Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления

12.00.08 - уголовное право и криминология;

уголовно-исполнительное право

Кауфман Михаил Александрович

Москва - 2009

Работа выполнена на кафедре уголовно-правовых дисциплин Всероссийской Государственной Налоговой Академии Министерства Финансов Российской Федерации

Научный консультант доктор юридических наук, профессор Наумов Анатолий Валентинович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Келина Софья Григорьевна

доктор юридических наук, профессор заслуженный деятель науки РФ Кругликов Лев Леонидович

доктор юридических наук, профессор Пикуров Николай Иванович

Ведущая организация Московская Государственная Юридическая Академия

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Прошло чуть более двенадцати лет с момента вступления в силу Уголовного Кодекса Российской Федерации. За это время в УК РФ внесено более 500 поправок, он пополнился 29 статьями (исключено всего 7 статей). Не приходится сомневаться, что процесс совершенствования уголовного законодательства будет продолжаться.

Конечно, не все эти изменения имеют объективные основания и были социально обусловлены, некоторые из них можно рассматривать как исправление ранее допущенных законотворческих ошибок, другие объясняются изменениями условий жизни и динамикой общественно-экономических реалий.

Очевидно, что в качестве одной из причин этих частых изменений в уголовном законодательстве следует рассматривать его недостаточную полноту и определённость, которые являются важным фактором функционирования любой отрасли законодательства. Несоблюдение этих требований в сфере уголовного законодательства объективно способствует появлению в нём дефектов, среди которых следует выделить пробельность. Пробельность свидетельствует, в частности, о несовершенстве уголовного права и способна привести к ошибкам в правоприменении и, как следствие - к существенному ущемлению прав и свобод граждан, интересов общества и государства и неконтролируемому судейскому усмотрению, переходящему в произвол. Пробельное законодательство не способствует его правильному пониманию гражданами, и потому с необходимостью требует своего реформирования.

В этой связи осмысление теоретических и практических проблем уголовно-правового развития, совершенствование уголовного законодательства России вряд ли возможно без обращения к такому понятию как «пробел», приобретающему в сфере уголовно-правового регулирования специфические юридические черты и формы проявления. В свою очередь, успешное решение практических задач в сфере совершенствования уголовного законодательства тесно связано с разработкой ряда философских и общетеоретических проблем правопонимания, поскольку создание целостной нормативной системы, отвечающей современным политическим и социально-экономическим реалиям должно базироваться на чётких методологических представлениях о сущности права (уголовного права), о его принципах, задачах и регулятивных возможностях, способах воздействия на волевое поведение людей.

Надо сказать, что проблема пробелов в праве, получив определённое освещение в общей теории права, где она рассматривалась в основном в юридико-техническом аспекте, не стала предметом самостоятельного исследования в теории уголовного права. Очевидно, однако, что между отраслями права имеются объективные отличия, касающиеся условий правового регулирования. Отраслевая специфика, безусловно, требует самостоятельного рассмотрения проблемы пробелов в уголовном праве, причём как в прикладном, так и в теоретическом аспектах. Hевозможно сомневаться в её социально-политической, юридико-познавательной и практической ценности для совершенствования уголовного законодательства. Особое значение приобретает исследование природы пробелов для решения проблем правотворчества и применения уголовного закона.

В настоящее время понятие пробелов в праве вообще и в уголовном праве, в частности, остаётся во многом не выясненным. Иногда оспаривается сама возможность существования пробелов в уголовном праве. Но анализ уголовного законодательства и практики его применения показывает: пробелы в данной области существовали и существуют. Они объективно присущи любой, даже самой развитой законодательной системе, так как законодательный процесс - довольно длительная процедура, не всегда успевающий адекватно реагировать на изменения в общественной жизни.

Данная проблема затрагивает самый широкий спектр не только отраслевых, но и общетеоретических вопросов. Необходимо исследование понятия, причин возникновения пробелов, а также оптимальных способов их преодоления. Для этого требуется комплексное изучение теоретических вопросов, касающихся природы и определения видов пробелов в уголовном праве. Все эти вопросы представляют несомненный интерес

Проблема пробелов в уголовном праве теснейшим образом связана и с применением аналогии. В уголовно-правовой литературе весьма распространено мнение, что в уголовном праве нет места аналогии. Об этом прямо говорится и в уголовном законе. Однако, исключив аналогию как способ криминализации деяний, закон не указывает на недопустимость её применения за пределами данной сферы. Кроме того, практика применения уголовного закона за последние 50 лет, прошедшие с момента законодательной отмены аналогии, знает многочисленные случаи фактического восстановления и использования аналогии, несмотря на её законодательную отмену. И, наконец, сам по себе законодательный запрет на применение аналогии не даёт никаких рекомендаций судебным и следственным органам по поводу того, как им действовать в случае обнаружения пробела.

Существование пробелов как проявления неполноты юридической регламентации в уголовном праве негативно отражается на правоприменительной практике. Стратегическая задача заключается в том, чтобы пробелы в уголовном законодательстве были сведены к минимуму. Вместе с тем, никакой законодатель не может быть абсолютно застрахован от ошибки или недосмотра, являющихся одной из причин образования пробелов. Поэтому тактической задачей следует признать легализацию правил преодоления пробелов в правоприменительной практике.

