Теоретические и практические аспекты правового регулирования отношений государственно-частного и муниципально-частного партнерства на современном этапе

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Теоретические и практические аспекты правового регулирования отношений государственно-частного и муниципально-частного партнерства на современном этапе

Истомин В.Г.

Цель. Охарактеризовать особенности отношений государственно-частного и муниципально-частного партнерства, рассмотреть юридические формы реализации указанных отношений, дать оценку действующего законодательства.

Методы. Основными методами исследования являются метод логического анализа, формально - юридический и сравнительно-правовой методы.

Результаты. На основе анализа законодательства и практики его применения выявлены предпосылки, обусловившие необходимость регулирования отношений публично-частного партнерства на уровне Российской Федерации, охарактеризованы отдельные его формы, а также указаны направления совершенствования отдельных норм.

Научная новизна заключается в определении иисследовании теоретических проблем и особенностей правового регулирования отношений публично-частного партнерства в контексте развития соответствующего законодательства.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство (ГЧП), муниципально-частное партнерство, правовые формы реализации отношений партнерства, распределение рисков, соглашение.

публичные отношения муниципалитет частное партнерство

В экономической и юридической литературе в настоящее время продолжается достаточно активный поиск и анализ различных перспективных форм взаимодействия государства, муниципальных образований и предпринимательских структур. Одним из таких направлений взаимодействия называется государственно - частное партнерство и муниципально-частное партнерство[1]. Оно зачастую рассматривается в качестве одного из наиболее перспективных направлений для обеспечения социально-экономического развития России, поскольку позволяет привлекать субъектов частного права к реализации государственных функций[2], а также характеризуется как эффективный инструмент распределения проектных затрат и рисков между государством и частным бизнесом[3], как одна из наиболее перспективных альтернатив контрактной системе[4,с.34]. Вместе с тем само понятие государственно-частного партнерства и особенности складывающихся при этом отношений различными исследователями определяются по-разному. Иногда государственно-частное партнерство трактуется достаточно широко, к нему предлагается относить «форму взаимодействия органов государственной и муниципальной власти с институтами гражданского общества в целях установления сотрудничества в сферах политического, социального и экономического развития РФ, ее субъектов и муниципальных образований» [5]. В ряде международных изданий также встречается понимание государственно-частного партнерства как в целом механизма сотрудничества государственного и частного секторов[6]. Другими авторами предлагается различать публично-частное партнерство в широком смысле как любые формы взаимодействия государства и бизнеса в целях решения социально-экономических задач и в узком смысле как конкретное соглашение публичного и частного партнеров, в рамках которого осуществляется их сотрудничество, направленное на реализацию совместного инвестиционного проекта…, предусматривающего объединение ресурсов партнеров и разделение рисков между ними в целях решения публичных задач[7,с.33]. Второй подход представляется более верным, поскольку позволяет дифференцировать публично-частное партнерство как некую общеправовую и социальную категорию и, с другой стороны, как отраслевой (прежде всего гражданско-правовой институт).

Далее, одни авторы обращают внимание на такой признак отношений государственно-частного партнерства, как наличие общественно-значимой цели, другие указывают на важность распределения рисков между публичным и частным партнерами[8]. Также в юридической науке отмечается, что механизм публично-частного партнерства «берет свои истоки еще в Древнем Риме, когда муниципы (самоуправляющиеся общины) практиковали заключение концессий на объекты транспортной инфраструктуры (порты, почтовые станции), объекты торговли и сферы услуг (рынки, бани). Примеры концессионных соглашений можно найти и в Европейских государствах средних веков, и в дореволюционной России, и в советский период истории российского государства»[9].

В целом же, обобщая изложенные в юридической науке позиции применительно к специфическим особенностям отношений государственно-частного партнерства, можно отметить, что в качестве таковых обычно выделяются следующие:

1. для отношений государственно-частного партнерства характерен специфический субъектный состав, включающий в себя публичного и частного партнеров. При этом в качестве публичного партнера выступают, как правило, РФ, ее субъекты или муниципальные образования, от имени которых действуют уполномоченные органы государственной власти или местного самоуправления;

2. цель государственно-частного партнерства заключается в удовлетворении государственного, публичного интереса, выполнении задач, являющихся функцией государства или местного самоуправления;

3. распределение между сторонами рисков, затрат и прибыли от участия в проекте государственно-частного партнерства;

4. объектом партнерства обычно выступает имущество, находящееся в сфере публичного интереса и контроля.

