Службова особа як спеціальний суб’єкт злочину

Размещено на http://www.allbest.ru/

Службова особа як спеціальний суб'єкт злочину

ВСТУП

кримінальний законодавство правопорушення службовий

Актуальність теми. Актуальність цієї теми останнім часом значно зросла у зв'язку з збільшенням кількості розпочатого притягнення спеціальних суб'єктів злочину (передусім-службових осіб) до кримінальної відповідальності, і завжди буде актуальною в доктрині кримінального права. Це перш за все вимоги конституційних принципів щодо побудови держави та інтеграція сучасного кримінального законодавства до європейської спільноти, це обумовлене проблемою проведення кримінально-правової теорії відповідно службових осіб, як спеціального суб'єкта злочину у відповідність до вказаних умов, обґрунтованих розвитком сучасного суспільства. Актуальність даної теми надиктована проблемами практики, яка постійно зіштовхується з труднощам кваліфікації злочинів зі спеціальним суб'єктом-службовою особою. Властивість спеціального суб'єктів злочинів мають велике значення не тільки при встановленні кваліфікації злочинних діянь, а й служать підставою для призначення виду покарання, впливаючи на призначення спеціального виду покарання або враховуючи як обставини, що характеризують особистість винного.

Все це говорить про необхідність узагальнення проблематики відповідальності службової особи, як спеціального суб'єкту злочину в умовах розвитку кримінально правової теорії на даному етапі активної інтеграції до європейського законодавства.

Мета і завдання дослідження. Головню метою дослідження є визначення системно-правових основ кримінальної відповідальності службової особи, як спеціального суб'єкта злочину; пов'язання ролі і місця злочину в структурі основних сучасних нормах права. Для досягнення цієї мети були поставлені такі завдання:

-визначення істотних умов, що передбачають поняття службової особи саме як спеціального суб'єкта злочину, відповідно до ККУ;

-встановлення кола суб'єктів, що можуть бути визначені як службові особи;

- виділення поняття службових осіб місцевого самоврядування

-розгалуження поняття службової та посадової особи як спеціальних суб'єктів у кримінальному та адміністративному правопорушенні.

Об'єктом дослідження є виявлення закономірностей процесу криміналізації злочинів зі службовою особою як спеціального суб'єкта злочину у кримінальному праві.

Предметом дослідження є теоретико-методологічні проблеми відповідальності службової особи як спеціального суб'єкта злочину за новим кримінальним законодавством України.

Методи дослідження. Для розв'язання поставлених завдань використані:

- загально-філософські методи: історичний метод для дослідження процесу виникнення, формування та розвитку поняття службової особи як спеціального суб'єкта злочину;

- спеціально-наукові методи: порівняльно-правовий метод для встановлення подібності (відмінності) процесу формування наведених понять;

- приватні методи: формально-юридичний (нормативно-догматичний) метод

Структура роботи зумовлена метою і завданнями дослідження, складається зі вступу, двох розділів, що мають по 2 підрозділи в кожному з них, висновків, списку використаних джерел (17 найменування). Загальний обсяг роботи - 30 сторінок, з яких 19 - основний текст.

