Размещено на http://www.allbest.ru/

ФГАОУ ВО «Тюменский государственный

университет», институт государства и права

ФИЛОСОФИЯ «ЭЛЕКТРОННОЙ» СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Е.Г. Комиссарова

Альманах 2019

Начать хотелось бы с констатации. Состязательность безусловна, поскольку она не только один из принципов современного судопроизводства, а его тип, модель. Состязательное начало реализуется в доказывании, средства которого установлены законом. Состязательность способна обеспечивать продолжение частных начал в условиях сильного и властного процесса, равенство прав и обязанностей его участников. Состязательное начало судопроизводства гарантирует реальную защиту нарушенным или оспоренным правам. Все эти аксиомы давно взвешены и выверены историей и современностью, дополнены современными исследованиями и подтверждены опытом иностранных правопорядков. Однако….

Электронное цунами, пришедшее в сферу судопроизводства, сделав его более открытым, доступным, и по многим параметрам облегчающим защитное бремя тяжущихся, одновременно дисциплинируя их в отношениях с судом, со стороны юриспруденции, приняты позитивно. Но, к сожалению, не всегда с учетом устоявшихся правовых закономерностей.

Настоящая статья появилась под влиянием той части научных взглядов, которые вольно или невольно противопоставляют значение технологической составляющей в организационных (!) процессах становления электронного правосудия (e-justice) процессуально-правовым. Одна из таких тенденций коснулась норм о доказывании и доказательствах, а если точнее, то принципа состязательности, реализуемого в процессе деятельности по доказыванию.

Если подходить к данному вопросу с позиций академических, то его следует признать спорным Обзор точек зрения сторонников и противников отнесения электронных доказательств к письменным см.: Азаров В.В. Соотношение электронных документов и письменных доказательств в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. М.: Юрист. 2014. № 6. С. 51-56. Если при этом использовать методологический ресурс, который пока совсем не задействован в исследованиях, относящихся к появлению электронно-процессуальных новшеств, то его следует признать абсурдным.

Сказать, что электронное доказательство - это новое средство доказывания, конечно можно. И скорее всего нужно, хотя бы для того, чтобы возбудить полноценный доктринальный диспут в поисках необходимого доктринального решения, которое окажется способным повлиять или не повлиять (в силу его отклонения) на позицию законодателя. Ведь наука, как и судебная практика, помогают законодательному развитию, направляют его, питают. Но неся эту миссию, наука, развивающаяся кумулятивно, должна опираться на «преждепродуманное», законодательно установленное, принятое судебной практикой и не заслуживающее необоснованной ломки.

Опора на существующую теорию доказательственного права позволяет предположить, что запрос у судебной практики запрос по поводу электронных доказательств имеется. Но, на наш взгляд, он связан не с проблемой самостоятельности/несамостоятельности электронных доказательств, а с проблемой законодательной дифференциации доказательств, относимых к письменным и необходимостью построения их внутренней иерархической системы. Дело совсем не в технических особенностях их извлечения и приобщения к материалам дела, а в неизбежных особенностях оценки разных видов доказательств «письменной» группы. Представляется, что до тех пор пока вопрос о внутренней иерархии письменных доказательств не станет предметом научных исследований и не привлечет законодательного внимания, включение электронных доказательств в разряд письменных будет восприниматься наукой как акт условный и со стороны законодателя не завершенный, а суждения об их смешанном характере Балашов А., Лейканд Е. Проблемы использования электронных доказательств в арбитражном и гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 6. С. 30-33. будут и дальше набирать обороты с неизменным углублением в область неправа.

Если же говорить об опоре на «преждепродуманное», то неизбежно надлежит актуализировать имеющиеся научные знания о письменных доказательствах См.: Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1966. 34 с.; Колымыцев В.И. Письменные доказательства по гражданским делам. М., 1978; Синякова М. В. Письменные доказательства в гражданском и арбитражном процессах: дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 79; Медведев И. Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб., 2004. С. 145.. Процессуальная ценность этих доказательств, выгодно соединяющих в себе личное и вещественное начало, как правило созданных задолго до возникновения спора сторон, известная и давно обеспечила этому виду доказательств статус наиболее надежного и приоритетного средства судебного познания. Не в этой ли стороне следует поискать правовые аргументы в поисках отдельного статуса электронных доказательств? В качестве Учителя по данному вопросу привлечем весьма показательную историю и «посмотрим, что она скажет».

