Продвижение медиации в конфликтах по поводу права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Продвижение медиации в конфликтах по поводу права

Соловьев А.В.

Аннотация. В статье рассматриваются проблема продвижения медиации в конфликтах по поводу права, требующих иного подхода, чем тот, который базируется на парадигме согласования интересов сторон конфликтного взаимодействия. Доказывается, что использование процедуры медиации применительно к конфликтам по поводу права требует от третьего лица работы с конфликтом на основе компенсационной парадигмы. Компенсация за нанесение морального ущерба одной стороной другой стороне за действие или бездействие, приведшее к конфликту по поводу прав, не противоречит пониманию сущности медиации как содействия субъектам конфликтного взаимодействия в поиске, выработке и принятии ими добровольного решения, приводящего к преодолению конфликта.

Ключевые слова: медиация; конфликтное взаимодействие; спор; конфликт; конфликт интересов (экономический); конфликт права (юридический); парадигма согласования интересов; парадигма компенсации.

Anatoliy Solovyev. Promotion of mediation in conflicts over the law

Annotation. The article discusses the problem of promoting mediation in conflicts over the law that require a different approach than that based on the paradigm of reconciling the interests of the conflicting parties. It is proved that the use of the mediation procedure in relation to conflicts over the law requires a third person to work with the conflict on the basis of a compensation paradigm. Compensation for moral damage inflicted by one party to another party for an act or omission that led to a conflict over rights does not contradict the understanding of the essence of mediation as an aid to the subjects of conflict interaction in the search for, development and acceptance of a voluntary solution leading to conflict overcoming.

Keywords: mediation; conflict interaction; dispute; conflict; conflict of interest (economic); conflict of law (legal); paradigm of reconciling interests; compensation paradigmЕсть несколько поводов, обусловливающих необходимость обращения к заявленной нами теме. Во-первых, в рамках продвижение медиации предлагается рассматривать ее в качестве альтернативно-восстановительной модели правосудия [Арпентьева, 2017: 61], что очень проблематично, как и проблематична точка зрения, согласно которой медиации заключается в восстановлении нарушенных прав личности и восстановлении правосообразного отношения лиц, выступающих сторонами конфликта, к своим правам и обязанностям [Арпентьева, 2017: 52-53]. Во-вторых, актуальным является вопрос, какая парадигма урегулирования конфликта должна лежать в основе медиации в случаях, когда медиатору или посреднику1 необходимости работать с конфликтом по поводу права. В-третьих, существует точка зрения, согласно которой «В медиативном процессе при разрешении проблемы обе стороны стремятся к взаимной договоренности по вопросу, в котором, как правило, сталкиваются интересы (выделено мной - А.С.); к достойному выдерживанию конфронтации, неизбежно возникающей из-за противоречивости позиций [Скибицкий Э.Г., Скибицкая И.Ю., Фадейкина Н.В.]». Возможно авторы этой точки зрения в своей практике сталкивались только с конфликтами интересами, но общественная жизнь многообразна и в ней имею место и конфликты по поводу права.

Медиация как альтернативная процедура рассмотрения сущности конфликта в досудебном порядке приобрела особую популярность в научном сообществе после придания ей легитимности Федеральным законом от 14 июля 2010 г. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» № 193 ФЗ. В стране действует Федеральный институт медиации, а в вузах преподаются дисциплины по медиации в разных сферах общественной жизни. Но при этом, на наш взгляд, остается открытым вопрос о результативности медиации в конфликтах по поводу права (юридических). Он (вопрос) актуален по той причине, что в конфликтах по поводу права одна сторона полагает, что она выступает в качестве потерпевшей, т.е. чьи права нарушены или ущемлены. А из этого следует, что медиатору по объективным причинам приходится анализировать и обсуждать не интересы сторон конфликтного взаимодействия, а искать способы преодоления конфликта, который объективно не может быть завершен посредством применения социальных технологий, базирующихся на парадигме консенсуса (от лат. consensus - согласие).

Большинство авторов полагает, что медиация выступает в качестве альтернативного способа разрешения споров, но категория «спор» отлична от категории «конфликт»2. Следует не только разделять эти категории, но понимать, что конфликт является родовым понятием, а спор - подвидом конфликта. Конфликтологам известно, что социальные конфликты имеют достаточно количество видов и подвидов [Глазл, 2002: 51-90] и это обстоятельство обусловливает необходимость учитывать их природу и степень сложности работы3 с ними, а также собственное поведение лица, вмешивающегося в конфликт.