Однако следует отметить, что установление в Российской Федерации самостоятельного правового регулирования отношений государственно-частного партнерства иногда вызывает определенные опасения. Так, в частности, в ситуациях, связанных с передачей объекта партнерства в собственность инвестора на основании соглашения о ГЧП, может сложиться мнение о возможности легального, с использованием законодательства о партнерстве, обхода норм закона о приватизации, устанавливающих закрытый перечень способов приватизации государственного и муниципального имущества либо норм законодательства о контрактной системе, устанавливающих обязанность использования определенных публичных процедур в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд. В этом плане в литературе высказывается мысль о том, что «переход государственной собственности в собственность юридических и физических лиц должен осуществляться в порядке, установленном законодательством о приватизации» [10]. При оценке подобных аргументов необходимо исходить, в том числе, из потребностей экономического оборота и анализа складывающихся хозяйственных взаимосвязей. Право призвано, в том числе, регулировать те имущественные отношения, которые возникают в обществе в связи с их актуальностью и востребованностью. Действительно, в условиях, когда соглашения, предметом которых являлось строительство, реконструкция и эксплуатация объектов, находящихся в государственной и муниципальной собственности, фактически заключались и исполнялись, а в большинстве субъектов РФ и некоторых муниципальных образованиях были приняты нормативные акты, регулирующие отношения государственно - частного партнерства, недостаточная урегулированность указанных отношений на федеральном уровне выглядела не вполне обоснованно. Также в юридической науке указывается на использование соответствующих моделей партнерства в зарубежной практике и в целом положительный опыт такого использования[11]. В пользу внедрения различных моделей государственно-частного партнерства приводятся и некоторые общеполитические резоны, в частности о том, что «за счет государственно-частного партнерства можно усилить государственное влияние на экономические процессы. Желание возвратить государство или хотя бы приостановить его бегство из экономики и социальной сферы стало ключевым общественным запросом с конца 1990-х годов...» [12].

Вместе с тем при характеристике государственно-частного партнерства вряд ли возможно говорить о том, что оно должно быть направлено в основном на удовлетворение публичного, общественного интереса, поскольку сутью партнерских отношений должно являться взаимное удовлетворение не только публичного, но и частного интересов. Более того, представляется, что взаимное распределение рисков и затрат является тем ключевым фактором, который должен выгодно отличать государственно-частное партнерство от иных форм взаимодействия власти и бизнеса, при которых публичные субъекты не предоставляют предпринимательским структурам каких-либо гарантий получения ими определенной прибыли и возврата вложенных инвестиций. Поэтому более правильно вести речь о необходимости достижения баланса интересов публичного и частного партнеров в рамках публично-частного партнерства как основе взаимовыгодного сотрудничества. Не зря в правовой науке высказывалось мнение о необходимости более детального регулирования отношений в сфере государственно-частного партнерства, несмотря на наличие Федерального закона от 21.07.2005г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», который непосредственно посвящен регулированию такой формы государственно-частного партнерства, как концессионные соглашения. В качестве одной из причин подобной необходимости выступало, в том числе, недостаточно сбалансированное распределение рисков между участниками концессионного соглашения, поскольку основные риски ложились на плечи концессионера (частного партнера). Закон «О концессионных соглашениях» до недавнего времени не предполагал выплаты концессионеру каких-либо компенсаций в связи с недополучением им прибыли, а также не устанавливал четких обязанностей концедента принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки не менее объема, запланированного концессионным соглашением. Заметим, что в настоящее время Федеральным законом от 21.07.2014г. № 265-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» установлены более четкие гарантии соблюдения имущественных интересов концессионера, в том числе и связанные с возможным возмещением его имущественных потерь, вызванных неблагоприятными изменениями законодательства (так, в соответствии с ч.1 ст.20 Федерального закона «О концессионных соглашениях» в действующей ныне редакции в случае, если в результате изменения правого регулирования на федеральном, региональном или местном уровне произошло увеличение совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшение его положения таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением).