РОЗДІЛ І. СПЕЦІАЛЬНИЙ СУБ'ЄКТ ЗЛОЧИНУ

1.1 Загальна характеристика суб'єкта злочину

Питання щодо суб'єкта злочину, є питанням про особу, яка вчинила злочин і підлягає кримінальній відповідальності. Це випливає і з назви розділу IV Загальної частини КК: "Особа, яка підлягає кримінальній відповідальності» Частина 1 ст. 18 визначає, що "суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність". Тому суб'єктом злочину як складової складу злочину є три обов'язкові характеристики: ця особа є фізичною, засудженою і досягла певного віку.Передусім суб'єктом злочину може бути тільки фізична особа, тобто людина. Цей висновок фактично закріплений у статтях 6, 7 і 8 КК, де говориться, що нести кримінальну відповідальність можуть громадяни України, іноземці й особи без громадянства. З цього робимо висновок, що не можуть бути визнані суб'єктом злочину юридичні особи (підприємства, установи, громадські організації і т. ін.). Як зазначено в ч. 1 ст. 18, обов'язковою ознакою суб'єкта злочину є осудність особи. У частині 1 ст. 19 вказано, що "осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними".Отже, поняття осудністі передбачає здатність особи під час вчинення злочину усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.Злочин завжди є актом поведінки свідомо діючої особи. Здатність людини виконувати свої дії (бездіяльність) означає правильне розуміння фактичних об'єктивних доказів злочину (об'єкт, суспільно небезпечний акт, середовище, час і місце, метод здійснювати його, його небезпечні соціальні наслідки). Здатність виконувати свої дії (бездіяльність) повинна бути пов'язана зі здатністю контролювати та керувати своїми діями. Тут свідомість і воля взаємозалежні і лише разом визначають характер поведінки людини в даній ситуації. Питання про почуття відповідальності особи виникає лише в контексті вчинення злочину. Саме він повинен визначити, чи здатна людина правильно оцінити соціально небезпечний характер акту, його небезпечні соціальні наслідки і керувати своїми діями (бездіяльністю).[5, ст. 185-188] Стан осудності - це норма, типовий стан психіки людини, характерний для її певного віку. Із станом осудності пов'язане досягнення (реалізація) мети покарання. Відповідно до ч. 2 ст. 50 покарання "має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами". Тільки осудна особа здатна правильно усвідомлювати сутність скоєного злочину, а тому розуміти обґрунтованість і справедливість призначеного покарання. Лише за таких умов призначене покарання багато в чому визначає подальшу поведінку засудженого, спонукає його не вчинювати нових злочинів. Важливість встановлення осудності особи обумовлена тим, що осудність є передумовою вини, а без доведення вини не може бути кримінальної відповідальності, покарання.Згідно з ч. 1 ст. 18 суб'єктом злочину може бути тільки фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до КК може наставати кримінальна відповідальність. Цей вік визначається саме до часу вчинення злочину. Тому дуже важливо при розслідуванні і розгляді кримінальної справи встановити точний вік особи (число, місяць, рік народження). У тому ж разі, коли відсутні документи, що підтверджують вік, необхідне проведення судово-медичної експертизи.[2] Скоєння суспільно небезпечного діяння особою, яка не досягла на час вчинення злочину визначеного законом віку, свідчить про відсутність суб'єкта злочину, а, отже, про відсутність складу злочину, внаслідок чого виключається і кримінальна відповідальність. Аналіз цих злочинів дає підставу для висновку, що законодавець знизив вік кримінальної відповідальності за дві групи злочинів: а) насильницькі злочини; б) майнові злочини. В основу зниження віку кримінальної відповідальності за ці злочини покладені такі критерії:

1) рівень розумового розвитку, свідомості особи, який свідчить про можливість уже в чотирнадцять років усвідомити суспільну небезпечність і протиправність злочинів, перерахованих у ч.2 ст.21 КК;

2) значну поширеність більшості з цих злочинів серед підлітків;

3) значну суспільну небезпечність (тяжкість) більшості з цих злочинів.

Особа у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років не відповідає за злочини, за які встановлюється відповідальність з шістнадцяти років, навіть якщо вона брала в них участь як співучасник. У цих випадках особа у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років може нести відповідальність тільки коли в його конкретних діях містяться ознаки іншого злочину, за яке законом встановлена відповідальність з чотирнадцяти років. У ряді випадків кримінальна відповідальність можлива лише за злочини, вчинені повнолітніми особами, тобто особами, які досягай вісімнадцятирічного віку, бо за характером цих злочинів їх фактично не можуть вчинити неповнолітні. До таких злочинів слід віднести, наприклад, ухилення від призову на строкову військову службу (ст. 335), втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304). Суб'єкта злочину, в якого є такі загальні ознаки, як фізична осудна особа, яка досягла встановленого законом віку кримінальної відповідальності, називають загальним суб'єктом злочину. Відсутність хоча б однієї з цих ознак виключає суб'єкта як елемент складу, а отже, виключає склад злочину і кримінальну відповідальність.[7] Поряд із поняттям загального КК передбачає і поняття спеціального суб'єкта. Частина 2 ст. 18 визначає, що спеціальним суб'єктом злочину є фізична, осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа. Отже, спеціальний суб'єкт - це особа, яка крім обов'язкових загальних ознак (фізична, осудна особа, що досягла певного віку) має додаткові спеціальні (особливі) ознаки, передбачені в статті Особливої частини для суб'єкта конкретного складу злочину. Ознаки спеціального суб'єкта доповнюють загальне поняття суб'єкта злочину, виступаючи як додаткові. Ці спеціальні ознаки можуть бути різними. Наприклад, службовий стан, професія (лікар), певна діяльність (підприємець), родинні відносини (мати новонародженої дитини) тощо. [12]

