определение того или иного явления. Например, невозможно вкладывать один смысл в часто употребляемое в Трудовом Кодексе РФ понятие «уважительные причины» (ст. ст. 81, 121, 128, 207, 249, 348.12, 386, 387, 389, 390, 392 ТК РФ). Если вступление в брак является уважительной причиной для предоставления работнику отпуска без сохранения заработной платы по ст. 128 ТК РФ, то эта же причина вряд ли будет признана уважительной при обосновании нарушения трудовой дисциплины. Поэтому неразумно советовать правотворческим органам всякий раз устанавливать критерии «уважительности» либо дать универсальное для всех ситуаций определение уважительных причин.

Различают первоначальные и последующие пробелы по времени их возникновения.

Первоначальные пробелы существуют в праве с момента принятия нормативного правового акта. Их наличие объясняется тем, что нормотворческий орган на момент принятия такого акта не предусмотрел все обстоятельства, требующие правового регулирования, и допустил ошибки (недоработки) в принятии конкретных правовых норм.

Например, в Гражданском кодексе РФ от 30.11.1994 года предусмотрена статья 65 «Несостоятельность (банкротство) юридического лица». В пункте 3 данной статьи сказано, что «основания признания судом юридического лица банкротом либо объявления им о своем банкротстве, а также порядок ликвидации такого юридического лица устанавливаются законом о несостоятельности (банкротстве)» [ст. 65 п. 3 ГК РФ]. Однако, на момент вступления в силу Гражданского кодекса РФ соответствующего федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» не существовало. Отношения в сфере банкротства юридического лица, вплоть до 2002 года, регулировались иными законодательными актами: Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Уголовным кодексом РФ, АПК РФ. При этом данные законодательные акты регулировали вопросы банкротства лишь отчасти. Таким образом, существовал первоначальный пробел в праве, который был восполнен в полной мере с принятием Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Последующие пробелы. Данный вид пробелов возникает после издания нормативно-правового акта. Их специфика в том, что они проявляются после появления новых общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового регулирования, которых ранее не существовало.

По степени вины законодателя пробелы бывают простительные и непростительные.

Простительные пробелы в праве характеризуются тем, что законодатель, на момент принятия закона, по каким-либо причинам не мог предвидеть потребность в правовом регулировании некоторых аспектов общественной жизни.

Непростительные пробелы. Особенность таких пробелов в том, что на момент принятия проекта нормативного правового акта имелась потребность в правовом регулировании тех или иных общественных отношений, но она не нашла формального закрепления в этом акте по вине законодателя.

Также пробелы в праве можно классифицировать как полные и частичные по степени неурегулированности общественных отношений.

При полных пробелах в праве полностью отсутствует норма для регулирования конкретной жизненной ситуации.

Частичный пробел в праве - это недостаточное правовое регулирование общественных отношений имеющимися нормами.

Например, в Федеральном законе № 143-ФЗ от 15.11.1997 г. «Об актах гражданского состояния», закреплена статья 16 пункт 5, в соответствии с которой, при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка» [Федеральный закон № 143].

Законодательно закреплено, что при заполнении свидетельства о рождении суррогатная мать должна дать согласие в письменной форме на запись потенциальных родителей. Однако, возможна ситуация, когда лица, давшие свое письменное согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий, отзывают своё согласие и отказываются от родительских прав на ребёнка после наступления беременности и до его рождения суррогатной матерью. Как поступать в таком случае? Ведь, и суррогатная мать может также отказаться от этого ребенка. Не родившийся ребенок становится «ничьим»? Получается, что нормативное правовое регулирование есть, но оно недостаточное, и имеет место частичный пробел в праве.

Чтобы разрешить его следует закрепить в законодательстве, регулирующем семейные отношения, норму, которая запретит лицам отзывать свое заявление, когда беременность суррогатной матери наступила. По факту наступления беременности у суррогатной матери, они обязаны записать себя в качестве родителей ребенка.

По отраслям права пробелы можно разделить на: пробелы в гражданском праве, уголовном, административном, трудовом, семейном, жилищном, земельном и др.