Кроме того, в качестве еще одной причины необходимости принятия отдельного федерального нормативного акта, регулирующего государственно-частное партнерство, называлось отсутствие норм, касающихся регулирования взаимоотношений, позволяющих строить государственно-частное партнерство по модели частной собственности на объекты партнерства. При этом отмечалось, что частная собственность на объекты публично-частного партнерства в России в принципе запрещена, но модели партнерства, основанные на частной собственности в отношении объекта инфраструктуры, особенно подходят для проектов, в которых инфраструктура не используется исключительно государством либо государство нуждается в использовании объекта лишь в течение определенного срока или, когда основная «продуктивная» способность актива реализуется за счет его эксплуатации[13]. Действительно, казалось бы, отсутствие до недавнего времени отдельного федерального закона, прямо закрепляющего право частной собственности на объекты государственно-частного партнерства, вряд ли само по себе могло являться основанием для вывода о невозможности возникновения права частной собственности на такие объекты. Исходя из общих принципов свободы договора и возможности субъектов самостоятельно определять взаимные права и обязанности, в том числе касающиеся возникновения права собственности на объект инвестиционных вложений, стороны соглашения о государственно-частном партнерстве казалось бы, могли предусмотреть возникновение права собственности на объект инфраструктуры и у частного партнера. Причем в ряде региональных законодательных актов о ГЧП возможность заключения таких соглашений была прямо предусмотрена (см., например, ст.5 Закона Санкт-Петербурга от 25.12.2006г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах»; ст.5 Закона Удмуртской Республики от 09.10.2009г. № 39-РЗ «Об участии Удмуртской Республики в государственно-частных партнерствах»; ст.8 Закона Республики Хакасия от 12.05.2011г. № 42-ЗРХ «Об участии Республики Хакасия в государственно-частных партнерствах»). Однако судебная практика пошла по другому пути, существенно увеличив риски участников подобных прямо не урегулированных законодательством инвестиционных соглашений. Так, судебными актами соглашения, предусматривающие возникновение права частной собственности на объект государственно-частного партнерства, признавались недействительными как заключенные в нарушение Федерального закона «О концессионных соглашениях» [14].

Конечно, все это лишний раз позволяло говорить о желательности нормативного регулирования соответствующих отношений на уровне Российской Федерации. Поэтому важным этапом в регулировании отношений публично-частного партнерства явилось принятие Федерального закона от 13.07.2015г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ»[15], который вступил в силу с 1 января 2016года. В соответствии со ст.3 указанного нормативного акта государственно-частное партнерство определяется как юридически оформленное сотрудничество публичного и частного партнеров, основанное на объединении ресурсов и распределении рисков и возникающее на основании соглашения, заключенного в соответствии с данным Федеральным законом. Под соглашением о государственно-частном партнерстве, в свою очередь, понимается гражданско-правовой договор между публичным и частным партнером, заключенный на срок не менее чем три года в порядке и на условиях, которые установлены Законом о государственно-частном партнерстве. Представляется, однако, что приведенные определения необоснованно сужают сферу государственно-частного партнерства, ограничивая ее только соглашениями, заключенными в порядке, установленном Федеральным законом от 13.07.2015г. № 224-ФЗ, причем на срок не менее чем три года. Однако большинство современных авторов включает в сферу государственно-частного партнерства и уже упоминавшиеся концессионные соглашения, а также ряд других договоров, в частности, соглашения о разделе продукции, регулируемые Федеральным законом от 30.12.1995г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». Поэтому можно предположить, что нормы Федерального закона от 13.07.2015г. № 224-ФЗ носят общий характер и могут применяться, в том числе и в субсидиарном порядке, к различным отношениям, отвечающим признакам государственно-частного партнерства. Тем более, что положения части 1 статьи 2 Закона о государственно-частном партнерстве не ограничивают законодательство о государственно-частном партнерстве только рамками Федерального закона от 13.07.2015г. № 224-ФЗ. Вместе с тем, исходя из буквального толкования определения государственно-частного партнерства, к нему в настоящее время не следует относить такие формы взаимодействия публично-правовых образований и предпринимательских структур, как совместное создание юридических лиц и участие в их деятельности либо создание особых экономических зон, венчурных фондов и т.п., поскольку законодатель рассматривает партнерство прежде всего как обязательственно-правовые отношения.