Альтернативные способы разрешения споров - это всего лишь способы работы медиатора или посредника с разными интересами сторон конфликтного взаимодействия. Залогом успеха применения этих способов является объективная практическая возможность согласования интересов сторон конфликтного взаимодействия при содействии медиатора или посредника в конфликтах интересов (экономических)4. Однако, на практике случается, что на преодоление (разрешение, урегулирование) конфликта на основе Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» претендуют стороны конфликта по поводу права (юридического).

В данном контексте отметим, что в связи с актуальностью реализации Федерального закона от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» утвердилось мнение, согласно которому указанная процедура относится к неюрисдикционным механизмам защиты прав сторон трудовых отношений [Анисимов, 2012; ; Власенко, 2016; Головина, 2013], и это при том, что всеми признается - ни посредник, ни медиатор не имеют юридического статуса третейского судьи и, следовательно, каждый их них не наделен правом на вынесение решения по рассматриваемому трудовому спору, которое могло бы прекратить нарушение того или иного права работника (в первую очередь!), восстановить нарушенное право работника и привлечь к юридической ответственности соответствующее лицо. Иными словами, в случаях вмешательства в конфликт по поводу права посреднику или медиатору необходимо в рамках своих полномочий повлиять на конфликтное взаимодействие субъектов трудовых отношений таким образом, чтобы они самостоятельно нашли способ преодолеть этот конфликт в порядке досудебного разбирательства. Но осуществить указанное, воспользовавшись парадигмой медиации на основе согласования интересов сторон конфликтного взаимодействия невозможно по объективной причине, когда третье лицо сталкивается с конфликтом, который по своей природе является конфликтом по поводу права (юридическим).

Прежде чем раскрыть сущность подхода к медиации в конфликтах по поводу права (юридических), напомним о том, что отечественные юристы [Киселев, 1999: 265; Лушников, Лушникова, 2009: 979-980; Лютов, 2007: 56; Сафонов, 2013: 603-604; Сивачев, 1972: 199; Толкунова, 1996: 8-9; Хильчук, 2016: 50-53] и некоторые конфликтологи уделяют внимание проблеме отграничения понятий «конфликт интересов (экономический)» и «конфликт права (юридический)» [Соловьев, 1997, Он же, 2008, Он же, 2014, Он же, 2018]. Нельзя не отметить того факта, что и «конфликт интересов (экономический)» и «конфликт права (юридический)» на практике могут возникать и протекать, как в поле институционализированных отношений, так и в поле неинституционализированных отношений.

Международное бюро труда разработало «Руководство по совершенствованию системы урегулирования трудовых споров» (далее - Руководство)5. Из текста Руководства следует, что споры, т.е. конфликтное взаимодействие субъектов трудовых отношений на основе традиционного различия их интересов, подлежат разрешению на основе переговоров, диалоговых процедур, включая посредничество и медиацию. А конфликты, т.е. конфликтное взаимодействие субъектов трудовых отношений на основе реальных или мнимых нарушениях прав одного из этих субъектов, могут быть преодолены только благодаря третейскому, судебному разбирательству и проведению арбитражных процедур по типу «арбитраж права» («arbitration of rights»).

В конфликте по поводу интересов субъектов социальных отношений теоретически и практически есть поле пересечения противоположных интересов, что позволяет завершать их на основе консенсусной парадигмы. А когда имеет место конфликт по поводу права, то стороны конфликтного взаимодействия, как правило ведут между собой диалог о степени вины каждого из субъектов и их ответственности за произошедшее, которая должна быть соразмерна с этой виной.

Таким образом, первая разновидность конфликтного взаимодействия субъектов трудовых отношений поддается разрешению (термин законодателя) благодаря согласованию интересов сторон или достижения ими консенсуса по поводу решения проблемы, не имеющей никакой связи с правами и свободами контрагентов. Вторая разновидность конфликтного взаимодействия субъектов трудовых отношений требует осуществления судебных, арбитражных процедур, т.к. должна быть установлена степень вины одно из оппонентов, с одной стороны, а также должны быть предусмотрены меры принуждения контрагента, допустившего нарушение, ущемление прав оппонента, если первого необходимо будет побудить к выполнению решения суда или арбитража, с другой стороны.

В свое время Н.В. Сивачев писал о дискуссии в США по поводу двух типов арбитражного процесса по трудовым конфликтам разного характера - «конфликтам интересов» и «конфликтам прав». Обусловлено это было, в том числе и тем, что есть «согласительный арбитраж» («consensus arbitration») и «юридический арбитраж» («judicial arbitration») [Сивачев, 1972: 238]. А И.Я. Киселев полагал, что коллективные трудовые конфликты чаще всего бывают конфликтами интересов (экономическими), а индивидуальные - конфликтами права (юридическими) [Киселев, 1978: 116-117].