И наконец, самая важная (в рамках данной работы) классификация пробелов в праве, поскольку именно она определяет структуру настоящей работы. Это деление пробелов в праве по способу их устранения на пробелы, которые восполняются законодателем, и пробелы, которые преодолеваются субъектами правоприменительной деятельности. Ведь во втором случае с пробелом в праве сталкиваются органы, которые не наделены функцией правотворчества. Правоприменительные органы не могут в полной мере устранить (ликвидировать) пробел в праве, они лишь временно преодолевают его до тех пор, пока соответствующие правотворческие органы не примут в установленном порядке недостающую правовую ному.

В Российской Федерации к законодательным органам относятся Федеральное Собрание, состоящее из двух палат: Совета Федерации и Государственной Думы, а также органы законодательной власти субъектов РФ. И только они полномочны «создавать» новые нормы права, тем самым восполняя пробелы в праве.

Что же касаемо субъектов правоприменительной деятельности, то к ним относятся: государственные органы (суды, прокуратура, полиция и т.д.), должностные лица (Президент РФ, глава администрации, прокурор, следователь и т.д.) и некоторые общественные организации (профсоюзы).

Сталкиваясь с пробелами в праве субъекты правоприменительной деятельности не могут оставить их без внимания - рассматривая конкретные дела они вынуждены находить пути их решения и преодолевать пробелы в праве используя специальные способы преодоления пробелов в праве. А это еще одна классификация пробелов в праве - в зависимости от способа преодоления пробела в праве, можно выделять пробелы, преодоленные посредством аналогии закона, и пробелы, преодоленные посредством аналогии права. Они будут рассмотрены в отдельной главе настоящей работы.

Таким образом, можно сделать вывод о многообразии видов пробелов в праве. В свою очередь многообразие пробелов в праве обуславливает различные причины их происхождения, о чем подробнее будет рассмотрено ниже.

1.3 Причины происхождения пробелов в праве

Прежде чем начать настоящий параграф, сразу следует признать, что ни в одной стране мира не существует совершенное, не имеющее пробелов законодательство. Ни один законодатель не сможет предусмотреть все ситуации, происходящие в обществе, которые входят в сферу правового регулирования, и должны охватываться какой-либо отраслью права. Что-либо все равно останется за рамками правового регулирования.

Как отмечает В.В. Лазарев: «Прежде чем сложиться, право проходит через волю и сознание людей, которое в целом имеет тенденцию отставать в своем развитии от общественного бытия. Существующие требования социально-экономических отношений не могут, таким образом, быть охвачены сразу и во всех подробностях. Какие-то общественные отношения в целом или в части могут оставаться на некоторое время вне действующего права. Сфера социальной жизни настолько многообразна, что невозможно предусмотреть все оттенки ее проявления, все жизненные обстоятельства, с которыми необходимо связать наступление юридических последствий» [Лазарев, 1974, с. 17].

Кауфман М.А. в своей монографии писал следующее: «Пробелы в праве неизбежны и свойственны даже самой развитой законодательной системе, так как запрет на конкретные виды поведения официально формулируется лишь на конечном этапе процесса правообразования» [Кауфман, 2007, с. 29].

Причины происхождения в праве можно подразделить на объективные и субъективные.

Объективные причины - это такие причины, которые не могут быть поставлены в вину законодателю и которые существуют вне зависимости от его воли.

Общественные отношения, входящие в сферу регулирования права, так обширны, что невозможно нормативно охватить все обстоятельства, с которыми необходимо не только сегодня, но и в будущем, связать наступление тех или иных юридических последствий. То есть многообразие общественных отношений обуславливает наличие пробелов в праве.

К примеру, отношения в сфере предпринимательского права. Предпринимательство в РФ является одной из форм проявления общественных отношений, способствующих повышению материального и духовного потенциала общества, которое создает благоприятные условия для практической реализации способностей каждого гражданина. При этом способы их реализации могут быть самыми разнообразными.

В связи с этим в Российской Федерации издаются нормативные правовые акты, направленные на процесс формирования предпринимательской деятельности, как отдельной отрасли права. Например, Федеральные законы, «О развитии малого и среднего предпринимательства в России», «О лицензировании отдельных видов деятельности», «О несостоятельности (банкротстве)» и другие.

Большинство этих актов были приняты в последние десятилетия с момента перехода к рыночной экономике. Законодательство о предпринимательстве развивается и совершенствуется двумя путями: во-первых, с принятием новых законов, регулирующих вопросы организации и осуществления предпринимательской деятельности, во-вторых, путем внесения в действующее законодательство поправок и дополнений.

