Теоретичні та практичні аспекти процесуальної діяльності сторони обвинувачення під час складання письмового повідомлення про підозру

Такий висновок додатково підтверджують положення п. 1 ч. 1 ст. 194 КПК України, відповідно до якого під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що засвідчують наявність обґрунтованої підозри в учиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.

Цю норму імплементовано до вітчизняного законодавства з огляду на практику ЄСПЛ. Зокрема, у п. 64 рішення у справі «Єлоєв проти України» від 6 листопада 2008 року зазначено: «Пункт 4 ст. 5 Конвенції забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які, з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення “законності” позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовували затримання та подальше тримання під вартою» ("Rishennia Yevropeiskoho sudu", 2008).

Тому цілком логічним видається передбачення законодавцем обов'язку слідчого судді, суду постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність усіх обставин, окреслених у ч. 1 цієї статті, зокрема, наявність обґрунтованої підозри в учиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 194 КПК України). На жаль, цей обов'язок майже не виконують на практиці.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 КПК України, розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюють за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, що також забезпечує якісно вищий рівень обґрунтованості підозри під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу завдяки такій засаді кримінального провадження, як змагальність сторін і свобода в поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості (ст. 7, 22 КПК України). Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків (ч. 6 ст. 22 КПК України). Таким чином, в умовах наявності двох сторін, які самостійно обстоюють протилежні правові позиції, рівень обґрунтованості підозри набуває вищого ступеня, що забезпечує переконаність слідчого судді, суду в необхідності прийняття рішення про застосування запобіжного заходу, або, як зазначено вище, може призвести до встановлення «відсутності» обґрунтованої підозри, що матиме наслідком постановлення слідчим суддею, судом ухвали про відмову в застосуванні запобіжного заходу.

Можна стверджувати, що залежно від правового характеру рішення, яке має бути прийнято в кримінальному провадженні, обґрунтованість підозри за способом формування може бути встановлена як односторонньою діяльністю сторони обвинувачення, так і за результатами змагального процесу.

Після встановлення обґрунтованої підозри як підстави для застосування запобіжного заходу в кримінальному провадженні обґрунтованість цієї підозри під час безпосереднього застосування запобіжного заходу має продовжувати не тільки існувати, а й підвищуватися за рівнем обґрунтованості. Рівень обґрунтованості підозри, який був наявний на час обрання запобіжного заходу, такого як тримання під вартою, не може бути прийнятним під час вирішення питання про продовження строків тримання під вартою.

На цьому принципі неодноразово акцентував увагу у своїх рішеннях ЄСПЛ. Зокрема, у п. 219 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04) від 21 квітня 2011 року «суд нагадує, що питання про те, чи є тривалість тримання під вартою розумною, не можна вирішувати абстрактно. Наявність підстав для залишення обвинуваченого під вартою слід оцінювати в кожній справі з урахуванням її особливостей. Продовжуване тримання під вартою може бути виправданим заходом у тій чи іншій справі лише за наявності чітких ознак того, що цього вимагає справжній інтерес суспільства, який, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважує інтереси забезпечення права на свободу (див. рішення у справі «Єчюс проти Литви» (Jecius v. Lithuania), № 34578/97, п. 93, ECHR 2000-IX). Подальше існування обґрунтованої підозри в учиненні затриманою особою злочину є обов'язковою і неодмінною умовою (sine qua non) належності її продовжуваного тримання під вартою. Але зі спливанням певного часу така підозра перестає сама по собі бути виправданням для позбавлення особи свободи, і судові органи повинні вмотивовувати свої рішення про продовження тримання її під вартою іншими підставами (див. рішення у справі «Яблонський проти Польщі» (Jabtoriski v. Poland), № 33492/96, п. 80, від 21 грудня 2000 року). Крім того, такі підстави мають бути чітко зазначені національними судами, й аргументи «за» і «проти» звільнення з-під варти не повинні бути «загальними й абстрактними» (див. рішення у справах «Іловецький проти Польщі» (Ilowiecki v. Poland), № 27504/95, п. 61, від 4 жовтня 2001 року, та «Смирнова проти Росії» (Smirnova v. Russia), № 46133/99 і 48183/99, п. 63, ECHR 2003-IX) ("Rishennia Yevropeiskoho sudu", 2011).

