§ 1. Толкование Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ

Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года с поправками, внесенными в нее в соответствии с Протоколом 1972 года о поправках к Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года (заключена 30 марта 1961 года). Эта Конвенция «регламентирует объемы и правила производства наркотических средств необходимых государствам для законных медицинских и научных целей» Барабанов О. Н. и др. Современные глобальные проблемы мировой политики / Ред.: М. М. Лебедева. М., 2009.. Протокол 1972 года подчеркивается необходимость лечения и реабилитации наркоманов (далее -- Единая конвенция 1961 г)

Конвенция о психотропных веществах (заключена 21 февраля 1971 года), устанавливающая систему международного контроля над психотропными веществами (регламентированы IV Списка).

Конвенции о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (заключена 20 декабря 1988 года) (далее -- Конвенция 1988 г.) .

Эти Конвенции создают рамку международных обязательств по контролю запрещенных веществ.

Прежде чем перейти к изложению дискуссионных позиций по вопросам необходимости введения уголовной ответственности за деяния без цели сбыта, обратимся к тексту Конвенции 1988 г. и проанализируем ее положения путём грамматического, логического, систематического и телеологического толкованияМы не будем обращаться к способу исторического толкования, которое в данной ситуации было бы весьма полезно, но значительно увеличит объем. При беглом ознакомлении с материалом сложилось впечатление, что заключения этого вида толкования будут соответствовать конечным выводам, полученным в этой работе, и выясним заключенные в ней содержание и смысл норм.

Общие правила и средства толкования Международных договоров обозначены в ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969г. Венская конвенция о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 года) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. № 37. Ст. 772 и требуют, чтобы договор толковался добросовестноДобросовестное толкование связано со Ст. 26 о соблюдении договоров. Отечественные классики науки международного права характеризуют добросовестность как принцип, существенным элементом которого является честность (И. И. Лукашук), отсутствие желания обмануть, выраженное в тексте договора (А. Н. Талалаев). Подробный обзор подходов к добросовестному толкованию положений международных договорах в отечественной и зарубежной доктрине содержится в: Симонова Н. С. Институциональный механизм обеспечения выполнения обязательств по международным договорам. Докторск. Дис. М., 2016 в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте (это понятие охватывает не только весь текст договора, но и любое последующие соглашения и практику применения), а также в свете объекта и целей договора.

Следование тексту согласно обычному значению:

Название статьи 3: Правонарушения и санкции.

Статья состоит из 11 пунктов, остановимся на наиболее значимых из них относительно заявленной темы.

В п. 1 указано, что каждая Сторона «принимает такие меры, которые могут потребоваться, с тем чтобы признать уголовными преступлениями согласно своему законодательству следующие действия, когда они совершаются преднамеренно:

Далее в подп. a-b перечисляются виды действия (производство, изготовление, экстрагирование и проч.), при этом подп. а (i) содержит указание на цель, которая относится к перечисленным действиям: «предложение, предложение с целью продажи, распространение, продажу, поставку на любых условиях, посредничество, переправку, транзитную переправку, транспортировку, импорт или экспорт». Подп. a (iii) указывает покупку или хранение для целей подп. а (i).

Все эти действия в российском законодательстве охватываются понятием «сбыт». Можно предположить, что такое детальное перечисление всех вариантов сбыта служит для усиления фокуса на этой цели. Тщательное перечисление связано с тем, чтобы конкретизировать и уйти от широты понятия.

Пункт b посвящен вопросу собственности, которая получена преступным путем «в результате любого правонарушения или правонарушений признанных таковыми в соответствии с подпунктом «a» настоящего пункта».

Такое употребление выделенных терминов внутри п. 1 позволяет сделать вывод, что они рассматриваются как синонимы, и в п. b правонарушение понимается в узком смысле, как нарушение правоохранительной нормы, т. е. такой правовой нормы, которая содержит санкцию Бекяшев К. А. Правонарушение // Большая российская энциклопедия. Т. 27. М., 2015. С. 350.