Эволюционные процессы в организации судопроизводства и судоговорения были всегда. Что касается доказательственного права, то оно тоже прошло свой собственный «материально-технический» путь от зарубок и насечек к глиняным табличкам, папирусам, берестяным грамотам, свиткам. Последующая экспансия сначала бумажных носителей (от свитков к рукописям, от рукописей к печати), а сейчас носителей электронных - это безусловная цивилизационная ценность. Но, как показывает история появления электричества, телефона и телеграфа, не повод для ломки устоявшихся теорий, законодательства и судебной практики Катков В. Заключение договоров при посредстве электричества // Журнал С.- Петерб. юрид. общества. 1896. Кн. 7. С. 77-88; Цвингман В.М. О влиянии техники (телеграфа, телефона и т.п.) на развитие договорного права // Журнал Министерства юстиции. 1902. Кн. 8. С. 149-174 и др. .

Машинный язык как явление пришел в право во второй половине ХХ в. (1971 г.) после того как в 1971 г. были запущены унифицированные серии электронно-вычислительных машин, считывающих данные с перфокарт и магнитных лент, созданных на базе ЭВМ первого поколения (1951 г.). В 1972 г. в правовую науку вошли вопросы информационных отношений, с одновременной постановкой вопроса о их правовой природе Венгеров Б. А. Право и информационное обеспечение АСУ // Советское государство и право. 1972. № 8. С. 28-36.. Параллельно правовая наука озаботилась и проблемой отражения языка ЭВМ в праве. Первая научная реакция была практически равна той же, что и сейчас в силу той цивилизационной мощи, что привносило в жизнь достижение в области ЭВМ - это новейшее для права явление должно иметь собственное отражение в праве, так как в научном и правовом смысле сведения о фактах и практической деятельности, закрепленные знаками языковых искусственных систем, могут рассматриваться как самостоятельная разновидность документов Лисиченко В.К. Криминалистическое исследование документов. Киев, 1973. С. 49. .

Представители разных отраслевых наук отнеслись неоднозначно к вопросам о правовой природе машинных носителей информации и их роли в правовом пространстве. Одни видели их в разряде вещественных доказательств Шакарян М.С. Советский гражданский процесс. М., 1985. С. 183 (автор раздела - М.А. Гурвич);., другие относили к числу письменных Еще до появления ЭВМ Д.М. Чечот магнитные ленты, перфокарты, дуаль-карты, перфоленты и другие технические носители информации являются лишь особым видом письменных доказательств. См.: Чечот Д.М. Развитие принципа материальной истины в советском гражданском процессуальном праве // Материалы межвузовского научного совещания на тему: «40 лет Советского государства и права и развитие правовой науки». Л.: ЛГУ, 1957. С. 57.. А.Т. Боннер отстаивал взгляд о том, что эти доказательства не могут считаться традиционными и должны быть выделены в самостоятельное средство См.: Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: монография М.: Проспект, 2015. 616 c. . Правоприменитель отреагировал на это однозначно, включив машинные доказательства в число письменных.

При принятии в 1995 г. первого Арбитражного процессуального кодекса РФ компьютерные носители даже не были выделены в качестве отдельных средств доказывания. В первом комментарии АПК РФ 1995 г., профессор В.К. Пучинский однозначно указал на то, что «все современные носители информации могут быть классифицированы в рамках уже известных законодательству средств» Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова и др. М.: Юридическая фирма «Контакт», 1995. С. 111..

Собственно на это указывает и предыдущая история и опыт зарубежных стран и правильное отношение к тому факту, что новизна источников информации, их разнообразие - это не проблема новизны юридических доказательств, способная сдвинуть со своей опоры теорию доказательств, а заодно и принципы действующего процессуального права, а проблема в большей мере фактологическая, у которой есть собственные научные ниши за пределами права или в межотраслевом пространстве права и информатики.