З огляду на зазначене, обґрунтована підозра як стандарт доказування в кримінальному провадженні є багаторівневою категорією, яка залежно від правового характеру рішення, що необхідно прийняти під час кримінального провадження, не завжди формується в умовах змагальності, однак завжди наділена динамічним характером, її не можна розглядати лише як загальну вимогу, після досягнення чи виконання якої втрачається її первинне значення.

Також науковці виокремлюють суб'єктивний та об'єктивний критерії обґрунтованої підозри. Перший означає, що підозра має бути добросовісною, тобто особа, яка виконала затримання, має щиро підозрювати затриманого в учиненні злочину; другий що об'єктивно наявні дані про причетність особи до вчинення правопорушення. Такими даними можуть бути дії самого «підозрюваного», наявність документів, показання очевидців (Kostenko, 2016).

Основою підозри мають бути фактичні дані, отримані в передбаченому Законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження й підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Процесуальними джерелами отримання фактичних даних є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст. 84 КПК України). Безумовно, отримані під час досудового розслідування кримінального провадження фактичні дані мають в обов'язковому порядку бути належними, достовірними й допустимими (ст. 85-88 КПК України).

Виключний перелік обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, передбачений ст. 91 КПК України, серед яких: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого в учиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Доказування полягає в збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На думку О. В. Расторгуєва, легальне визначення доказів у ст. 84 КПК України за своїм змістом обмежує суб'єктивне оцінювання, що ґрунтується на сформованих під певним впливом критеріях. Однак сукупність фактичних даних доказів, які будуть достатні, щоб переконати об'єктивного спостерігача, для обґрунтованої підозри, нерозривно пов'язана з обвинувальною позицією сторони обвинувачення. Водночас слідчий та/або прокурор на стадії досудового розслідування керуються, з огляду на процесуальну позицію, іншими принципами. Такі принципи мають спільну мету обвинувачення. Тому стратегія досудового розслідування в сукупності із запланованими гласними та/або негласними слідчими (розшуковими) діями вибудовується виключно з позиції обвинувачення. На підставі цього доходимо висновку, що повідомлення про підозру це суб'єктивне, таке, що ґрунтується на відповідній структурі складу злочину, формулювання підозри уповноваженим суб'єктом у формі певної тези, яка лише в процесі досудового розслідування може перерости у твердження, що оформлюють відповідним кримінальним процесуальним актом обвинувальним актом (Rastorhuev, 2019, р. 181-182).

На жаль, таке «об'єктивне» оцінювання достатності доказів на практиці нерідко призводить до зволікання з прийняттям слідчим та/або прокурором такого процесуального рішення, як повідомлення про підозру, що спричиняє позбавлення можливості реалізації особою свого права на захист.

Згідно з рішенням у справі «Шабельник проти України» (заява № 16404/03) від 19 лютого 2009 року, Суд встановив, що, не маючи формального статусу підозрюваного внаслідок зволікання, фактично підозрювану особу викривають органи кримінального переслідування без можливості реалізації нею свого права на захист, що позбавляє її можливості захищатися від первісного кримінального переслідування ('К^еппіа Yevropeiskoho sudu", 2009).

Законодавче закріплення протидії цьому негативному явищу передбачено в ст. 87 КПК України, відповідно до якої недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема, отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, а також які отримані внаслідок порушення права особи на захист.

Отже, усі докази й інформація про такі докази, що були отримані від особи, яка на цей момент перебувала в статусі свідка, а згодом набула статусу підозрюваного, обвинуваченого, унаслідок описаного вище зволікання, мають бути визнані слідчим суддею, судом недопустимими.

Досліджуючи аспекти процесуальної діяльності сторони обвинувачення під час складання письмового повідомлення про підозру, окремо необхідно акцентувати увагу на ст. 216 КПК України, у якій визначено підслідність органів досудового розслідування. Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У юридичній енциклопедії міститься визначення підслідності як сукупності встановлених законом ознак кримінальних проваджень, відповідно до яких встановлюється конкретний слідчий орган, компетентний провадити досудове слідство (Tertyshnyk, 1998).

На підставі вимог ст. 216 КПК України розмежовано компетенцію слідчих різних органів досудового розслідування, до яких належать і слідчі органів: 1) Національної поліції; 2) безпеки; 3) що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства; 4) державного бюро розслідувань; а також детективи Національного антикорупційного бюро України. Закон для кожного органу досудового розслідування визначає злочини, розслідування яких віднесено до їхньої підслідності. Тобто здійснювати регламентовані законом процесуальні дії та приймати процесуальні рішення слідчий зобов'язаний відповідно до встановленої підслідності. Встановлення підслідності пов'язане насамперед із визначенням «компетенція».