В последнее время обсуждается необходимость принятия еще одного закона в сфере предпринимательского права - «О самозанятых гражданах», так как данные граждане не являются налогоплательщиками, а также индивидуальными предпринимателями.

Под категорию «самозанятых граждан» попадает достаточно обширный список профессий, таких как: главы и члены крестьянских (фермерских) хозяйств, адвокаты, арбитражные управляющие, нотариусы, занимающиеся частной практикой, и иные лица, занимающиеся частной практикой, и не являющиеся индивидуальными предпринимателями [Пенсионный фонд России, 2015]. Это только малая часть профессий «самозанятых граждан», которые официально определил Пенсионный фонд России.

За «бортом» остаются граждане, делающие маникюр и педикюр на дому, осуществляющие ремонт бытовых приборов, домашнего и садового инвентаря, фрилансеры, строители, фотографы, швеи, парикмахеры, визажисты и представители других профессий, предоставляющие свои услуги и не являющие индивидуальными предпринимателями.

Федеральным законом № 401-ФЗ от 30.11.2016 года «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», были внесены поправки в НК РФ.

Принята новая норма, которая предусматривает в качестве «самозанятого гражданина» - физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, получающее выплаты (вознаграждения) от физических лиц за оказание им услуг для личных, домашних и (или) иных подобных нужд [п. 70 ст. 217 НК РФ]. Налоговый кодекс РФ определяет список таких услуг в следующем виде:

1) Присмотр и уход за детьми, больными, пожилыми старше 80 лет и другими лицами, нуждающимися в постоянном уходе;

2) Репетиторство;

3) Уборка жилых помещений и ведение домашнего хозяйства.

Данным категориям граждан предоставлена налоговая амнистия с 2017 по 2018 года, такие граждане смогут встать на учёт в налоговой службе и не платить никаких налогов.

Но с 1 января 2019 года им предстоит выбрать один из двух вариантов. Первый - полное прекращение своей деятельности. Второй - зарегистрировать себя в качестве индивидуального предпринимателя.

По состоянию на 01.01.2019 года в Федеральной налоговой службе на учете в качестве физических лиц, осуществляющих услуги физическим лицам для личных, домашних и (или) иных подобных нужд, состоят 3 273 человека, в том числе 48 человек зарегистрированы в Пермском крае [Федеральная налоговая служба, 2019]. Из этого следует, что большое количество людей, относящихся к «самозанятым гражданам», не желают вставать на учет в налоговый орган и регистрировать себя в дальнейшем в качестве индивидуального предпринимателя. Однако их деятельность должна быть урегулирована.

Объективной причиной появления пробелов в праве также следует считать, как было отмечено ранее, постоянное изменение общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования.

Последние десятилетия были довольно трудными для экономики нашей страны. Финансовый дефолт, произошедший в 1998 году, привел к тому, что работающим гражданам задерживалась выплата заработной платы, не исполнялись финансовые обязательства перед бюджетными организациями. После дефолта произошел мировой финансовый кризис 2008-2009 годов, который также негативно отразился на благосостоянии граждан Российской Федерации. В 2014-2015 году наблюдался новый спад экономики России по причинам падения цены на нефть, экономических санкции со стороны стран Запада, оттока капитала из страны.

Естественно, нестабильная обстановка в экономике и произошедшие кризисы были заметны для населения нашей страны. Они привели к тому, что некоторым гражданам становилось все сложнее платить по своим обязательствам (по кредитам, ипотеке и пр.). С целью улучшить свою финансовую ситуацию люди брали новые кредиты, чтобы погасить старые. Но, в конечном счете, становились банкротами. Таким образом, изменения в социально-экономической сфере в обществе обусловили необходимость соответствующих изменений в правовой сфере.

В 2015 году были внесены поправки в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в соответствии с которыми физическое лицо может в судебном порядке признать себя банкротом. Основания для признания гражданина банкротом: задолженность не менее 500 000 тысяч рублей и просрочка долговых обязательств не менее трех месяцев. Это крайний вариант развития событий, когда долговой круг создал условия практически невозможного существования человека.

Данные поправки в законодательство РФ обеспечили гражданам защиту от претензий кредиторов и агрессивных действий коллекторов по взысканию долгов.

Следующие причины происхождения пробелов в праве именуются субъективными.