1.2 Поняття спеціального суб'єкта та його ознаки, класифікація

Законодавстом України спеціальним суб'єктом злочину визначається фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа (ч. 2 ст. 18 КК України). [2] На перший погляд, у визначенні досить повно викладені всі ознаки, які можуть бути наявними у спеціального суб'єкта. Але в жодній нормі кримінального законодавства не визначено, які критерії можуть визначати особу як спеціального суб'єкта, яким способом має бути визначено у відповідній нормі КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, ознаки спеціального суб'єкта злочину. Тому і саме визначення спеціального суб'єкта злочину вимагає більш чіткого формулювання. Переважна більшість вчених у галузі кримінального права притримуються думки, що спеціальний суб'єкт злочину - це особа, яка, окрім обов'язкових ознак суб'єкта, визначених у ч. 1 ст. 18 КК України (осудність, фізичність і настання певного віку), характеризуються ще й додатковими (особливими) ознаками, що обмежують можливість притягнення інших осіб, які не мають таких особливих ознак, до кримінальної відповідальності за вчинення певного злочину. У теорії кримінального права зазначається, що спеціальним суб'єктом злочину визнається фізична осудна особа, винна у вчиненні кримінально караного діяння, склад якого в обов'язковому порядку передбачає наявність тих чи інших ознак, що характеризують його виконавця. Тобто, це такий суб'єкт, що характеризується додатковими, особливими, лише йому притаманними властивостями, які визначають його кримінальну відповідальність. [10, с. 2-5]

Що стосується Особливої частини КК України, то близько 80 % статей або містять указівку на те, що суб'єктом відповідного злочину може бути лише особа, наділена певними особливими якостями, окрім основних (наприклад, посада, стать, наявність певного обов'язку, вік, рід занять тощо), або чітко випливає із змісту відповідних диспозицій. Так, наприклад, щодо злочинів проти правосуддя не вказується, що ввести суддю в оману може лише спеціальний суб'єкт, але із місту диспозиції ст. 384 КК стає зрозумілим, що ним може бути лише особа, яка зобов'язана давати свідчення у суді як свідок. Так само, якщо особа карається за злочини, пов'язані із порушенням правил поводження із різними видами транспорту, то вона повинна мати відповідні навички в управлінні даним видом транспорту, а також документи, що це засвідчують (наприклад, ст. 276 «Порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту», ст. 282 «Порушення правил використання повітряного простору» КК, тощо). Якщо ми маємо такі чіткі вказівки на те, що більше ніж за 300 злочинів (основних та/або кваліфікованих), передбачених КК України, можуть нести відповідальність лише спеціальні суб'єкти і це чітко зазначено чи є безсумнівним з огляду на зміст диспозиції, а також на наявність окремих норм у Загальній частині КК, що регламентують порядок кримінальної відповідальності спеціальних суб'єктів злочинів (рецидивісти, неповнолітні, обмежено осудні особи, вагітні жінки, військовослужбовці, співучасники тощо), це викликає низку запитань. У першу чергу, виникає проблема недосконалості визначення поняття спеціального суб'єкта злочину, закріпленого у ч. 2 ст. 18 КК України. Але, на відміну від обов'язкових ознак суб'єкта злочину, які можуть і мають бути чітко визначені та закріплені в окремій нормі кримінального законодавства, додаткові ознаки не можуть бути чітко визначені і їх перелік не може бути вичерпним, оскільки передбачити і законодавчо закріпити всі можливі види таких ознак практично неможливо. Тому у кожному конкретному випадку всі ознаки суб'єкта злочину встановлюються під час досудового розслідування справи і вже потім, з урахуванням усіх інших обставин злочину, здійснюється кваліфікація злочину і встановлюється, чи є суб'єкт спеціальним. А тому поняття спеціального суб'єкта злочину у чинній редакції не має практичного значення, оскільки не містить чітко визначених додаткових ознак чи критеріїв, які визначатимуть суб'єкт злочину як спеціальний. [10, с. 4-5] Отже, спеціальний суб'єкт - це особа, яка, крім обов'язкових загальних ознак (фізична, осудна особа, що досягла певного віку), має додаткові спеціальні (особливі) ознаки, передбачені в статті Особливої частини КК для суб'єкта конкретного складу злочину. Ознаки спеціального суб'єкта доповнюють загальне поняття суб'єкта злочину, виступаючи як додаткові. Законом України від 11 червня 2009 р. №1508- VI ”Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення” статтю 18 КК було доповнено частинами 3 та 4, у яких наводиться поняття службової особи як спеціального суб'єкта цілого ряду злочинів. В подальшому Законом України від 7 квітня 2011 р. №3207- VI ”Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення” в їх редакцію було внесено зміни. Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК службовими є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Частина 4 ст. 18 КК до спеціальних суб'єктів (службових осіб) відносить також:

1) посадових осіб іноземних держав які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжних засідателів;

2) інших осіб, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства);

3) іноземних третейських суддів, осіб, уповноважених вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому;

4) посадових осіб міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені);

5) членів міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та суддів і посадових осіб міжнародних судів. [2]

1.3 Розвиток понятть «спеціального суб'єкта» та «службової особи» в кримінальному законодавстві України

Прецеденти правових відносин, за період винекнення, формування та встановлення такого явища як кримінальне право дозволяють виявити характерні риси процесу кримінально-правового регулювання, логіку, закономірності, перспективи та особливості криміналізації поведінки спеціальних суб'єктів злочину. Проведений аналіз норм Кримінального кодексу УРСР (I960) вказує, що в 231 складі, що складає 75,4% від усіх злочинів, були посилання на спеціальний суб'єкт, а у 190 з них (82,2%) існує пряме встановлення ознак спеціального суб'єкта. Відповідний аналіз норм нового Кримінального кодексу України ( показав, що сучасне кримінальне законодавство містить близько 60% норм, які вказують на спеціальний суб'єкт злочину. При цьому з 718 складів злочинів у КК 2001 р. у 414 кваліфікованих складах е непрямі вказівки на спеціальний суб'єкт (57,6%). Відповідно, у 314 складах, що складає 43,7%, є пряма вказівка на ознаки спеціального суб'єкта.Кримінальна відповідальність зверхспеціалізована. Зазначена тенденція є типовою для кримінально-правової політики в родині слов'янського права. Так, у КК Російської Федерації міститься 47% спеціальних суб'єктів в основних складах, у КК Білорусії - 42,3%, у побудованому на підставі Модельного Кримінального кодексу КК Узбекистану - 53,6%, тоді як у КК Польщі - 28,4%, КК ФРН - 28 %, КК Іспанії - 26,7 %. Подібна тенденція виявлена і при аналізові розподілу кількості спеціальних суб'єктів у кваліфікованих складах злочинів. Докладніше про поняття службова особа в доктрині вітчизняного кримінального права в різні періоди його існування. КК України 1960 року в редакції українською мовою містив термін посадова особа. Чинне кримінальне законодавство такого терміну не вживає, і особи, які є суб'єктами службових злочинів визначаються терміном службова особа. На мою думку, слід погодитись з тими дослідниками, які вважають, що термін службова особа більше відповідає змісту функцій цих осіб та відповідає вимогам української мови. Разом з тим необхідно зазначити, що терміни службова особа і посадова особа фактично є синонімами та відбивають те саме поняття. Таким чином деяка різниця термінології, вживаної в статті 19 Основного закону нашої держави та кримінальному законодавстві не має принципового значення. У період існування Радянської держави службова особа ототожнювалася з елементом апарату державного примусу та визначалася в першу чергу як працівник державного апарату, наділений службовими правами та обов'язками з метою здійснення адміністративно-розпорядчих або організаційно-господарських функцій На подальших етапах розвитку радянського кримінального права службова особа визначалася вже інакше -- як особа, що здійснює постійно чи тимчасово функції представника влади, а також займає постійно чи тимчасово в державних чи суспільних установах, організаціях чи на підприємствах, посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, чи виконує такі обов'язки в зазначених установах, організаціях та на підприємствах за спеціальним повноваженням. У відповідності до статті 19 Конституції України посадові особи зобов'язані діяти тільки на підставі, в межах повноважень і відповідно до законів нашої держави. Раніше у кримінальному законодавстві України поняття посадова особа визначалося в ч. 1 ст. 164 КК України (в редакції 1960 року) та було єдиним для всіх норм КК України. Під посадовими особами розумілися особи, які постійно чи тимчасово здійснювали функції представників влади, а також займали постійно чи тимчасово на підприємствах, в організаціях чи установах посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно господарських обов'язків, чи виконуючи такі обов'язки за спеціальним повноваженням . У новому КК України законодавче визначення поняття службової особи міститься в ч. 1 примітки до ст. 364. Слід зазначити, що чинне визначення службової особи не має принципових відмінностей від раніше закріпленого в законодавстві. Наприклад, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 р. №12 “Про судову практику в справах про хабарництво” організаційно-розпорядчими обов'язками варто вважати функції здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністью окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях, незалежно від форм власності. Важливо, що сьогодні в теорії та практиці неоднозначно розглядається питання про визнання, наприклад, службовою особою власника приватного підприємства. Існує й думка, що власника приватного підприємства не можна визнати службовою особою, бо функціями службової особи не може охоплюватися керівництво самим собою. Здається, значною мірою, визначальною буде практика застосування норм, закріплених у чинному КК України. [15, с.5-8]