В условиях абсолютной теоретико-методологической необеспеченности процесса вхождения цифровых технологий в процессуальное правоведение, начинают появляться научные мнения, которые в большей степени направлены не на укрепление, и не на адаптацию имеющихся принципов «под цифру», а их «поражение» под влиянием цифры. Делается это невольно и не специально. Однако за актуальными утверждениями, соответствующими духу происходящих инновационных изменений в правосудии, эти угрозы можно усмотреть. И дело вовсе не в количестве таких публикаций. Оно в идеях об упразднении отдельных принципов Гиллес П. Электронное судопроизводство и принцип устности // Российский юридический журнал. 2011. № 3. С. 43., их существенной модернизации, вплоть до введения принципа электронной непосредственности Митрофанова М.А. Электронные доказательства и принцип непосредственности в арбитражном процессе: автореф. дис…канд. юрид. наук. Саратов, 2013. С. 12; Кондюрина Ю.А. Доступность правосудия как условие эффективности системы электронного судопроизводства // Вестник Омского университета. Серия Право. 2016. № 3 (48). С. 139..

Подобная логика диктует дальнейшее следствие последнего утверждения: раз есть принцип электронной непосредственности, значит есть и принцип электронной состязательности (электронного равенства, электронной независимости судей и т.д.) и вообще идет зарождение неких «электронных» принципов, приспособленных под «цифру». Конечно, это нонсенс, опровергаемый тем, что в процессуальных принципах гласности, устности и непосредственности ученые конца XIX - начала XX века справедливо усматривали гарантию состязательного начала и средство достижения материальной истины, вне зависимости от того на каких материальных носителях представлялись в суд доказательства. Главное, чтобы они имели качество доказательств и были допущены действующим законом. доказательственный судопроизводство процессуальный правосудие

Однако этих взглядов может оказаться достаточно для того, чтобы их подхватила наша не вполне совершенная доктрина, полюбившая тему принципов из-за удобства и доступности и совсем не обремененная на сегодняшний день теоретико-методологическим регламентом исследования «электронной проблематики» в правоведении в целом и процессуальном правоведении, в частности.

В стремлении нейтрализовать подобные суждения и предложить первичные методологические ориентиры, способные обозначить научные пределы исследования темы принципов процессуального права в современном шлейфе суждений об электронном правосудии, автор обращается к «ядерному» принципу гражданского судопроизводства - принципу состязательности, обеспечивающему состязательный и никакой иной характер процесса, вне зависимости от того по нормам АПК РФ, ГПК РФ или Кодекса административного судопроизводства (КАС) он осуществляется. Доминанта состязательности лежит в лицах, участвующих в деле, все иное в доказательственном праве, как то: состязательные бумаги в виде иска и опровержения на иск, обмен ими, раскрытие этих бумаг, состязательный сбор и представление состязательных фактов и сведений для познания и оценки их судом и т.д. производно от них. К большому научному сожалению, именно этот - коммуникативный аспект состязательности, развивающийся под контролем и с обязательным участием суда, часто не попадает в сферу исследовательского внимания в тематике доказательственного права.

Традиция пришла из советского процесса с его «активной ролью суда», смещавшей коммуникативный аспект процесса в его глубь. В условиях активной роли суда другого было не дано. На поверхности процесса оставалась только отношения между судом и сторонами спора. В этом состояла причина того, что в теории доказательственного права при господстве принципа объективной истины, коммуникативный аспект доказывания назывался Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т. 2. СЮИ. Свердловск. 1973. С. 247., отмечался Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М., 1969. С. 22., но не мог служить «точкой отсчета» в теории доказательств.

В условиях нормативного закрепления состязательности коммуникативный аспект сместился с периферии доказательственной деятельности ближе к её центру. Это позволяет строить исследования в области доказательств не только вокруг средств доказывания, относимости, допустимости, раскрытия, оценки доказательств, но и видеть носителей, поставщиков, собирателей доказательств. Отсюда исходная органика состязательности - это не столько факты и их познание судом, документы, вещественные доказательства и т.д., а юридические личности, отстаивающие в процессе собственные правовые интересы.