В этой связи неизбежно возникает вопрос о роли Верховного Суда РФ, уполномоченного на дачу разъяснений по применению уголовного закона. Очевидно, что наличие пробелов в уголовном праве предъявляет повышенные требования к формулировкам упомянутых разъяснений, которые в отдельных случаях являются не вполне чёткими и могут быть истолкованы в направлении расширения пределов уголовной ответственности. Как известно, Россия находится в стадии политико-правового реформирования, направленного, прежде всего, на создание «правового государства». В рамках этого процесса происходит изменение взглядов на роль и функции судов, подвергается трансформации статус человека в обществе и государстве. Стадия становления, в которой находится современная правовая система, объективно не способствует определению четких направлений, путей разрешения тех или иных проблем, особенно таких частных, как праворазъяснительная практика Верховного Суда РФ. Существуют весьма различные, порой диаметрально противоположные, представления о роли и значении судов вообще и, в частности, такой важной функции Верховного Суда РФ, как дача разъяснений по вопросам судебной практики.

В данном контексте не может быть оставлен без рассмотрения и вопрос о роли и пределах судейского усмотрения в процессе преодоления пробелов. Судейское усмотрение в уголовном праве существовало всегда, существует оно и сегодня. Отрицать его необходимость - значит, обрекать трудноразрешимые правовые конфликты, а, пробелы, несомненно, относятся к таковым, на неурегулированность. С другой стороны, судейское усмотрение не должно приводить к судебному произволу, особенно нетерпимому в уголовном праве.

Все эти тесно связанные между собой вопросы ранее не подвергались комплексному исследованию, не изучены и причины появления пробелов в уголовном праве, а также наиболее оптимальные способы их преодоления. Поэтому теоретическое исследование проблемы пробелов в уголовном праве должно способствовать дальнейшему совершенствованию не только российского уголовного законодательства, но и правоприменительной практики.

Эффективное выполнение поставленных перед уголовным правом охранительной и предупредительной задач возможно лишь при наличии в нем соответствующего юридического механизма преодоления пробелов. Поэтому проблема пробелов в уголовном праве нуждается в самостоятельном теоретическом осмыслении. Автор не ставил своей целью выявление всех пробелов в уголовном праве: это немыслимо в рамках данной работы. Более того, определение истинной сущности пробелов, методологии решения вопросов, связанных с их установлением и преодолением, связано с применением и толкованием уголовного законодательства, что предопределяет спорность некоторых положений и выводов. По этим же причинам не все поставленные вопросы могли получить полное рассмотрение. Все эти обстоятельства обусловливают актуальность темы диссертационного исследования, выбор и формулировку его темы.

Цели и задачи исследования. Научной целью диссертационного исследования является разработка теоретической концепции социально-правовой природы пробелов в уголовном праве: определение потенциальной сферы пробельности уголовного права и определение, в связи с этим, самого уголовного права; комплексное изучение причин образования пробелов, поиск и определение возможных способов их преодоления; создание теоретической базы классификации пробелов в уголовном праве; формирование теоретических предпосылок дальнейшего совершенствования уголовного законодательства и практики его применения как необходимого условия повышения эффективности борьбы с преступностью.

Прикладная цель заключалась в выработке таких рекомендаций и решений, которые позволили бы на законодательном и правоприменительном уровне минимизировать само появление пробелов и сложности их преодоления.

Для реализации указанных целей были поставлены следующие задачи, нашедшие своё отражение в структуре работы:

- рассмотреть и уяснить содержание понятий «право» и «уголовное право» с учётом такого их объективного свойства как пробельность;

- теоретически осмыслить понимание «пробела» в уголовном праве и сформулировать его дефиницию;

- раскрыть юридическую природу пробелов в уголовном праве, провести их классификацию;

- исследовать виды пробелов в уголовном праве: пробелы в Общей части УК РФ и пробелы в Особенной части УК РФ и их разновидности;

- исследовать причины возникновения пробелов в уголовном праве;

- предложить возможные способы преодоления пробелов в уголовном праве;

- изучить возможности и место судебной практики и Постановлений Пленума Верховного Суда РФ в части преодоления пробелов уголовного права;

- уяснить содержание понятия «судейское усмотрение» в уголовном праве, определить его пределы при обнаружении пробелов в уголовном праве;

- на основе изучения природы и особенностей пробелов в уголовном праве выработать предложения по совершенствованию действующего уголовного законодательства.

Объектом исследования является комплекс теоретических и практических проблем, возникающих в процессе мыслительной деятельности различных субъектов, связанной с применением пробельных уголовно-правовых норм и раскрытием природы, особенностей и видов пробелов в уголовном праве.

В качестве предмета исследования выступает «пробел в уголовном праве» как самостоятельный правовой феномен, причины его возникновения, разновидности и способы преодоления.

Методология и методика исследования. Диссертационное исследование базируется на диалектическом методе познания. При решении поставленных задач в работе использованы также и другие общенаучные и специальные методов познания социально-правовой действительности, выявленные и разработанные наукой и апробированные практикой: социологический, абстрагирование, дедукция и индукция, логический, формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой, системно-структурный, догматический и лингвистический.

Теоретической основой диссертационного исследования являются труды видных дореволюционных правоведов уголовно-правового (С.В. Познышев, Н.С. Таганцев, П.И. Люблинский) и иного профиля (Н.М. Коркунов, Е.В. Васьковский); концептуальные положения общей теории права, нашедшие своё отражение в работах С.С. Алексеева, В.М. Баранова, С.И. Вильнянского, В.Б. Исакова, В.В. Лазарева, П.Е. Недбайло, В.С. Нерсесянца, А.С. Пиголкина, В.М. Сырых, А.Ф. Черданцева, В рамках теории уголовного права диссертационное исследование базируется на трудах Я.М. Брайнина, Н.Д. Дурманова, А. Э. Жалинского, Л.В. Иногамовой-Хегай, С.Г. Келиной, Л.Л. Кругликова, В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова, З.А. Незнамовой, Н.И. Пикурова, М.Д. Шаргородского, А.С. Шляпочникова, Б.В.Яцеленко и др.