Существует мнение, согласно которому в конфликте интересов сам мотив конфликта может иметь юридическую природу [Дмитриев, 1997], но эту точку зрения разделить трудно. Чтобы были понятны причины затруднения приведем указанное мнение в его первозданном виде. Итак, полагается, что «В конфликте интересов сам мотив конфликта может иметь юридическую природу. Например, споры о наследстве - это не только семейные или финансовые отношения, но и отношения правовые, связанные с пониманием закона и толкованием текста завещания» [Дмитриев, 1997: 50].

Нет основания утверждать, что споры о наследстве лежат не в плоскости институционализированных отношений. Но это вовсе не означает, что по своей природе споры о наследстве имеют юридическую природу. Природу конфликта определяют юридические факты поведения субъектов социальных отношений. Если, например, между субъектами семейных или гражданских отношений возникает спор по поводу их разных интересов в наследовании имущества и при этом ни одна из сторон взаимодействия не совершает поступка, ущемляющего права другой стороны, то такое конфликтное взаимодействие по своей природе следует понимать и принимать как конфликт интересов. А, вот, если одна из сторон тех же отношений предпринимает противоправное действие (совершает подлог, клевещет, угрожает контрагенту), направленное на ущемление права другой стороны, то в таком случае есть все основания для того, чтобы это конфликтное взаимодействие понимать и принимать как конфликт по поводу права. медиация конфликт право

Главное, что вытекает из объективного признания двух видов конфликтов, - конфликта интересов и конфликта права, - заключается в том, что при вмешательстве в конфликт по поводу права третье лицо (медиатор или посредник) практически не может ни добиться завершения конфликта на основе согласования интересов сторон конфликтного взаимодействия, ни восстановить нарушенные права стороны, позиционирующей себя в качестве потерпевшей от противоправных действий или бездействий контрагента.

Нам представляется, что нет необходимости добавлять к сказанному, что медиатор или посредник как лицо, не наделенное функцией третейского судьи, не может по объективным основаниям добиться того, о чем сказано выше. Означает ли это, что процедура медиации (посредничества) не работает и не может в принципе отвечать своим целям в ситуациях конфликта по поводу права?

Ответ на поставленный вопрос будет отрицательным, но при одном условии. Это условие - отказ от применения в процессе медиации социальных технологий, базирующихся на парадигме консенсуса, т.е. согласования интересов сторон конфликтного взаимодействия. Иными словами, нами утверждается, что медиация в конфликтах по поводу права должна осуществляться на основе парадигмы компенсации, которая может удовлетворять обе стороны, как сторону, позиционирующую себя в качестве потерпевшей (сторона-истец), так сторону, выступающую в качестве ответчика в силу того, что именно ею было нарушено или ущемлено право контрагента.

Если использовать жесткое определение названной парадигмы, то речь идет о том, что в рамках процесса медиации, лицо, вмешивающееся в конфликт по поводу права, должно подвести субъектов конфликтного взаимодействия к добровольному решению о том, что сторона-ответчик готова откупиться за свое противоправное действие или бездействие, а сторона-истец готова эту компенсацию принять.

Ясно, что использование в медиации парадигмы компенсации ставит вопрос о моральной стороне поведения лица, вмешивающегося в конфликт по поводу права. Но разве наше общество уже не привыкло к конфликтам на российских дорогах, когда сторона, нарушившая правила дорожного движения, предлагает потерпевшей стороне «откупную» для досудебного урегулирования конфликта? Разве подобные сделки не встречаются в практике рассмотрения семейных конфликтов, когда бросивший и заведший новую семью мужчина, предлагает «откупную» своей бывшей жене?

В последнем случае досудебное урегулирование конфликта на основе парадигмы компенсации, как правило, устраивает обоих конфликтующих, поскольку в ходе судебного разбирательства могут всплыть факты, которые могут нанести моральный вред обоим субъектам взаимодействия или даже к возбуждению уголовного дела против одного из них. Такое завершение конфликта устраивает обе стороны и потому, что такой способ примирения не влечет за собой материальные затраты на судебные издержки.

Можно утверждать, что договоренность сторон конфликтного взаимодействия в системе отношений «потерпевший - ответчик» о завершении конфликта на условиях компенсации в согласованных сторонами размерах основана не на компенсации за противоправное поведение (действие или бездействие), на компенсацию нанесения ответчиком морального ущерба контрагенту.