РОЗДІЛ II. СЛУЖБОВА ОСОБА, ЯК СПЕЦІАЛЬНЙ СУБ'ЄКТ ЗЛОЧИНУ

2.1 Поняття службової особи

Отже, суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності може бути лише службова особа, тобто спеціальний суб'єкт, яка, крім обов'язкових загальних ознак, має додаткові спеціальні (особливі) ознаки. Так, беручи до уваги положення, закріплені в ч. 3 ст. 18 КК в редакціях пЗУ від 17.12.2010 № 7487 і ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VI, та п. 1 примітки до ст. 364 КК, слід взяти до уваги ознаки службової особи та класифікувати їх за такими критеріями: за сферою діяльності; за змістом функцій і характером покладених обов'язків (функцій); строком виконання функцій чи обов'язків; суб'єктом покладення виконання зазначених функцій чи обов'язків. Так, за сферою діяльності можна виділити такі види службових осіб: публічна та приватна. Аналізуючи п. 1 примітки до ст. 364 КК та ч. 3 ст. 18 КК, можна побачити, що визначення, дане в ЗУ № 1508-VI від 11.06.2009 р., а потім і в проекті ЗУ від 17.12.2010 № 7487, вказує на звуженість цього поняття, передбачаючи, що суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності (у статтях 364, 365, 368, 368-1, 369) виступають службові особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальними повноваженнями, якими особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. А тому, з огляду на це визначення, їх можна назвати «публічними». Варто зазначити, що в проекті ЗУ від 17.12.2010 р. № 7487, внесеному Президентом України, міститься дещо вужче поняття, оскільки вживається формулювання не «службова особа юридичної особи приватного права незалежно від її організаційно-правової форми», а «службова особа юридичної особи приватного права, що фінансується за рахунок державного або місцевого бюджетів». Потрібно погодитися з Головним науково-експертним управлінням, яке у своєму висновку на законопроект зазначило, що зі змісту статей 364-1, 365-1 та 368-2 КК України (в редакції законопроекту) незрозуміло, хто є суб'єктом передбачених у них діянь. Окрім того, наявне формулювання разом із змінами до ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК України виводить з-під кримінальної відповідальності інших службових осіб юридичної особи приватного права, що є недоцільним, оскільки чисельність учинюваних ними службових злочинів є значною. Так, із досліджених 147-ми кримінальних справ третина злочинів учинялася службовою особою юридичної особи приватного права. Виходячи з законодавчого розуміння службової особи можна залежно від змісту функцій та характеру покладених обов'язків (функцій) вирізнити такі їхні види: 1) особи, які здійснюють функції представників влади; 2) особи, які виконують організаційно-розпорядчі обов'язки (функції); 3) особи, які виконують адміністративно-господарські обов'язки (функції). Поняття організаційно-розпорядчих обов'язків службової особи не знайшло свого законодавчого закріплення, а містилося в абз. 3 п. 1 ППВСУ від 26.04.2002 р. № 5, яка зазначала, що організаційно-розпорядчими обов'язками є обов'язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Відповідно до абз. 4 п. 1 постанови ПВСУ від 26.04.2002 р. № 5, адміністративногосподарські обов'язки - це обов'язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлен треба розуміти осіб, які від імені власника чи уповноваженого ним органу керують чи розпоряджаються чужим для себе майном. Зважаючи на викладене вище, слід погодитися з думкою В. Г. Хашева, який зазначає, що встановити весь перелік посад, обіймання яких пов'язане з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, неможливо, оскільки постійно постає потреба у створенні нових та скасуванні деяких існуючих посад, потреба в яких уже відпала . Окрім того, варто зазначити, що в судовій практиці іноді трапляються випадки, коли вказується на виконання службовими особами (головами сільських і місцевих рад) консультативно-дорадчих функцій. Позицію деяких практичних працівників (слідчих, суддів) зумовлено наявністю вказівки на виконання зазначених функцій у таких законодавчих актах, як закони України «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про державну службу» та ін. Зі змісту «служби» як різновиду діяльності людини випливає, що такими функціями наділено всіх службовців, але не всі вони є посадовими особами, тому з огляду на визначення суб'єкта злочинів у сфері службової діяльності вважаємо недоречним указувати на виконання службовими особами «консультативно-дорадчих функцій». Крім того, виконання консультативно-дорадчих функцій службовою особою не породжує за їх здійснення правових наслідків, тоді як діяльність службових осіб, зумовлена виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків, якраз і має таку особливість - породжує певні правові наслідки (юридично значущі) або, навпаки, не породжує, коли цього вимагає закон. Розглядаючи поняття службової особи, можна констатувати, що законодавець, указуючи в п. 1 примітки до ст. 364 КК на «функції» та «обов'язки», вкладає в них різний правовий зміст. При цьому термін «функції» пов'язується з представником влади, а «обов'язки» - зі службовими особами, які обіймають відповідні посади на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності та можуть бути організаційнорозпорядчими чи адміністративно господарськими. На підставі цього можна зробити висновок, що термін «функція» має ширше значення, ніж «обов'язок», а тому зміни, що передбачались у п. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VІ і передбачені у проекті ЗУ від 17.12.2010 р. № 7487 щодо виконання службовими особами саме «функцій», а не «обов'язків», є цілком доречними і правильними. За строком (часом) виконання службовими особами їхніх функцій (обов'язків), їх можна переділити на: 1) осіб, які виконують зазначені функції (обов'язки) постійно; 2) осіб, які виконують вказані функції (обов'язки) тимчасово; 3) за спеціальним повноваженням. При цьому необхідно зазначити, що постанова ПВСУ від 26.04.2002 р. № 5 визнає особу службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, але й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладено на неї правочинним органом або правочин. Крім того, розглядаючи питання поняття службової особи, варто вказати, що у примітці 2 до ст. 364 КК України 2001 р. зазначається: «Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в пункті 1 примітки». Аналіз чинного законодавства України показав, що жоден іноземець чи особа без громадянства не може бути представником влади та перебувати на відповідній посаді в державних органах чи установах. У ч. 4 ст. 18 КК та п. 2 примітки до ст. 364 КК в редакції ЗУ від 11.06.2009 р. № 1508-VІ передбачається, що службовими особами також визнаються посадові особи інших держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі іншої держави, а також інші особи, які здійснюють функції держави для іншої держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також посадові особи міжнародних організацій. Це визначення більш точно підкреслює належність службової особи-ноземця до певної посади, надається перелік останніх, але при цьому воно виводить із кола суб'єктів службових злочинів осіб без громадянства та іноземців, які виконують притаманні службовим особам функції, перебуваючи на відповідній посаді в юридичній особі приватного права, що є недоглядом законодавця. У проекті ЗУ від 17.12.2010 р. № 7487 ч. 4 ст. 18 КК та п. 2 примітки до ст. 364 КК зазнала ще суттєвіших змін, які не врегулювали проблеми, а ще більш її поглибили через застосування значної кількості оцінних понять. На цю обставину, своєю чергою, звертало увагу і Головне науково-експертне управління. [16, с.2-8]