В предметных исследованиях, посвященных состязательности, этот момент нашел своё отражение. По утверждению Р.А. Якуповой, состязательность в праве - правовое явление, выражающее систему принципов, условий, методов и правовых механизмов отыскания истины, либо установления более соответствующей определенным требованиям состязающейся (противоборствующей, оппонирующей) стороны или объекта оценки (участника или возможности, либо юридических фактов или событий и их доказательств), реализуемая посредством исследования и оценки рассматриваемых состязающихся двух или более сторон или объектов оценки Якупова Р.А. Состязательность в праве: теоретико-правовое исследование: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 12. И с этим нельзя не согласиться.

Напомним, что термин «цифровизация» (digitization) означает преобразование информации в цифровую форму. Более технологическое его определение: цифровая трансмиссия данных, закодированных в дискретные сигнальные импульсы Толковый словарь по информационному обществу и новой экономике [Электронный ресурс]. М., 2007. . На практике в общеупотребительной лексике - это процесс более оперативного сбора информации с целью принятия необходимого решения. Естественным является вопрос о том, как этот более оперативный и современный процесс оперативного сбора информации отражается на правовом принципе состязательности? Если опустить технические вопросы, которыми озабочены не только наши суды, но и суды других стран В США, например, признаётся, что полный переход на электронное правосудие недопустим, поскольку использование таких технологий требует определенных затрат и далеко не всякий гражданин может это себе позволить. Существуют также проблемы с достоверностью электронных доказательств, под которыми понимается любая информация, сохраненная на цифровом носителе (ESI). Идет постепенный процесс специализации работников юридических фирм: компании, оказывающие услуги на этом рынке, стараются создавать специальные отделы, занимающиеся электронными доказательствами. Обращается внимание на трудности видеокнференцсвязи т .д. См.: Richard L. Marcus The Impact of Digital Information on American Evidence-Gathering and Trial. The Straw that Breaks the Camel's Back? // Electronic Justice - Present and Future, Colloquium of the International Association of Procedural Law. Pecs. September 23-25, 2010., то явных причин не отыскивается. Все категории доказательственного права и принципа состязательности остаются без трансформации.

Еще один, на наш взгляд немаловажный момент. Многие публикации или сообщения об электронных доказательствах сегодня начинаются или продолжаются благодаря фразе о том, что «само понятие «электронное доказательство» в процессуальном законодательстве РФ отсутствует». Что есть, то есть. Но компетентный подход не позволяет сразу броситься к критику «недосмотревшего» законодателя или в спор с ним, так как речь идет о специальном, а не юридическом термине для процессуального права - электронные.

Юридическая наука так и не сформировала своего отношения к проблеме использования технических терминов в праве, которые можно было бы назвать правилами применения нетерминологической лексики в правоведении. Понятно, что избежать употребления этой лексики в праве невозможно, а потому в пределах смысловой и информационной необходимости она так или иначе присутствуют в законодательстве. Однако, во-первых, фактически общепризнанно, что такого рода предписаниям не должна придаваться сила юридически обязывающей нормы. Во-вторых, при необходимости включить технический термин в закон, он употребляется в том значении, которое выработано для него соответствующей (технической) отраслью знания, где он принадлежит к основной (ядерной) лексике. В праве же он является лексикой периферийной, с соблюдением частотных границ употребления данного термина в соотношении с терминологической лексикой права. Вероятно этим и руководствовался проф. В.К. Пучинский в своём утверждении о том, что современные носители информации могут быть классифицированы в рамках уже известных законодательству средств.

На языке компьютерной лингвистики термин «электронные» (доказательства) это фрейм - понятийная структура для декларативного представления знаний о типизированной тематически единой ситуации. Здесь присутствует своя понятийная неоднозначность, которая праву неинтересна и не нужна Примеры многозначного оперирования терминами, имеющими отношение к электронным доказательствам, приводит М. Горелов, высказывая обоснованное утверждение о том, что такие термины как «современный источник информации как доказательство» и «современные средства информации» неприемлемы для понятия судебного доказательства, они как бы находятся в отрыве от содержательного аспекта информации.. См.: Горелов М. Соотношение понятий «современные источники информации», «современные носители информации» и «современные средства информации» в гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 4. С. 14.. Право «фреймами» говорить не может. Заключая в своё содержание технический термин, оно ограничивается его увязкой с существующими правовыми терминами, не изменяя фона юридической лексики. Этот тот самый «секрет», который предопределен не только историческими тенденциями отнесения машинных доказательств к доказательствам письменным, но и аксиома, обязывающая законодателя, вне зависимости от того о каких объектах идет речь, в нашем случае - электронных или бумажно-вещественных, телесных или бестелесных, ограничиваться юридической терминологией. Потому что юристы должны говорить не только на своем, но и на одном языке, в котором соблюдены необходимые предметно-логические связи и соотношение соответствующих понятий, отражающих специфику конкретной сферы правовых отношений. Иное обрекает практику судоговорения на использование разных видов лексики, внося хаос как в коммуникацию спорящих сторон, так и в отношения суда и лиц, участвующих в деле.