Частным партнером, согласно статье 3 Закона о государственно-частном партнерстве, может быть лишь российское юридическое лицо. Вместе с тем это не исключает возможности заключения соответствующих соглашений и с индивидуальными предпринимателями, поскольку в соответствии со ст.23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются нормы, регулирующие деятельность коммерческих организаций. Что же касается иностранных юридических лиц, то они не могут быть участниками соответствующих соглашений, что представляется не совсем обоснованным. Также в литературе высказываются возражения относительно установленного Законом о государственно-частном партнерстве запрета участия в проектах ГЧП в качестве частного партнера компаниям, более чем на 50 % контролируемым государством, а также их дочерним компаниям [16].

В качестве существенных условий соглашения о государственно-частном партнерстве ч.2 ст.12 Закона о государственно-частном партнерстве называет, в том числе, «элементы соглашения о партнерстве, определяющие форму государственно-частного партнерства, форму муниципально-частного партнерства, а также обязательства сторон соглашения, вытекающие из этих элементов», «условие и порядок возникновения права частной собственности на объект соглашения». Элементы соглашения о партнерстве раскрываются в ст.6 Федерального закона от 13.07.2015г. № 224-ФЗ и представляют собой, по сути, условия о предмете договора, порядке его создания, а также условие о возникновении у частного партнера права собственности на объект соглашения. Вместе с тем, согласно части 4 статьи 6, в качестве факультативного условия соглашения может быть предусмотрено обязательство частного партнера по передаче объекта соглашения в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока. Анализ указанных положений позволяет сделать вывод о том, что Федеральный закон от 13.07.2015г. № 224-ФЗ предусматривает в качестве общего правила возникновение права собственности на объект соглашения у частного партнера и лишь в исключительных случаях предусматривает возможность передачи объекта в собственность публичного партнера и то по истечении определенного срока, указанного в соглашении. Отсюда следует, что если соглашение предусматривает возникновение или сохранение права собственности у публичного партнера, то оно должно регулироваться нормами Федерального закона от 21.07.2005г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», который устанавливает принадлежность объекта концессионного соглашения на праве собственности публичному партнеру.

Несмотря на то, что в теории одной из характерных особенностей отношений государственно-частного партнерства считается более широкая вовлеченность частного инвестора в формирование и обсуждение условий будущего соглашения о партнерстве, привлечение его к сотрудничеству на основе обеспечения баланса частных и публичных интересов, Федеральный закон от 13.07.2015г. № 224-ФЗ в этом смысле не всегда последователен. Так, часть 2 статьи 13, закрепляя в качестве общего правила то, что в соглашение о партнерстве могут быть внесены изменения лишь при наличии согласия публичного и частного партнера, в то же время предусматривает возможность изменения ряда условий соглашения, в том числе условий, определенных на основании решения о реализации проекта, органами публичной власти в одностороннем порядке. Между тем решением о реализации проекта утверждаются, среди прочих, и существенные условия соглашения (ч. 3 ст.10 Закона о ГЧП). В соответствии с частью 8 статьи 13 установлено, что соглашение о партнерстве прекращается по истечении срока его действия, по соглашению сторон, в случае досрочного расторжения по решению суда либо по иным основаниям, предусмотренным самим соглашением. Вместе с тем в силу части 14 той же нормы предусмотрена возможность замены частного партнера без проведения конкурса на основании одностороннего решения органа государственной власти или главы муниципального образования, принявших решение о реализации проекта, в том числе в случае нарушения существенных условий соглашения. Представляется, что данные положения без достаточных оснований ставят публичного партнера в более привилегированное положение (исследователи отношений ГЧП подвергают критике и другие положения Федерального закона от 13.07.2015г. № 224-ФЗ, например, необходимость исполнения своими силами всех обязательств по проекту, ограничения в отношении объектов ГЧП, не допускающие реализацию проектов в отношении исключительно движимого имущества [17]).