Субъективные причины пробелов в праве характеризуются тем, что они зависят от действий законодателя и возникают в результате нормотворческих ошибок при принятии акта, а также недостаточного юридического качества нормативно-правовых актов, а, следовательно, присутствует вина законодателя.

К примеру, содействуют появлению пробелов в праве различные интересы и потребности, которые преследуют те или иные лица, входящие в состав законодательных органов. Законодательная власть состоит из людей, групп, объединений, имеющих противоположные мнения на принятие нового законопроекта.

Лоббизм различных интересов может привести к появлению пробелов в праве. Еще 100 лет назад Е.Н. Трубецкой писал: «Редкое законодательство представляет собою стройное, логическое целое…, отдельный акт законодательства является результатом компромисса противоположных воззрений» [Трубецкой Е.Н., 1917, с. 134].

Как отмечалось ранее, общественные отношения формируются объективно, а не по воле законодателя. Следовательно, если по собственной воле законодатель «выводит» те или иные отношения за рамки правового регулирования, то в определенных случаях имеет место субъективная причина появления пробела в праве.

Например, в Российской Федерации до сих пор не определен правовой режим криптовалют, в частности системы Биткоин (Bitcoin). В некоторых развитых странах, таких как Германия, Япония, Швейцария, криптовалюта является официальной расчетной денежной единицей.

6 февраля 2014 года Росфинмониторинг издал информационное письмо «Об использовании криптовалют», в котором говорилось о том, что «бесконтрольный трансграничный перевод денежных средств и их последующее обналичивание, служит предпосылкой высокого риска потенциального вовлечения криптовалют в схемы, направленные на легализацию (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма» [Информационное письмо Росфинмониторинг, 2014].

Но, несмотря на то, что виртуально невозможно отследить анонимные платежи криптовалюты и её можно использовать в качестве платежного средства в обороте оружия, наркотиков, поддельных документов и в иной преступной деятельности, официального ограничения на проведение операций с использованием криптовалюты в России не существует. Кроме того, в законодательстве России отсутствуют понятия: «криптовалюта», «виртуальная валюта».

Отсутствие нормативно-правового регулирования криптовалюты в России - это сознательное решение законодателя «вывести» данные отношения за сферу правового регулирования. Но можно ли это вменить в вину законодателя? Или это его официальная позиция?

Если законодатель против официального использования криптовалют в России, то почему до сих пор не существует запрета на их оборот и ответственности в Уголовном кодексе РФ за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, а также финансирование терроризма, посредством использования криптовалюты? Данные вопросы являются открытыми и требуют своего ответа.

Подводя итоги, можно сказать следующее. Несмотря на различие подходов и точек зрений правоведов на понятие пробела в праве, в настоящей работе предпринята попытка сформулировать единое понятие, которое наиболее точно определяло бы суть этого правового явления. Представляется, что пробел в праве - это отсутствие нормативного правового регулирования общественных отношений, входящих в сферу регулирования права, и которое требуется в силу потребностей развития общества.

Также следует отметить, что пробелы в праве могут быть возникать не только вследствие динамики общественных отношений и появления новых отношений, но и в результате нарушения правотворческими органами законодательной техники.

Как правило, в настоящей правовой действительности, принятие нормативно-правовых актов с нарушениями, которые можно поставить в вину законодателю, довольно редкая практика. Правотворческие органы основательно подходят к принятию новых нормативно-правовых актов, путем их тщательной проверки на различных стадиях. Однако, даже если нормативно-правовой акт был принят без внешних нарушений, то, впоследствии, при его реализации, отдельные его части могут быть признаны Конституционным Судом РФ, как не соответствующие Конституции РФ. В таком случае, высшие судебные органы выступают «фильтром», устраняющим нормативно-правовые акты, которые ущемляют законные права и интересы граждан. Более подробно это будет раскрыто в 3 главе настоящей работы.

Глава 2. Способы преодоления пробелов в праве Российской Федерации

2.1 Аналогия закона

Как отмечалось ранее, с пробелами в праве чаще всего сталкиваются субъекты правоприменительной деятельности в процессе применения права. Если имеется пробел, как некая «дыра» в действующем праве, то для его устранения (ликвидации), используют восполнение пробела в праве в виде создания новых норм права, а эта компетенция относится к правотворческим органам. Таким образом, основной и главный способ восполнения пробела в праве - это правотворчество.