2.2 Порівняння службових/ посадових осіб як суб'єктів криміналного та адміністративного правопорушення

Поняття «посадова особа» і «службова особа» використовуються в Конституції України (статті 19, 40, 56) і в законодавчих актах України, таких, зокрема, як Кодекс України про адміністративні правопорушення, Кримінальний кодекс України, закони України «Про державну службу», «Про службу в органах місцевого самоврядування». Так, відповідно до статті 14 Кодексу України про адміністративні правопорушення посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язані з недотриманням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їхніх службових обов'язків. [3] Кримінальний кодекс України (далі - КК) оперує поняттям «службова особа», зміст якого розкривається в статті 18, згідно з якою службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом. [2] Своєю чергою, відповідно до примітки до статті 364 КК службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Також службовими особами визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів. [2] При цьому Пленум Верховного суду України в Постанові від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначив, що організаційно-розпорядчими обов'язками є обов'язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних або приватних підприємств, установ та організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири та ін.). Під адміністративно-господарськими обов'язками розуміють обов'язки щодо управління або розпоряджання державним, колективним або приватним майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі мають начальники планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб, завідуючі складами, магазинами, майстернями, ательє, їхні заступники, керівники відділів підприємств, відомчі ревізори та контролери та ін. [17]Зазначеною постановою Пленуму Верховного суду України передбачено, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції або виконує обов'язки постійно, але й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що згадані функції або обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою. Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель та ін.), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронець та ін.) функції, можуть визнаватися службовими особами тільки за умови, що разом із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки.