На підтвердження такої правової позиції свідчить лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 вересня 2016 року № 9-2388/0/4-16, у якому надано відповідь на звернення заступника Генерального прокурора України керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Н. І. Холодницього від 25 серпня 2016 року № 06-361вих-16 (вх. № 1138/0/1-16 від 26 серпня 2016 року) щодо окремих питань, пов'язаних із процесуальними наслідками порушення правил підслідності під час досудового розслідування. На думку суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ, проведення досудового розслідування кримінального провадження, зокрема проведення окремих слідчих (розшукових) дій, заходів забезпечення кримінального провадження тощо органом, до компетенції якого згідно із процесуальним законодавством не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст. 9 КПК України, й унеможливлює виконання завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК України. З огляду на це, варто зазначити, що відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими визнають докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень ("Lyst Vyshchoho spetsializovanoho sudu", 2016).

Крім цього, слід зосередити увагу й на ч. 5 ст. 36 КПК України, у якій передбачено, що Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники й заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, зокрема слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Заборонено доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

На підставі дослідження сутності цієї норми встановлено, що законодавець надає чітко визначеним прокурорам право доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування лише в разі неефективного досудового розслідування. По-перше, для встановлення критеріїв неефективності в кримінальному провадженні протягом певного часу має здійснюватися досудове розслідування. По-друге, за цей час проведені процесуальні дії та прийняті рішення мають виявитися неефективними. По-третє, оцінку ефективності має здійснити відповідний прокурор, і в разі підтвердження неефективності він має винести постанову, у якій зазначити про встановлені ним фактичні обставини, на підставі чого він дійшов висновку про неефективність досудового розслідування.

У практиці застосування цієї правової норми непоодинокими є випадки її порушення. Трапляються факти доручення здійснення досудового розслідування іншому органу як порушення вимог ст. 216 КПК України навіть без здійснення досудового розслідування належним органом або здійснення його протягом нетривалого часу. Є випадки передоручення за відсутності неефективного досудового розслідування. Чисельними є факти відсутності будь-якої аргументації щодо встановленої неефективності в постановах прокурорів. До суб'єктивних причин таких порушень належить особиста «процесуальна недисциплінованість» відповідних прокурорів, а об'єктивною, на нашу думку, є відсутність можливості процесуального оскарження прийнятого рішення.

Тому проведення подальшого досудового розслідування органом, якому без додержання вимог ч. 5 ст. 36 КПК України в частині обов'язкового встановлення попередньої неефективності досудового розслідування доручено його здійснення, не буде вважатися встановленим відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України.

Таким чином, процесуальні рішення мають ухвалювати уповноважені суб'єкти на підставі вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема щодо чітко визначеної та розмежованої компетенції, що є важливою гарантією забезпечення прав і свобод людини й громадянина та ухвалення законних і справедливих рішень у кримінальному провадженні.

Додатково зауважимо, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначено в главі 37 КПК України (ст. 480-483).

Законодавець у ст. 480 КПК України визначає перелік осіб, щодо яких передбачено особливий порядок кримінального провадження, що є виявом диференціації кримінальної процесуальної форми шляхом визначення особливого порядку проведення слідчих (розшукових) і процесуальних дій стосовно осіб, які мають особливий публічний правовий статус у суспільстві.

Згідно зі ст. 480 КПК України, особливий порядок кримінального провадження застосовують щодо народного депутата України; судді, судді Конституційного Суду України, судді Вищого антикорупційного суду, а також присяжного на час виконання ним обов'язків у суді, голови, заступника голови, члена Вищої ради правосуддя, голови, заступника голови, члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; кандидата в президенти України; Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; голови, іншого члена Рахункової палати; депутата місцевої ради; адвоката; Генерального прокурора, його заступника, прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; директора та працівників Національного антикорупційного бюро України; голови Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступника. У ч. 1 ст. 481 КПК України визначено порядок повідомлення про підозру зазначеним особам.