Определенную важность представляет вопрос о правовой природе соглашения о государственно-частном партнерстве. Исходя из ранее приведенного определения соглашение о государственно-частном партнерстве представляет собой гражданско-правовой договор. Вместе с тем говорить о том, что это самостоятельный тип договора вряд ли возможно, поскольку «не всякое правоотношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института»[18]. Эта необходимость возникает тогда, когда существуют качественные особенности в направленности обязательства, его предмете, субъектном составе и ряде других признаков. Отношения, регулируемые Законом о государственно-частном партнерстве, безусловно, имеют определенные особенности, однако они в большей степени касаются порядка возникновения и содержания соответствующих правоотношений. В связи с этим полагаю, что соглашение о государственно-частном партнерстве является либо тем или иным предусмотренным действующим гражданским законодательством договором, либо носит характер смешанного договора, к которому применяется установленный Федеральным законом от 13.07.2015г. № 224-ФЗ особый порядок его заключения, распределения рисков, затрат и прибыли между его участниками. Что касается тех договоров, элементы которых содержатся в соглашении о государственно-частном партнерстве, то это могут быть договоры строительного подряда, простого товарищества, аренды либо иные известные законодательству договоры. Дело в том, что необходимость принятия Федерального закона от 13.07.2015г. № 224-ФЗ была обусловлена не только важностью поиска и нормативного закрепления более привлекательных для инвесторов правовых форм организации экономических отношений, но и установления при этом определенного режима распоряжения государственным и муниципальным имуществом, бюджетными средствами, обеспечивающего их более эффективное использование.

В процессе регулирования отношений государственно-частного партнерства необходимо использовать имеющийся отечественный и зарубежный опыт, а также учитывать основные направления развития экономических отношений. Представляется, что государственно-частное партнерство может выступать в качестве одной из форм сотрудничества власти и бизнеса, тем более, что примеры подобного сотрудничества в рамках соответствующих соглашений уже существуют, а, следовательно, необходим дальнейший анализ и совершенствование указанной деятельности.

Литература

1.Самоловов Д.А. Отношения государственно-частного партнерства в Российской Федерации: основные признаки и необходимость правового регулирования // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2014. № 6 [электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

2.Родин А. ГЧП: основные модели и особенности применения // ЭЖ-Юрист. 2015. № 17 [электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

3.Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как альтернатива контрактной системе // Юрист. 2014. № 5. С. 33-37.

4.Выдрин И.В. Публично-частное партнерство как форма взаимодействия государства и общества // Современное право. 2015. № 8 [электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

5.Практическое руководство Европейской экономической комиссии Организации Объединенных Наций по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства [электронный ресурс]. URL: http://www.unece.org/fileadmin/DAM/ceci/publications/ppp_r.pdf (дата обращения 27.02.2016).

6.Цит.по: Миронова С.М. Муниципально-частное партнерство в России: современное правовое регулирование и новеллы законодательства // Право и экономика. 2015. № 8 [электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

7.Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М.: Волтерс Клувер. 2007 [электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

8.Белицкая А.В. Зарубежный опыт государственного регулирования государственно-частного партнерства // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2010. № 4 [электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

9.Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / Под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелевой [электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

10.См., например, Постановление ФАС Уральского округа от 14.02.2012 № Ф09-9224/11 по делу № А50-7082/2011; Постановление ФАС Уральского округа от 03.09.2012 № Ф09-6746/12 по делу № А50-22136/2011 [электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

11.Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России: монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, Инфра-М. 2013 [электронный ресурс]. Доступизсправ.-правовойсистемы «КонсультантПлюс».

Размещено на Allbest.ru