Подводя итог предпринятым рассуждениям, сформулируем следующее утверждение. Влияние информационных технологий на реализацию принципов гражданского судопроизводства и их модернизация - это совсем не одно и тоже. Отсюда итоговый вывод. Информатизация правосудия не отменяет и не изменяет традиционные принципы гражданского процесса, их содержательное наполнение. Её ресурсы призваны создавать условия для их воплощения в реальную практику правоприменения и правореализации во благо существующих принципов. Любые внешние по отношению к праву изменения, включая информационный прогресс, при отражении их в праве, должны быть подчинены его принципам, а не наоборот.

Библиографический список

1. Азаров В.В. Соотношение электронных документов и письменных доказательств в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. М.: Юрист. 2014. № 6. С. 51-56

2. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т. 2. СЮИ. Свердловск. 1973. 396 с.

3. Балашов А., Лейканд Е. Проблемы использования электронных доказательств в арбитражном и гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 6. С. 30-33.

4. Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: монография М.: Проспект, 2015. 616 c.

5. Венгеров А.Б. Право и информационное обеспечение АСУ // Советское государство и право. 1972. № 8. С. 28-36.

6. Горелов М. Соотношение понятий «современные источники информации», «современные носители информации» и «современные средства информации» в гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 4. С. 11-14.

7. Гиллес П. Электронное судопроизводство и принцип устности // Российский юридический журнал. 2011. № 3. С. 41-54.

8. Катков В. Заключение договоров при посредстве электричества // Журнал С.- Петерб. юрид. общества. 1896. Кн. 7. С. 77-88.

9. Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1966. 34 с.

10. Колымыцев В.И. Письменные доказательства по гражданским делам. М.: Юрид. лит., 1978. 104 с.

11. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова и др. М.: Юридическая фирма «Контакт», 1995. 528 с.

12. Кондюрина Ю.А. Доступность правосудия как условие эффективности системы электронного судопроизводства // Вестник Омского университета. Серия Право. 2016. № 3 (48). С. 137-141.

13. Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М., 1969. 178 с.

14. Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. Изд. 2-е. 1876. 454 с.

15. Медведев И. Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб., 2004.

16. Митрофанова М.А. Электронные доказательства и принцип непосредственности в арбитражном процессе: автореф. дис…канд. юрид. наук. Саратов, 2013. 26 с.

17. Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Монография. Ставрополь. Изд-во СГУ. 2002. 584 с.

18. Синякова М.В. Письменные доказательства в гражданском и арбитражном процессах: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2007. 30 с.

19. Толковый словарь по информационному обществу и новой экономике [Электронный ресурс] М., 2007.

20. Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. М., Типо-лит. В. Рихтер, 1915. 433 с.

21. Чечот Д.М. Развитие принципа материальной истины в советском гражданском процессуальном праве / Материалы межвузовского научного совещания на тему: «40 лет Советского государства и права и развитие правовой науки». Л.: ЛГУ, 1957. С. 57-64.

22. Цвингман В.М. О влиянии техники (телеграфа, телефона и т.п.) на развитие договорного права // Журнал Министерства юстиции. 1902. Кн. 8. С. 149-174.

23. Якупова Р.А. Состязательность в праве: теоретико-правовое исследование: автоеф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. 30 с.

24. Richard L. Marcus The Impact of Digital Information on American Evidence-Gathering and Trial. The Straw that Breaks the Camel's Back? // Electronic Justice - Present and Future, Colloquium of the International Association of Procedural Law. Pecs. September 23-25. 2010. Pp. 29 - 48.

Размещено на Allbest.ru