Отдельные аспекты проблемы нашли своё отражение в научных трудах В.М. Галкина, В.В. Ершова, Н.Г. Кадникова, Ю.А. Красикова, В.С. Комиссарова, В.П. Коняхина, Т.А. Лесниевски-Костаревой, Н.А. Лопашенко, А.В. Мадьяровой, К.В. Ображиева, С.С. Пирвагидова, Ю.Е. Пудовочкина, А.И. Рарога, В.Ф. Щепелькова, П.С. Яни. Работы названных и других учёных также были использованы в процессе подготовки диссертационного исследования.

В работе также используются труды иностранных правоведов: А.Барака, А. Росса, К. Канариса, Е.Крингса, А. Конте и др.

Эмпирическая база исследования обладает определённой спецификой. Её составляют тексты уголовно-правовых норм, норм международного, административного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства, норм иных отраслей права, Постановлений Пленума Верховного Суда СССР, РСФСР и РФ, решений Конституционного Суда РФ, кассационная и надзорная практика Судебной коллегии Верховного Суда РФ по уголовным делам за 1997-2007 г., опубликованная практика Европейского Суда по правам человека, опубликованная и неопубликованная Имеется в виду неопубликованная практика, содержащаяся в разделе «Судебная практика» СПС «Консультант Плюс». судебная практика Верховного Суда РФ, 400 законопроектов, внесённых на рассмотрение ГД РФ, содержащих изменения и дополнения УК РФ.

Использованы результаты опроса судей и председателей районных судов (230 человек), следователей (86 человек), адвокатов (45 человек), а также результаты исследований, проведённых другими авторами.

Степень разработанности темы и научная новизна исследования

Пробелы в уголовном праве до сих пор не были предметом самостоятельного исследования. Вопрос об их правовой природе ставился лишь на общетеоретическом уровне. В уголовно-правовой литературе он если и поднимался, то в рамках иных, более общих тем: о применении и толковании уголовного закона, о возможности допустимости аналогии, об источниках уголовного права. Между тем данная проблема носит ярко выраженный комплексный характер и заслуживает отдельного рассмотрения. Необходимо её осмысление, как на общетеоретическом, так и на отраслевом - уголовно-правовом уровне. Наличие пробелов требует изучения их юридической природы и причин их возникновения, оно ставит перед правоприменителем вопросы о возможных способах их преодоления, допустимости применения аналогии, пределах и возможностях судебного толкования и судейского усмотрения. Такой подход позволяет сформировать целостное видение проблемы и обеспечить надлежащую полноту и глубину её изучения.

Научная новизна исследования определяется системой знаний, раскрывающих понятие и сущность такого феномена уголовно-правовой действительности, каким является «пробел». Впервые в современной доктрине отечественного уголовного права предложена классификация пробелов, выявлены причины их возникновения и определены возможные способы преодоления. Соискателем проанализированы и переосмыслены некоторые дискуссионные положения теории уголовного права (о сущности уголовного права, о соотношении понятий «уголовное право» и «уголовное законодательство», о допустимости применения аналогии в уголовном праве, о возможностях и пределах судейского усмотрения), что позволило выявить недочёты в законодательстве и правоприменительной практике и сформулировать рекомендации по их совершенствованию.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Вопрос о пробелах в праве не может быть решён в отрыве от проблемы правопонимания. Не ставя перед собой цель доказать упречность той или иной концепции правопонимания, автор полагает, что широкое понимание права, социологический тип правопонимания, а также естественнонаучный подход к пониманию права, не оставляют места для возможности существования в нём пробелов.

Только позитивное право может иметь пробелы. При этом пробел может существовать как в «правовых», так и в «неправовых» законах.

2. Многочисленные дефиниции уголовного права ограничиваются его определением путем указания на составляющие его институты. Такие определения являются формальными в своей основе, не раскрывающими в полной мере сущность уголовного права.

3. Уголовное право как сумма предписаний, закреплённых в законе, обладает важнейшим свойством: оно легитимирует как сами запреты на совершение общественно опасных деяний, так и те меры уголовно-правового характера, которые применяются за нарушение установленных запретов. Легитимация заключается в обосновании необходимости существенных ограничений конституционных прав личности как крайней меры, на которую государство вынуждено пойти для защиты важнейших социальных благ.

По мнению диссертанта, уголовное право - основанная на общеправовых и общепризнанных принципах и нормах международного права охранительная отрасль отечественной системы права, включающая систему нормативных установлений, легитимирующих круг деяний, признаваемых преступлениями и применение в строго определённом объёме государственного насилия (наказания и иных мер принудительного характера) к лицам, их совершившим.

Уголовное право выражается в уголовном законодательстве, которое является единственной формой существования уголовного права. Поэтому пробел в уголовном праве всегда тождественен пробелу в уголовном законодательстве.

4. Имеют место случаи, когда нормы, регулирующие уголовно-правовые отношения, содержатся в законах иной отраслевой принадлежности. Подобные законотворческие решения вступают в противоречие с формулировкой ч.1 ст.1 УК РФ «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса».