По нашему мнению, урегулирование конфликта на основе парадигмы компенсации в медиативном процессе аналогична проблеме ответственности без вины, уделяемой со стороны юристов, специализирующихся на отрасли гражданского права [Дмитриева, 1997: 32; 58]. По большому счету, субъекты конфликтного взаимодействия, находящиеся в системе отношений «потерпевший - ответчик», не собираются в судебном порядке определять степень вины ответчика (в ходе судебного разбирательства эти субъекты могут поменяться ролями!), а добровольно соглашаются завершить конфликт по поводу права посредством выплаты одной стороной и принятия другой - компенсации в согласованных сторонами размерах.

Остается добавить, что, на наш взгляд, досудебное урегулирование конфликта на основе парадигмы компенсации не входит в противоречие с пониманием сущности медиации как содействия третьим лицом субъектам конфликтного взаимодействия в поиске, выработке и принятии ими добровольного решения, позволяющего удовлетворить их притязания, с одной стороны, и отвечающего их интересам, с другой стороны. Успех дела будет зависеть только от уровня квалификации третьего лица, т.е. медиатора (посредника).

Работа медиатора или посредника с конфликтом права на основе парадигмы компенсации требует от третьего лица понимания морально-нравственной ответственности за продвижение им идеи окончания конфликта не на основе установления вины одной из стороны конфликта, на основе откупа за эту вину. По существу, третье лицо, вмешивающееся в конфликт по поводу права, должно понимать, что с точки зрения моральных принципов предложение сторонам конфликта завершить его посредством заключения договора о компенсации вины - это не тоже, что преодоление конфликта на основе справедливого наказания личности, допустившей противоправное действие (бездействие), повлекшее за собой нарушение или ущемление прав другой личности. Более того, перед медиатором (посредником), вмешивающимся в конфликт по поводу права, возникает морально-этическая дилемма осуществлять ли защиту прав потерпевшей стороны или ставить выше этого профессионально-корпоративный интерес оказания медиативных услуг.

На практике медиатор (посредник), вмешивающий в конфликт по поводу права и предлагающий его субъектам (сторона) завершить конфликтное взаимодействие путем заключения соглашения о компенсации за ответственность без вины, может столкнуться с негативной оценкой его поведения со стороны субъекта, выступающего в этом конфликте в качестве потерпевшего. Характер такой оценки может быть многовариантным, включая подозрение о вовлечении стороной ответчика медиатора (посредника) в конфликт корыстных интересов, т.е. конфликт имеющий коррупционную основу [Соловьев, 2014].

Представленное нами видение работы медиатора или посредника с конфликтом по поводу права имеет еще один морально-этический аспект. Он связан с использованием юристами понятия «законные интересы». В наши задачи не входит раскрывать сущность этого понятия и упоминать о дискуссии вокруг него. Ограничимся только изложением одного вопроса - можно ли относить к законным интересам интерес стороны, выступающей в конфликте по поводу права в качестве ответчика, о прекращении конфликта на основе компенсации за ответственность без вины?

Рассмотрение предмета нашего анализа было бы неполным, если бы не было учтено одно обстоятельство. Оно заключается в том, что в реальной общественной жизни существует реальный конфликт, который не может быть преодолен ни посредством медиации, основанной на парадигме консенсуса сторон конфликтного взаимодействия, ни посредством компенсационной парадигмы. Речь идет о морально-правовом конфликте корыстных интересов [Соловьев, 2014: 75-103], в основе которого лежит коррупционное деяние личности или группы лиц. По смыслу существующего юридического определения этого конфликта, личность или группа лиц являющие стороной реального конфликта, выступают в качестве нарушителей норм морали и поведения, предписанного при исполнении должностных (служебных) обязанностей. А поскольку другой стороной этого конфликта выступает организация (хозяйствующий субъект, учреждение и пр.) и государство, то к нарушителям норм морали и поведения в рамках осуществления трудовой деятельности во всем ее многообразии должны применяться нормы ответственности, соразмерные коррупционному деянию и вине участников конфликта. Из этого следует, что конфликт интересов, определение которого содержится в ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О противодействии коррупции»6, подлежит рассмотрению и урегулированию гражданским судом, но не в рамках процедуры медиации.

Литература

1. Анисимов, 2012 - Анисимов Л.Н. Медиация при урегулировании трудовых споров: в процессе становления // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2012. № 9. С. 44-53.