Однако, на практике, при разрешении юридического дела, суды могут столкнуться с тем, что пробел в праве не восполнен, ведь законодателю не всегда быстро удается ликвидировать пробел. В таком случае на помощь приходит аналогия. Она необходима для решения конкретного дела в условиях отсутствия соответствующих правовых норм и при этом обеспечивает соблюдение законности при принятии подобных решений.

Правоприменительные органы осуществляют преодоление пробела в праве и используют для этого аналогию права и (или) аналогию закона, которые позволяют им преодолеть, но не устранить пробел. Для лучшего понимания вышесказанного сделана схема (Приложение 1).

Следовательно, под восполнением понимается окончательное устранение (ликвидация) пробела в праве правотворческим органом, а под преодолением - временное устранение пробела правоприменительным органом до того момента, пока не будет принята норма, восполняющая пробел в праве.

В теории права существуют различные определения термина «аналогия закона».

Алексеев С.С. понимает под аналогией закона «решение дела или отдельного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные отношения» [Алексеев, 1999, с. 118].

По мнению Т.Н. Радько: «аналогия закона - это рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе нормы, не предназначенной непосредственно для данного, а рассчитанной для другого, сходного с данным, случая» [Радько, 2014, с. 248].

Уместно суждение Лазарева В.В., Липень С.В., о том, что «аналогия закона применяется тогда, когда необходимо разрешить конкретное юридического дело, когда отсутствует норма права, регулирующая данные общественные отношения, однако в законодательстве можно отыскать нормы, регулирующие сходные, аналогичные отношения» [Лазарев, Липень, 2000, с. 372].

Таким образом, использование слова «закон» в термине «аналогия закона» достаточно условно, поскольку, как справедливо отмечено выше, речь идет не о норме именно закона, как определенного вида нормативных правовых актов, а также и нормах права, содержащихся в других актах (указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ и т.д.).

Отдельного (самостоятельного) термина аналогии закона в законодательстве не существует. По мнению законодателя, аналогия закона необходима, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, а также отсутствует применимый к ним обычай, регулирующий сходные отношения.

Упоминание о применении аналогии закона можно обнаружить в Гражданском (п. 1 ст. 6 ГК РФ), Жилищном (п. 1 ст. 7 ЖК РФ), Семейном (ст. 5 СК РФ), Гражданском процессуальном (п. 4 ст. 1; п. 3 ст. 11 ГПК), Арбитражном процессуальном кодексах (п. 5 ст. 3 АПК РФ).

Причем в Жилищном и Семейном кодексах, предусмотрена возможность применения аналогии с Гражданским кодексом.

«В случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)» [п. 1 ст. 7 ЖК РФ].

В Семейном кодексе сказано, что «в случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)» [ст. 5 СК РФ].

Для того чтобы применить для разрешения юридического дела законодательство по аналогии, необходимо соблюдать определенные условия. Во-первых, следует убедиться, что произошедший случай (факт), действительно не имеет правового регулирования, а значит, требуется принятие нормативного правового акта. Во-вторых, отсутствует норма, регулирующая данный, конкретный случай. Это обстоятельство (отсутствующая норма), является правомерным основанием рассматривать дело по аналогии. По факту, это условие не что иное, как обязанность правоприменительных органов рассмотреть юридическое дело (случай) даже при отсутствии необходимых норм в законодательстве. Второе условие очень важно, т.к. не позволяет отказывать, игнорировать правоприменительным органам рассмотрение дела, ввиду отсутствия нужных норм в законодательстве. В-третьих, это поиск в законодательстве правовых норм, регулирующие схожие отношения. Конечно, схожие правовые нормы должны быть по существу, для того чтобы примененная аналогия не выглядела «неестественно». В-четвертых, должно отсутствовать противоречие между применяемой правовой нормой и ситуацией, подлежащей правовому регулированию.

В качестве примера использования аналогии закона можно привести следующую ситуацию.

7 ноября 2017 года Верховный Суд РФ вынес принципиально важное решение по конкретному делу, в котором определил ответственность тех граждан, которые курят на балконе. Сигаретный дым с балкона попадает в жилые помещения других соседей, и каждый решает эту проблему по-своему. Кто-то терпит и умалчивает тот факт, что такое положение его не устраивает. Кто-то пытается договориться с соседом. Но кто-то идет еще дальше и обращается в судебные органы.