5. Все законы, регулирующие отношения, относящиеся к предмету уголовного права, должны содержаться в УК РФ. Второе предложение ч.1 ст. 1 УК РФ «новые законы, предусматривающее уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс» сформулировано не вполне корректно и не охватывает те уголовно-правовые нормы, содержание которых не связано с установлением уголовной ответственности, что может быть истолковано неоднозначно.

На основании вышесказанного, второе предложение ч.1 ст. 1 УК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «Новые уголовные законы, а также нормы, регулирующие уголовно-правовые отношения, содержащиеся в других нормативных актах, подлежат включению в настоящий Кодекс».

6. Уголовное право как совокупность установленных в тексте закона норм подвержено старению и, в связи с этим, утрачивает свою эффективность. Необходимость в модернизации уголовного законодательства может, кроме того, объясняться и не вполне чёткой характеристикой в тексте закона признаков состава преступления. Объективным показателем этого является недостаток наличного нормативного ресурса, необходимого для решения стоящих перед уголовным правом задач.

7. Пробелы в уголовном праве выражаются:

а) в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний (пробел в собственном смысле слова или полный пробел);

б) в неопределённости, недостаточной формализации уголовно-правовых предписаний (неконкретизированность);

в) в отсутствии регламентации применения уголовно-правовых норм (неполнота).

8. На основании такого содержательного понимания пробела диссертантом предлагается следующая дефиниция: пробел в уголовном праве - это полное или частичное (неполнота) отсутствие в уголовном законе (УК РФ) нормативных установлений в отношении фактических обстоятельств, нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, а также неопределённость уголовно-правовых норм, не позволяющая однозначно толковать их содержание (неконкретизированность), свидетельствующие о недостатке нормативного ресурса для решения проблем, обусловленных объективным развитием общественной жизни и потребностями практики применения уголовного закона.

9. Классификацию пробелов в уголовном праве можно провести на основании следующих критериев:

а) структуры УК РФ;

б) структуры уголовно-правовой нормы (применительно к нормам Особенной части).

Такая классификация отражает особенности юридической техники, т.е. формального разграничения уголовно-правовых норм, помогает обеспечить возможность более глубокого познания их юридической природы, причин их возникновения и, что особенно важно, может быть положена в основу последующего определения способов их преодоления. Она способна подчеркнуть внутреннюю однородность нормативного материала, системность и неразрывное единство содержащихся в УК РФ положений.

С этих позиций обосновывается выделение следующих разновидностей пробелов:

- пробелы в Общей части УК;

- пробелы в Особенной части УК;

- пробелы в диспозиции статьи УК;

- пробелы в санкции статьи УК.

10. Пробелам действительным следует противопоставить пробелы «мнимые». Действительный пробел коррелирует с закономерным, рациональным спросом на уголовное право См.: Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-прикладной анализ. М., 2008. С. 197- 202.. «Мнимый» пробел - это пробел субъективного характера, который порождён ложным, не соответствующим действительным социальным потребностям спросом на уголовное право. Такой ложный спрос реализуется в оказании воздействия на законодателя, и, в случае развития ситуации по наиболее негативному сценарию, - принятии избыточной уголовно-правовой нормы, что следует рассматривать как законотворческую ошибку.

11. Причинами возникновения пробелов в уголовном праве являются:

1) появление и развитие новых общественных отношений;

2) несовершенство законодательной техники;

3) законодательные просчёты логико-формального и внутрисистемного характера;

4) расхождения (коллизии) между нормами уголовного и иных отраслей права;

5) несоответствие российского уголовного законодательства нормам международного права.

12. Пробелы могут быть преодолены как в процессе правоприменительной, так и в процессе законотворческой деятельности. В первом случае можно говорить о временном решении проблемы, казуальном восполнении, которое, как правило, заключается в применении уголовного закона по аналогии. Во втором случае результатом будет устранение пробела, окончательное заполнение «правового вакуума».

Преодоление пробелов в уголовном праве - это деятельность по их восполнению и устранению в процессе правотворчества и правоприменения, результатом которой является выход из проблемной ситуации, нормативное разрешение которой в уголовном законе отсутствует, либо представляется неоднозначным.

13. Содержание ч.2 ст. 3 УК РФ относительно запрета аналогии следует толковать ограничительно. Аналогия недопустима только в её традиционном понимании - как метод криминализации и пенализации деяний. Аналогия может быть применима к тем правовым предписаниям Общей части УК, которые являются «нейтральными», не затрагивающими вопросы установления уголовной ответственности (например, к положениям, регламентирующим назначение наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания). В этой связи предлагается следующая редакция ч. 2 ст. 3 УК РФ: Аналогия, т.е. применение уголовного закона в отношении деяний, прямо не предусмотренных настоящим Кодексом, не допускается.

14. Наиболее предпочтительным и легитимным способом преодоления пробелов в уголовном праве является их устранение в процессе законотворчества. Диссертантом предлагается следующая классификация законотворческих решений, устраняющих пробел:

1) криминализации деяния;

2) декриминализации деяния;

3) конкретизации признаков состава преступления и других положений уголовного закона;

4) формулирование правоположений - коллизионных и дефинитивных норм.

15. Наличие в уголовном законодательстве диспозитивных норм, а также относительно-определённых санкций создаёт широкий простор для судейского усмотрения в рамках закона.

При пробелах в уголовном праве судейское усмотрение возможно как в рамках процесса квалификации содеянного, т.е. при оценке содержания признаков состава преступления, так и при назначении наказания. Однако в этих случаях оно приобретает качественно иное содержание.

Судейское усмотрение при пробелах в уголовном праве - это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого, облечённого в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его «буквой» и волей законодателя.