Донедавна серед науковців і практиків тривали дискусії щодо порядку здійснення повідомлення про підозру цій категорії осіб. Наукові позиції із цього питання, як і судова практика, не є однозначними. Деякі вчені термін «здійснення повідомлення про підозру» розглядають крізь призму системного аналізу норм КПК України як сукупність процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає в установленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (ст. 276 КПК України), складенні письмового процесуального документа (повідомлення про підозру) (ст. 277 КПК України) і його врученні особі (ст. 278 КПК України), а також дій щодо встановлення точного місцезнаходження особи й самої особи, якій має бути вручено повідомлення про підозру, роз'ясненні прав підозрюваному, а на його прохання детальному роз'ясненні кожного із зазначених прав, що є невід'ємним обов'язковим етапом процедури повідомлення про підозру (ч. 2, 3 ст. 276 КПК України). Тобто виконання комплексу зазначених вище процесуальних дій у нерозривній єдності належить до виключних повноважень прокурорів, передбачених у ч. 1 ст. 481 КПК України.

На думку інших, підписання письмового повідомлення про підозру визначеним прокурором і фактичне його вручення іншим прокурором або слідчим на підставі доручення не суперечить вимогам чинного законодавства.

Своєрідним завершенням наукової дискусії щодо належної реалізації аналізованих норм стало набрання чинності 17 жовтня 2019 року Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства» № 187-ІХ, який ст. 481 КПК України доповнив частиною другою такого змісту: Генеральний прокурор (виконувач

обов'язків Генерального прокурора), його заступник, керівник регіональної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним ч. 1 цієї статті, у порядку, передбаченому ч. 1 і 2 ст. 278 цього Кодексу.

Це надзвичайно важливі зміни до законодавства, оскільки невизначеність цього питання мала суттєві негативні наслідки. Вважаємо, що Генеральний прокурор справді не повинен їхати до судді й особисто вручати йому повідомлення про підозру. Суть цих гарантій полягає в тому, що повідомлення особі про підозру, стосовно якої здійснюють особливий порядок кримінального провадження, у вигляді письмового процесуального документа, акта (рішення) має приймати й підписувати прокурор, який займає за статусом позицію не нижче, ніж визначений у ч. 1 ст. 481 КПК України.

Наукова новизна

Отже, ми висвітлили деякі проблемні питання, пов'язані з процесуальною діяльністю сторони обвинувачення під час складання письмового повідомлення про підозру. Складнощі в цих випадках виникають тому, що законодавець не цілком дотримався принципу правової (юридичної) визначеності в частині такої загальноправової категорії, як «якість і точність закону», що має надважливе значення у формуванні та функціонуванні системи права демократичної держави. Європейський суд у своїх рішеннях неодноразово доходив висновку, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права. За таких обставин практичне застосування норм є неодноманітним, часто хибним з позицій дотримання засад кримінального провадження. Усунення досліджених недоліків можливе лише внаслідок внесення відповідних змін до КПК України, які й було запропоновано. Окремо за результатами здійсненого аналізу сформульовано авторське комплексне визначення поняття «повідомлення про підозру».

Висновки

Повідомлення про підозру це результат розумової (інтелектуальної) діяльності слідчого та/або прокурора щодо оцінки наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, які переконливо засвідчують імовірність учинення кримінального правопорушення певною особою, що відображають у процесуальному документі, акті (рішенні), який складають у письмовій формі уповноважені суб'єкти відповідно до вимог кримінального процесуального закону України, зокрема щодо чітко визначеної та розмежованої компетенції, і вручають особі, яку підозрюють у вчиненні кримінального правопорушення, що зумовлює набуття цією особою процесуального статусу підозрюваного.

Законодавчі положення, що регламентують інститут повідомлення про підозру, потребують чіткого врегулювання, яке надасть можливість уникнути суперечностей у процесі їх правозастосування, у зв'язку із чим пропонуємо:

1) внести зміни до ст. 110 КПК України, у якій «повідомлення про підозру» включити до переліку процесуальних рішень або визначити, що процесуальне рішення у вигляді письмового повідомлення про підозру приймають у формі постанови;

2) внести зміни до ст. 276 КПК України, у назві й тексті якої слово «випадки» в усіх відмінках замінити словом «підстави» у відповідних відмінках;

3) у ст. 276 КПК України п. 2 ч. 1 вилучити.

Сподіваємося, що здійснене нами дослідження приверне увагу законодавця та практичних працівників і допоможе підвищити якість й ефективність аналізованої діяльності.

кримінальний процесуальний обвинувачення підозра

References

1. Akademichnyi tlumachnyi slovnyk ukrainskoi movy (1970-1980) [Academic Interpretative Dictionary of the Ukrainian Language (1970-1980)]. (Vols. 1-11). Retrieved from http://sum.in.ua/s/Povidomlennja [in Ukrainian].