Зазначимо, що посадовою особою в контексті Закону України «Про державну службу» вважається керівник державної служби в державному органі (стаття 2 цього Закону).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих і консультативно-дорадчих функцій та отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання: - за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації; - за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації.

Відповідно до вимог ч.2 ст.55 КК України, застосувати до ОСОБА_4 додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю строком на 3 роки.

Обраний ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді застави змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду прокуратури Чернівецької області ПерчаЮ.М. в частині визнання винним та засудження ОСОБА_4 за ч.1 ст.190 КК України задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 липня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_4 за ч.1 ст.190 КК України скасувати, ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України ОСОБА_4 звільнити від покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Повернути заставодавцю ОСОБА_6 грошову заставу у розмірі 60900 (шістдесят тисяч дев'ятсот) гривень, внесену ним згідно квитанції № ПН371К від 27 березня 2015 року на рахунок ТУ ДСА в Чернівецькій області № 37315005000089 в ГУ ДКСУ у Чернівецькій області.

У данній справі роглянутто питання вимоги кримінальної відповідальності за вчинення правопорушення - отримання службовою особою неправомірної вигоди, яке рішенням апеляційної інстанції було задоволено лише частково в наслідок порушення термінів,у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. .[8]

Враховуючи все вище наведене, вбачається, що при розгалуженні понять «службова особа» та «посадова особа», а саме - з'ясуванні підстав для внесення осіб до відповідних категорій слід керуватися відповідним законодавством, що регулює певні відносини у сферах кримінального і адміністративного права.

ВИСНОВОК

Необхідність розгляду проблеми залежності між відносинами, які існують у суспільстві, кримінально-правовими нормами та їхніми учасниками обумовлені механізмом дії кримінально-правових норм, що включають характеристики особистості правопорушника, відношення якого до правової норми визначається його соціальними властивостями й іншими значимими факторами. Зазначена обставина визначає розширення кола суб'єктів кримінально-правових відносин. Ця тенденція пов'язана і з особливостями реалізації принципу соціальної справедливості в його порівняльній і розподільній формах, а також сутністю і значенням характеристик кримінальної відповідальності в пануючій правовій доктрині.

Криміналізуючи діяння, диференціюючи й індивідуалізуючи кримінальну відповідальність, законодавець керується не стільки принципом економії кримінальної репресії, скільки сукупністю факторів ідеологічного, політичного, системно-правового, соціально-психологічного, духовного характеру і опосередкованої станом і закономірностями функціонування девіантної активності громадян на конкретно-історичному етапі розвитку конкретного суспільства, що належить до конкретної правової родини.

Зазначені обставини проявляються в тенденціях розвитку відповідальності службових осіб, як спеціальних суб'єктів у кримінальному праві України. Визначення істотних умов, системно правових основ та виявлення закономірностей при дослідженні поняття, процесу та відповідальності службових осіб у кримінальному праві дає змогу повністью розкрити проблематику самого факту протиправного діяння з боку службової особи. Можливість визначення вище наведенних факторів значно прискорює процес щодо застосування правомірних санкцій відносно суб'єкта злочину.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

кримінальний законодавство правопорушення службовий

1. Конституція України: Прийнята на п'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р.

2. Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. 

3. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р.

4. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012.

5. Загальне поняття спеціального суб'єкта та його класифікація //Актуальні проблеми політики: Збірник наукових праць ОНЮА. - Одеса, 2001. - Вип. 8. - С. 185-188.

6. Юридичний Журнал 1/2004 Доник О. «Злочини у сфері службової діяльності. Сукупність злочинів»

7.  Матишевський П.С. Кримінальне право України. Загальна частина: Підручник для студентів юридичних вузів і факультетів. - К.: А.С.К., 2001.

8. http://reyestr.court.gov.ua/

9. Кісілюк Е.М. Службова особа як суб'єкт корупційних злочинів /Е.М.Кісілюк //Кримінально-правові та кримінологічні засади протидії корупції: зб. тез доп. V Міжнар. наук.практ. конф. (31 берез. 2017 р., м. Харків /МВС України, Хар ків. нац. унт внутр. справ; Кримінол. асоц. України. - Харків: ХНУВС, 2017. - С. 95-96.