16. Судебное толкование пробельных уголовно-правовых норм неизбежно приобретает нормативный характер и перестаёт выполнять роль толкования в собственном смысле этого слова, поскольку уяснить волю законодателя не представляется возможным.

17. Предлагается внести в ст. 17 проекта Федерального Конституционного Закона № 43992-3 «О Верховном Суде Российской Федерации» уточняющее дополнение, которое придаёт обязательность тем толковательным разъяснениям по вопросам судебной практики, которые содержатся в Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ по различным категориям дел.

Теоретическая значимость исследования определяется его объектом и предметом. Впервые в доктрине уголовного права разработана теория пробелов, выявлены их разновидности, причины возникновения, предложены способы преодоления.

Это позволило включить в уголовно-правовую доктрину ряд теоретических положений, имеющих значение как для выяснения юридической природы существующих в уголовном праве пробелов, так и для исследования других уголовно-правовых проблем. К таким разработкам можно отнести содержащиеся в диссертации выводы о сущности уголовного права; об источниках уголовного права; о возможностях и пределах судейского усмотрения в уголовном праве; о роли судебного толкования в решении проблемы пробелов.

Результаты исследования имеют не только прикладное значение. В ряде случаев они дополняют и конкретизируют общетеоретические положения, например в части обеспечения системности уголовного законодательства, согласованности его и смежных с ним отраслей.

Практическая значимость исследования. Всеобъемлющее изучение пробелов в уголовном праве, разработка механизма их преодоления на уровне докторской диссертации позволяет позиционировать её как значимую не только в теоретическом, но и практическом аспектах.

Сформулированные в исследовании выводы и предложения могут быть использованы как в научно-исследовательской деятельности, так и в учебном процессе при преподавании курсов «Уголовное право Российской Федерации» и «Теоретические основы квалификации преступлений».

С практических позиций результаты диссертационного исследования, как отражающие многие проблемы современного уголовного права и практики его применения, и предлагающие пути их решения являются значимыми как для практических работников, которые испытывают значительные трудности при применении уголовного закона, так и для законодателя, в плане дальнейшего совершенствования российского уголовного законодательства.

В этой связи в диссертации выдвинуты конкретные предложения по совершенствованию уголовного законодательства и правоприменительной практики.

Апробация результатов исследования. Основные положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертации, опубликованы в периодических юридических изданиях (из которых 12 - в журналах, входящих в перечень ведущих научных изданий, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ), изданы в виде монографии, использованы при написании нескольких опубликованных учебников, энциклопедии уголовного права, научно-практических изданий и учебных пособий.

Общий объём опубликованных по теме диссертации работ составляет более 60 п.л.

Материалы диссертации внедрены в учебный процесс Всероссийской Государственной налоговой академии и Российской академии правосудия, в том числе путём издания авторских спецкурсов по теории квалификации преступлений.

Материалы исследования использовались при подготовке предложений и замечаний по проектам постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Ряд положений настоящей работы был обсуждён на научно-практической конференции «Международно-правовые стандарты защиты интересов личности и современное российское законодательство», проводившейся в мае 2004 г. в ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, на международных научно-практических конференциях «Уголовное право: стратегия развития в XXI веке», проводившихся в Московской государственной юридической академии в 2006-2008 гг., на международных теоретических семинарах в Академии Генеральной прокуратуры в 2007-2009 гг., на Всероссийской научно-практической конференции «Современные проблемы уголовного права и криминологии», посвящённой памяти проф. Б.С. Волкова, проводившейся в РУДН 22 февраля 2007 г., на международной научно-практической конференции «Уголовная политика и уголовное законодательство: проблемы теории и практики», проводившейся 27-28 мая 2008 г. в Ленинградском государственном университете им. А.С. Пушкина, на заседаниях учёного совета Российской академии правосудия.

Структура работы. Работа состоит из введения, пяти глав, включающих 17 параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается выбор и актуальность темы, её научная новизна, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования, его методологическая и теоретическая базы, формулируются основные положения, выносимые на защиту, поясняется научная новизна исследования, его теоретическая и практическая значимость, представлена апробация результатов работы.

Первая глава - «Проблемы правопонимания в юридической и уголовно-правовой науке» - посвящена рассмотрению теоретических вопросов, касающихся содержательного значения понятий «право» и «уголовное право».

В первом параграфе - «Основные типы (концепции) правопонимания» - раскрываются различные подходы к определению понятия «право».

Отмечается, что традиционно относимая к сфере юридической техники проблема пробелов в праве не может быть успешно решена без её соотнесения с проблемой правопонимания. Поэтому ответ на вопрос о том, есть ли пробелы в праве вообще и, в уголовном праве, в частности, и определение его (пробела) понятия целиком зависит от определения права.

В работе исследуются естественно-правовой, исторический, реалистический, социологический, психологический, позитивистский, либертарный и некоторые другие типы правопонимания.

С позиции наличия пробелов все типы правопонимания следует классифицировать на две группы: допускающие возможность существования пробелов в праве и исключающие такую возможность.

К первой группе следует отнести позитивизм, а также либертарную концепцию, ко второй - естественно-правовую, социологическую и психологическую концепции.

Автор полагает, что право должно отражать общие принципы, идеи нравственности, прав человека, справедливости, гуманизма и иных ценностей. Право следует противопоставлять не закону, а произволу. Право и закон должны соотноситься как форма и содержание, как «дух» и «буква», но не как автономные правовые реальности. Под углом зрения к интересующей нас проблеме пробелов, следует указать, что только позитивное право может иметь пробелы. При этом пробел может существовать как в «правовых», так и в «неправовых» законах.