2. Арпентьева, 2017 - Арпентьева М. Медиация в контексте проблем альтернативного разрешения споров // Вестник Федерального института медиации, 2017, № 2. С. 49-64.

3. Власенко, 2016 - Власенко М.С. Применение медиативных процедур в разрешении споров, возникающих из трудовых правоотношений // Право Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского, 2016. № 1. С. 110-115.

4. Глазл, 2002 - Глазл Фридрих. Конфликт-менеджмент. Настольная книга руководителя и консультанта / Перевод с немецкого. - Калуга, «Духовное наследие», 2002.

5. Головина, 2013 - Головина С.Ю. Проблемы применения медиации при разрешении трудовых споров // Российский юридический журнал. 2013. [Электронный ресурс: http://xn----7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai/article/6799. Дата обращения: 29.08.2017]

6. Дмитриев, 1997 - Дмитриев А.В. Юридическая конфликтология и другие дисциплины // Основы конфликтологии: Учебное пособие / А.В. Дмитриев, Ю.Г. Запрудский, В.П. Казимирчук, В.Н. Кудрявцев; Под ред. В.Н. Кудрявцева. - М.: Юристъ, 1997.

7. Дмитриева, 1997 - Дмитриева О.В. Ответственность без вины в гражданском праве: Учеб. пособие. - Воронеж. Изд-во ВВШ МВД РФ, 1997.

8. Киселев, 1978 - Киселев И.Я. Трудовые конфликты в капиталистическом обществе: социально-правовые аспекты. - М.: Издательство «Наука», 1978.

9. Киселев, 1999 - Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право: Учебник для вузов. -?М.: Дело, 1999.

10. Лушников, Лушникова, 2009 - Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2-т. Т. 2. Коллективное трудовое право. Индивидуальное трудовое право. Процессуальное трудовое право. - М.: Статут. 2009.

11. Лютов, 2007 - Лютов Н.Л. Коллективные трудовые споры: сравнительно-правовой анализ. - М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2007.

12. Руководство по совершенствованию системы урегулирования трудовых споров Международная организация труда, 2013 [Электронный ресурс: http://www.trudcontrol.ru/files/editor/files/trud_spor_new.pdf]

13. Руткевич, 2001 - Руткевич Н.М. Общество как система. Социологические очерки. - СПб.: Алетейя, 2001.

14. Сафонов, 2013 - Сафонов В.А. Трудовые споры // Трудовое право России: учебник для бакалавров под общ. ред. Е.Б. Хохлова, В.А. Сафонова. - 5-е изд., перераб. и доп. - М: Издательство Юрайт, 2013.

15. Сивачев, 1972 - Сивачев Н.В. Правовое регулирование трудовых отношений в США. - М.: «Юридическая литература», 1972.

16. Скибицкий Э.Г., Скибицкая И.Ю., Фадейкина Н.В., 2017 - Скибицкий Э.Г., Скибицкая И.Ю., Фадейкина Н.В. Медиация и подготовка слушателей к ее проведению на основе профессиональных стандартов. Сибирская финансовая школа (САФБД), 2017, № 3 [Электронный ресурс: http://www.journal.safbd.ru/sites/default/files/articles/journal_sfs_safbd_ 2017-3.15. pdf]

17. Соловьев, 1997 - Соловьев А.В. Практический комментарий Закона “О порядке разрешения коллективных трудовых споров”. - М.: “Фонд правовая культура”, 1997.

18. Соловьев, 2008 - Соловьев А.В. Преодоление трудовых конфликтов коллективного характера: Монография: в 2-х ч. Ч. 1. Конфликтный потенциал социально-трудовой сферы. - М.: РАПС, 2008.

19. Соловьев, 2014 - Соловьев А.В. Конфликт корыстных интересов на государственной и муниципальной службе: природа и способы преодоления. Учебное пособие / А.В. Соловьев; вступит. слово док. полит. наук, проф. Л.Н. Тимофеевой. - М.: Издательство «Новые печатные технологии», 2014.

20. Соловьев, 2018 - Соловьев А.В. Конфликты на государственной службе: типология и управление: учебно-практическое пособие. - 2-е изд. испр. и доп. - Москва: Проспект, 2018.

21. Толкунова, 1996 - Толкунова В.Н. Трудовые споры и порядок их разрешения. - М: Юристъ, 1996.

22. Хильчук, 2016 - Хильчук Е.Л. Трудовые споры: учебное пособие для академического бакалавриата / Е.Л. Хильчук, И.П. Чикирева; Тюменский государственный университет. - М.: Издательство Юрайт, 2016.

Размещено на Allbest.ru