Суды первой и апелляционной инстанции отказывали истцу в удовлетворении его требований о запрете курении на лоджии его соседа, а также возмещения морального вреда, ввиду того, что действующее законодательство не содержит норм, запрещающих курение на лоджии занимаемой квартиры. Суды также указывали на отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик, осуществляя курение, действует с целью причинения вреда истцу, а также на отсутствие доказательств того, что в результате курения ответчика и иных лиц в квартиру истца проникают вредные вещества, которые оказывают влияние на здоровье. При этом субъективное восприятие запаха табака в квартире само по себе не может являться основанием для компенсации истцу морального вреда.

Верховный Суд РФ не согласился с решением нижестоящих инстанций и внес ясность при разрешении подобного рода дел. Суд разрешил взыскивать моральный вред с курящих на балконе соседей в пользу других жильцов дома, которым мешает сигаретный дым. В своем определении Суд признал, что обстоятельства дела нижестоящими судами определены правильно, однако не применен закон, подлежащий применению.

Решение, вынесенное Верховным Судом РФ, основано на правовых нормах из схожих отраслей права, регулирующих аналогичные правоотношения. Например, из Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», Рамочной конвенции Всемирной организации здравоохранения по борьбе против табака, заключенной в г. Женеве 21 мая 2003 г., к которой Российская Федерация присоединилась 24 апреля 2008 г., Федерального закона от 23 февраля 2013 г. № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», а также Гражданского и Жилищного кодекса [Определение Верховного Суда РФ № 67-КГ17-16 от 07.11.2017].

Таким образом, аналогия закона играет важную роль при разрешении дел, когда нужная норма, регулирующая схожие отношения, отыскивается и применяется, что позволяет закончить дело и не отказывать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия соответствующей нормы права.

Аналогия закона не всегда применяется в рамках одной отрасли права, поскольку возможно и межотраслевое применение аналогии. В теории права этот вид аналогии иногда именуется термином «субсидиарное применение норм права» и его считают отдельным способом преодоления пробелов в праве. Однако представляется, что это та же самая аналогия закона, а именно - аналогия правовой нормы, но принадлежащей другой, родственной отрасли права. То есть для регулирования соответствующего отношения отсутствует аналогичная норма права в рамках одной отрасли права, но удается найти аналогичную норму в другой отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Поэтому выделение субсидиарного применения норм права в качестве самостоятельного способа преодоления пробелов в праве не имеет смысла.

Применение аналогии закона официально закреплено в действующем законодательстве, однако для ее использования необходимо соблюдать некоторые правила. В частности, применение аналогии закона не должно противоречить ни одной действующей норме права, а также должно иметь сходство к применяемым по аналогии отношениям.

Но необходимо еще раз отметить, что использование аналогии закона не означает полного устранения пробела и носит временный характер до момента принятия соответствующих новых норм права правотворческими органами.

2.2 Аналогия права

Аналогия права является следующим способом преодоления пробела в праве. Данный способ рассмотрен в настоящей работе после аналогии закона по той причине, что на практике он применяется гораздо реже, чем аналогия закона.

По мнению Лазарева В.В. и Липень С.В., аналогия права «представляет собой принятие решения по конкретному делу на основе общих начал, общих принципов права, смысла законодательства» [Лазарев, Липень, 2012, с. 455].

Радько Т.Н. определяет аналогию права, как «рассмотрение и решение возникшего правового вопроса на основе принципов права, духа законодательства, поскольку отсутствует не только непосредственная, а даже сходная норма» [Радько, 2014, с. 248].

Как и в случае с аналогией закона, отдельного понятия термина «аналогия права» наше законодательство не содержит. Аналогия права применяется «при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» [п. 2 ст. 6 ГК РФ].

Гражданский кодекс в качестве примера был выбран не случайно, так как он констатирует факт того, что к аналогии права можно прибегнуть тогда, когда дело невозможно решить по аналогии закона. Разница между аналогией закона и аналогией права заключается в том, что во втором случае конкретное дело, требующее юридически значимого решения, будет решаться исходя из принципов права.

В гражданском праве это принципы добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). В семейном праве дело будет разрешаться исходя из принципов гуманности, разумности и справедливости (ст. 5 СК РФ). В жилищном праве на основе принципов добросовестности, гуманности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 7 ЖК РФ). В Арбитражном процессуальном и Гражданском процессуальном кодексах дела по аналогии права разрешаются исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.

...