Второй параграф - «Российское и международное уголовное право: проблемы соотношения и взаимодействия; место и роль в правовой системе России» - посвящен проблеме соотношения российского и международного уголовного права. Её изучение необходимо для выяснения других важных вопросов, а именно: 1) оказывают ли воздействие предписания международного уголовного права на российское уголовное право и если да, то в какой форме это происходит; 2) являются ли нормы международного уголовного права составной частью российского уголовного законодательства. Такая постановка проблемы позволяет, во-первых, уяснить содержательное значение понятия «уголовное право» и сформулировать его дефиницию и, во-вторых, очертить возможную сферу пробельности: ограничивается ли она внутренней (национальной) системой уголовного права или распространяется и на международное уголовное право.

По мнению диссертанта из содержания ст. 1 УК РФ вовсе не следует, что международные нормы не должны применяться, пока не найдут соответствующего отражения в УК РФ. Напротив, в силу норм Конституции РФ и положений самого УК они, в случаях коллизий и пробельности последнего (в особенности это касается положений Общей части), могут применяться непосредственно. Приоритетом по отношению к уголовному закону обладают не только общепризнанные принципы и нормы международного права, но и международные договоры Российской Федерации. И если уголовно-правовая норма не соответствует по своему содержанию международным стандартам уголовной репрессии (в рамках которых, например, исключается уголовная ответственность и наказуемость определенного деяния), то прямое применение норм международного права следует рассматривать как насущную необходимость, вытекающую из принципа соблюдения прав человека и выполнения Россией своих международных обязательств в данной сфере. Что же касается возможности непосредственного применения норм международного уголовного права, устанавливающих уголовную ответственность за то или иное деяния, то её, по мнению автора, следует исключить.

Диссертант полагает, однако, что реализация и применение норм международного права в национальной правовой системе не тождественны их включению в право (его отрасли) или тем более трансформации в его нормы. Общепризнанные нормы и принципы международного права, а также международные договоры занимают свое особое, обособленное положение в нормативном массиве правовой системы России, функционируя при этом наряду с российским правом и оказывая на него существенное воздействие. В международном праве также возможны пробелы. В диссертации на предмет пробельности анализируется исключительно российское уголовное право.

В третьем параграфе - «Понятие уголовного права» - анализируются различные подходы к определению понятия «уголовное право».

Доктринальные определения уголовного права достаточно многочисленны. Большинство авторов рассматривают уголовное право как систему уголовно-правовых норм и определяют его через две основные категории: «преступление» и «наказание». Такая позиция проистекает из общего понимания права как закона. Однако есть и те, кто придерживается «широкой» трактовки права, включая в него, помимо законодательства, правоотношения и уголовно-правовые принципы.

Анализируя содержание дефиниций уголовного права, диссертант приходит к выводу, что большинство из них определяют отрасль уголовного права через совокупность составляющих его институтов. Такие определения по сути являются формальными, не позволяющими в полной мере уяснить сущность уголовного права. Автор считает необходимым выделить в определении уголовного права то, что оно является охранительной отраслью, поскольку именно охранительная задача является основной задачей уголовного права.

Другим важным моментом, который характеризует уголовное право, но также пока остаётся на периферии исследовательского интереса, является констатация того факта, что реализация правоохранительной задачи неразрывно связана с применением насилия. В этой связи диссертант обращается к проблеме легитимации уголовного права, подвергнутой обстоятельному анализу в работах А.Э. Жалинского.

Диссертант указывает, что уголовное право - это совокупность норм, содержание которых обосновывает необходимость и границы государственного насилия, необходимого для защиты общества и считает необходимым выделить этот сущностный аспект в определении уголовного права. Уголовное право обосновывает право государства на насилие, иначе говоря, его легитимирует.

По мнению диссертанта, уголовное право России (как отрасль права) и уголовное законодательство России - понятия совпадающие. Уголовное законодательство России - это действующий УК РФ. Сфера пробельности в уголовном праве ограничивается действующим уголовным законодательством РФ.

В заключении параграфа даётся авторское определение уголовного права как отрасли права.

Вторая глава - «Юридическая природа и виды пробелов в уголовном праве» - посвящена исследованию теоретических вопросов, связанных с определением подходов к возможным критериям классификации пробелов в уголовном праве и содержательному анализу их разновидностей.

Первый параграф - Понятие «пробел»: общеправовой и уголовноправовой аспекты целиком посвящён анализу понятия такого правового феномена, как пробел в праве вообще и в уголовном праве в частности.

Отмечается, что термин «пробел» имеет два смысловых значения. Во-первых, о пробеле можно говорить в случаях, когда имеющееся незаполненное пространство образовано сознательно, во-вторых, когда пустота возникла вследствие изъянов или упущений, допущенных в стадии формирования предмета.

Пробелы в праве понимаются, в основном, именно во втором значении, как одно из его несовершенств, отсутствие в нём того, что должно быть необходимым его компонентом.

В параграфе приводятся различные точки зрения на содержание понятия «пробел в праве» как зарубежных (А.Росс, Е. Крингс, А. Конте и др.), так и отечественных (Н.С. Таганцев, Е.В. Васьковский, С. И. Вильнянский, В.И. Акимов, В.М. Баранов, В.В. Лазарев, В.М. Сырых и др.) теоретиков права.

Подчёркивается, что в уголовном праве советского периода (в отличие от общей теории права) анализировать проблему пробелов не было принято, если тема пробельности уголовного права, и возникала, то, как правило, в контексте вопросов аналогии и толкования. Поэтому самостоятельного развития учение о пробелах в уголовном праве не получило.