10. «Спеціальний суб'єкт злочину: порівняльно-правовий аспект» А. В. Ландіна, канд. юрид. наук, старший науковий співробітник відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, наукова саття.

11. «Суб'єкт складу злочину, передбаченного ст. 445 ККУ» Поповічук В.О., здобувач кафедри кримінального права № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, наукова стаття.

12. Коментар до Кримінального кодексу України від 1 вересня 2001 року.

13. Кримінальне право України. Загальна частина - Фріс П. Л.

14. «Службова особа як спеціальний суб'єкт злочину» Т.О. Гончар, кандидат юридичних наук, доцент. Одеський національний університет ім. М.М. Мечникова, кафедра кримінального права, кримінального процесу та криміналістики, наукова стаття.

15. «Спеціальний суб'єкт злочину за новим кримінальним законодавстом України» Д. В. Бараненко. Одеський національний університет ім. М.М. Мечникова, кафедра кримінального права, кримінального процесу та криміналістики, наукова стаття - С. 5-8.

16. «Поняття службової особи: кримінально-правовий аналіз» Тетьяна Слуцька, кандидат юридичних наук, науковий консультант відділу консультантів Управління забезпечення діяльності судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізовоного суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, наукова саття - С. 2-8.

17. Лист до Міністерства юстиції України від 18.10.2013 р. №610-0-2-13/7.2 (з посиланнями на актуалізовані нормативні документи) 

ДОДАТОК

Задача 1

С., К., Р., Д. та Ч. створили групу, учасники якоі? шляхом погроз та насильства примушували підприємців платити і?м частину своі?х прибутків. Для прикриття своєі? злочинноі? діяльності С. зареєстрував охоронну фірму, К., Р. та Д. були працівниками цієі? фірми. С. визначав, яким чином буде відбуватись вимагання коштів, здіи?снював контроль над надходженням коштів та і?х витрачанням, підшуковував нових учасників групи. К., Р. та Д. спілкувались з підприємцями, яким погрожували насильством, та регулярно забирали гроші у жертв вимагання. Ч., будучи працівником податковоі? інспекціі?, дізнавався про отримані платниками податків прибутки і передавав цю інформацію С., якии? за цими даними вирішував, хто з підприємців буде наступною жертвою злочину.

Визначити форму та вид співучасті.

Задача 1

У діях С,К,Р,Д та Ч присутня співучасть. Це складна форма співучасті. Складна співучасть(з розподілом ролей)-поряд з виконавцем ,що безпосередньо скоює злочин ,існують ще і організатор,підбурювач,пособник. А саме, злочин вчинений злочинною організацією. Згідно з ч.4 статті 28 ККУ Злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об'єднанням декількох осіб (три і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочиної організації, так і інших злочинних груп.

В нашому випадку,всі ознаки вчиненого злочину присутні в ознаках злочинної організації.

Щодо співучасників,то С був виконавцем та організатором злочину. Згідно ч.2 ст.27 ККУ Виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.

Згідно з ч.3 ст.27 ККУ Організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, а також особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

К,Р та Д були також виконавцями в цьому злочині. А Ч був пособником. Згідно з ч.5 ст.27 ККУ Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також тасоба, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути Такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Отже,в даному випадку всі понесуть кримінальну відповідальність. Так,як в даному випадку була злочинна організація,то згідно ч.1 ст.30 ККУ Організатор організованої групи чи злочинної організації підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом. Та згідно ч.2 ст.30 ККУ Інші учасники організованої групи чи злочинної організації підлягають кримінальній відповідальності за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від тієї ролі, яку виконував у злочині кожен із них.

Задача 2

В., Р. та П. домовились убити свого товариша по бізнесу Т. Вони на спільні гроші наи?няли вбивцю. Однак виконати задумане вбивця не зміг, так як був затримании? працівниками поліціі? за раніше вчинении? злочин. Дізнавшись про те, що вбивство не відбулося, спільники нових спроб позбутись Т. не здіи?снили.

Чи підлягають В., Р. та П. кримінальніи? відповідальності?

Так, В,Р та П не будуть підлягати кримінальній відповідальності, хоча вони вчинили готування до злочину. А саме,найняли вбивцю. Згідно ч.1 ст.14 ККУ Готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину. Але згідно ч.2 ст.14 ККУ Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності. 

В даному випадку ,готування до злочину було невеликої тяжкості,бо по суті окрім того що вони найняли вбивцю,ніяких інших дій не було.

Размещено на Allbest.ru