Не обойдена вниманием правовая позиция, в рамках которой допускается наличие пробелов как законе, так и в праве. Не отождествляя понятия «закон» и «право», автор указывает, что именно в контексте вопроса о пробелах автономность права по отношению к закону вряд ли следует подчеркивать. Точка зрения, согласно которой право существует независимо от закона, «сводит на нет» саму проблему пробелов в праве, и потому автором не разделяется. Только закон, позитивное право, может иметь пробелы.

Автор обращается к проблеме соотношения понятий «пробел», «квалифицированное молчание законодателя» и «законотворческая ошибка».

Выяснение юридической природы пробелов в уголовном праве невозможно без соотнесения пробельности с полнотой (неполнотой) правового регулирования.

Полнота правового регулирования характеризуется как внешней, так и внутренней стороной. Внешняя сторона связана с кругом социальных явлений, попадающих в орбиту права, т.е. со сферой его действия; она определяется требованиями правовой политики государства. В этом смысле полнота может быть признана достаточной, если право охватывает собой все социальные явления, которые, исходя из интересов общества и государства, нуждаются в правовом регулировании и, опираясь на возможности права, поддаются ему; при этом не возникает негативных последствий, превосходящих преимущества регулирования. Внутренняя сторона полноты правового регулирования характеризуется объёмом уже имеющегося правового материала и обусловливается потребностями самого права. Полнота такого рода может быть признана достаточной, если право располагает совокупностью предписаний, необходимых для его бесперебойной реализации в соответствии с поставленными целями.

Выделение указанных двух сторон имеет назначением выразить простую, но весьма важную мысль: при формировании права следует руководствоваться в равной мере как соображениями социальной обусловленности, так и собственными закономерностями становления и функционирования правовой системы.

Позиция, согласно которой непризнание в уголовном законе преступным какого-либо деяния не образует пробела, поскольку в этом случае соответствующее явление лежит вне сферы уголовно-правового регулирования, не отвечает материальному пониманию преступления как общественно опасного деяния, требующего признания его преступным в силу внутренних свойств. В этом, собственно, и заключается важный источник совершенствования уголовного законодательства.

В втором параграфе - «Классификация пробелов в уголовном праве и её теоретические основы» проводится классификация видов пробелов в зависимости от различных критериев.

Рассматриваемый параграф содержит описание возможных оснований (критериев) классификации пробелов. К ним, по мнению автора, можно отнести критерии, устанавливаемые в зависимости от времени и причин возникновения пробелов, от структуры действующего уголовного законодательства и структуры уголовно-правовой нормы, очевидности и др.

В зависимости от степени неурегулированности уголовно-правовых отношений представляется возможным выделить такие виды пробелов, как полное отсутствие нормы или совокупности норм (полный пробел), неполноту нормы (частичный пробел) и неконкретизированность нормы.

В рамках рассматриваемого понятия представляется необходимым выделить также пробелы настоящие и мнимые. Настоящий пробел - это пробел, имеющий место в действительности, когда действующее уголовное законодательство не даёт решения данного конкретного случая. Настоящий пробел в уголовном праве - это констатация отсутствия (неполноты) нормы в системе действующих уголовно-правовых норм.

Мнимый пробел - это пробел, возникший, созданный искусственно, надуманный. Такие пробелы, очевидно, не имеют ничего общего с проблемой полноты уголовно-правового регулирования. За время действия УК РФ Государственная Дума Российской Федерации рассматривала множество законопроектов с предложениями о дополнении УК РФ рядом статей, которые ни криминологически, ни социально не были обусловлены.

Обращается внимание на то, что все рассмотренные выше классификации являются универсальными, общими для пробелов в любой отрасли права, но не отражают специфики пробелов именно в уголовном праве. Эти классификации, безусловно, обладают теоретической полезностью, но ни одна из них не может быть признана основной. Между тем природа пробелов в уголовном праве может быть раскрыта наиболее полно, если в качестве основного классификационного признака будет использован тот, который поможет выявить особенности, специфические черты пробелов, характерные именно для данной отрасли.

Предлагается классификация пробелов по видам с точки зрения: а) структуры уголовного закона; и б) структуры уголовно-правовой нормы (применительно к нормам Особенной части).

Выделяя пробелы в Общей и Особенной части УК, автор полагает, что такая классификация, несмотря на очевидные отличия в содержании этих структурных составляющих уголовного законодательства, способна подчеркнуть внутреннюю однородность нормативного материала, системность и неразрывное единство содержащихся в них положений. Такая классификация отражает особенности юридической техники, т.е. формального разграничения уголовно-правовых норм, помогает обеспечить возможность более глубокого познания содержания пробелов, причин их возникновения и, что особенно важно, может быть положена в основу последующего определения способов их преодоления.

Пробелы в Общей части носят, в основном, «технический» характер и вызваны чаще всего несовершенством законодательной техники, что приводит к неточным или неясным формулировкам имеющихся нормативных положений. Полное отсутствие в Общей части УК определенной нормы - явление достаточно редкое.

Пробелы в статьях Особенной части УК, могут содержаться либо в диспозиции, либо в санкции, при этом выбор законодателем того или иного Мвида диспозиции не гарантирует отсутствия в ней пробелов. Что же касается санкции, то вопрос о возможности пробелов в последней практически никогда не поднимался. Неопределённость многих санкций сама по себе не может быть отнесена к пробелам. Однако некоторые санкции отличаются «неполнотой», их применение в конкретных случаях крайне затруднительно.

В качестве итогового вывода к рассматриваемому вопросу в диссертации отмечается, что классификация пробелов в уголовном праве помогает систематизировать это достаточно сложное явление, вычленить присущие ему особенности, позволяет более глубоко познать сущность пробелов и возможные пути их преодоления.

Третий параграф - «Пробелы в Общей части УК» посвящён анализу пробелов в Общей части УК и их разновидностям.

Отмечается, что за 12 лет действия УК РФ были внесены изменения и дополнения в 42 статьи Общей части, в некоторые - неоднократно, что само по себе свидетельствует о пробельности последней.

Среди пробелов в Общей части уголовного закона выделяются несколько типовых вариантов. Во-первых, это «полный» пробел, т.е. отсутствие в Общей части УК определенной нормы. Во-вторых - неполнота законодательства или «частичный» пробел. В-третьих, в качестве пробела Общей части УК следует рассматривать неконкретизированность её норм.

В диссертации обращается внимание на то, что отсутствие в Общей части УК определенной нормы - явление достаточно редкое, если не исключительное. Тем не менее, полные пробелы в Общей части возможны.

Анализ содержания норм Общей части УК позволил соискателю сделать вывод о необходимости её дополнения таким обстоятельством, исключающим преступность деяния, как согласие потерпевшего, отсутствие которого в УК свидетельствует о «полном» пробеле.

В качестве «полного» пробела Общей части можно также рассматривать отсутствие в ней целой главы «Правила квалификации преступлений», в которой были бы сведены воедино те из них, которые уже содержатся как в действующем уголовном законодательстве (ст. 9-12, 16, 17 20, 24 и некоторые другие), так и в некоторых постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Верховного Суда СССР, а также в теоретических трудах по уголовному праву.

Неполноту или «частичный» пробел автор усматривает, в частности, в нормах, раскрывающих содержание вины, как обязательного признака состава преступления. Указывается, что в УК не получила нормативного разрешения проблема вида умысла в преступлениях с формальным составом. Поскольку ст. 25 УК РФ определяет прямой и косвенный умысел через отношение к последствиям деяния, то, строго говоря, обнаружить его в формальных составах не представляется возможным.

Выход из сложившейся ситуации диссертант видит в последовательном изложении всех возможных видов психического отношения лица к совершаемому им деянию.

Неполнота свойственна и некоторым нормам, регламентирующим ответственность соучастников преступления. Действующий УК РФ не оперирует понятием «неудавшееся соучастие», однако теория уголовного права и учебная литература его всегда выделяли. Организационная деятельность, подстрекательство и пособничество могут оказаться безрезультатными. Между тем, УК предусматривает правила квалификации лишь в отношении неудавшегося подстрекательства. О неудавшихся организационных и пособнических действиях закон не упоминает. В данном случае имеет место пробел закона, который может быть устранён путём внесения соответствующих изменений в ст. 34 УК РФ.

Неконкретизированность норм Общей части УК характеризуется чрезмерной общностью, неопределённостью некоторых предписаний, в ней содержащихся, которая не может быть преодолена путём толкования.

Среди таких норм автор, в частности, выделяет нормы о судимости (ч.2 ст. 86 УК), замене наказания более мягким (ст. 80 УК).

Завершается параграф констатацией того факта, что пробельность в различных формах её проявления присуща нормам Общей части УК РФ. При этом отмечается, что различение неполноты и неконкретизированности носит, в известной мере, условный характер.

В четвертом параграфе - «Пробелы в Особенной части УК» - анализируется содержание Особенной части УК с позиции её пробельности.

Структура уголовно-правовых норм Особенной части, позволяет сделать предположение, что возможные пробелы в статьях Особенной части могут находиться в диспозициях, санкциях или в примечаниях к ним. Содержательно же такие пробелы могут проявляться, во-первых, в отсутствии ясного указания на признаки преступного деяния, во-вторых, в неполноте санкций, и, в-третьих, в отсутствии или неполноте (неопределённости) положений, регламентирующих освобождение от уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, в случае посткриминального поведения последних.

Кроме того, возможен и т.н. «полный» пробел, который, заключается в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний.

В диссертации отмечается, что говорить о наличии полного пробела в Особенной части УК можно с известной долей вероятности, учитывая, что он может оказаться и «мнимым». Автор высказывает предположение, что степень общественной опасности такого деяния как склонение к самоубийству несовершеннолетних или на религиозной почве соответствует уровню общественной опасности преступления и требует установления уголовной ответственности за его совершение.

Наличие полных пробелов позволяет выявить ретроспективный подход к оценке новелл уголовного законодательства. Так, отсутствие законодательной базы для борьбы с компьютерной преступностью, существовавшее до введения в действие УК 1996 г., следует рассматривать как полный пробел в уголовном законодательстве того времени. Среди пробелов, устранённых законодателем в самое последнее время, можно выделить установление уголовной ответственности за организацию незаконной миграции (ст. 322.1 УК РФ).

Пробелы, имеющиеся в диспозициях действующих уголовно-правовых норм - это неполнота, связанная с просчётами, допущенными законодателем при описании признаков состава. Эти пробелы следует рассматривать через призму неполноты соответствующих элементов и признаков состава преступления.

Неполнота в описании объекта проявляется, как правило, при указании на предмет преступления. В этой связи автор указывает на то, что доктринальный подход, заключающийся в отказе от рассмотрения в качестве предмета преступления (хищения) электрической и тепловой энергии требует пересмотра.

...