П. 2 статьи говорит о том, что «с учетом своих конституционных положений и основных принципов своей правовой системы каждая Сторона принимает такие меры, которые могут потребоваться, для того чтобы признать правонарушениями согласно своему законодательству, когда они совершаются преднамеренно, хранение, приобретение или культивирование любого наркотического средства или психотропного вещества для личного потребления»

Поскольку п. 1. и п. 2 отличают действия по целям, это дает основания предположить, что их правовые последствия также могут быть различны, в противном случае они были бы объединены в одной статье. На вариативность указывает и изложение Конвенции 1988 г. на русском языке: п. 2 обозначается как возможность, (конструкция «могут потребоваться»).

п. 4 «a» обозначает правонарушения, обозначенные в п. 1 как «серьезные» (п.7 повторяет, такую характеристику), и предусматривает для них применение таких санкций как тюремное заключение или другие виды лишения свободы, штрафные санкции и конфискации. П. 4 «b» говорит о том, что «Стороны в дополнение к осуждению или наказанию за правонарушения, признанные таковыми в соответствии с п. 1 могут предусмотреть применение иных мер (лечение, перевоспитание и проч.)». П. 4 «с» указывает, что можно предусмотреть «в случае если эти правонарушения малозначительны, для них возможно применение альтернативных осуждению или наказанию мер», и в случае, «если правонарушитель является наркоманом, его лечение и последующее наблюдение за ним».

Таким образом, основными субъектами, на которых направлены репрессивные меры п. 1 являются те, кто занимаясь сбытом запрещенных веществ, получает высокие доходы п. 1 «b» (i) указывает на статус собственности приобретенной вследствие этих действий, а п. 5 перечисляет обстоятельства, отягчающие эти правонарушения).

П. 4 «d» предусматривает, что в отношении правонарушений из п. 2 вместо осуждения или наказания (либо вместе с ним) применимы иные меры (лечение, перевоспитание и проч.).

Можно сделать вывод, что в Конвенции имплицитно содержится идея дифференциации правонарушений из п. 1 и п. 2, что выражается в их различии не только по целям, но и по степени их серьезности (то, что в нашем законодательстве характеризуется понятием «тяжести») и санкциям. Это объясняет объем их применения: п. 1 является безальтернативным указанием «признать уголовными преступлениями», а п. 2 указывает на необходимость соотнесения с национальной правовой системой. То есть, для Стороны не будет нарушением Конвенции, если она не установит ответственность за хранение для личного потребления на основе своего национального законодательства (детальному анализу положений Конституции РФ, имеющих значение для истолкования посвящен следующий параграф). Этот вывод согласуется с официальным комментарием к Конвенции, который подтверждает: действия указанные в п. 1 безусловно обязательны для криминализации всеми сторонами Комментарий к Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 года. Нью-Йорк, 1998. С. 66-67, а п. 2 содержит защитительную оговорку. Это положение позволяет охарактеризовать подход Конвенции как гибкий Bewley-Taylor D., Jelsma M. The Limits of Latitude // London: The UN drug control conventions. 2012. N 18 [Электронный ресурс] URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2184316 (Дата обращения: 22.05.2020).

П. 5 ст. 3 Конвенции говорит о том, что «Стороны обеспечивают, чтобы их суды и другие имеющие юрисдикцию компетентные органы могли принимать во внимание в качестве обстоятельств, отягчающих правонарушения, признанные в соответствии с п. 1 настоящей статьи, такие фактические обстоятельства как: a) участие в правонарушении организованной преступной группы, в состав которой входит правонарушитель; b) участие правонарушителя в других видах международной организованной преступной деятельности; c) участие правонарушителя в других незаконных видах деятельности, которым содействовало совершение данного правонарушения; d) применение правонарушителем насилия или оружия; e) тот факт, что правонарушитель является должностным лицом и данное правонарушение связано с его должностью; f) вовлечение или использование несовершеннолетних; g) тот факт, что правонарушение совершено в исправительном учреждении или в учебном заведении, или общественном учреждении, или в непосредственной близости от них, или в других местах, которые используются школьниками и студентами для проведения учебных, спортивных и общественных мероприятий; h) предыдущее осуждение, особенно за аналогичные правонарушения, за рубежом или в своей стране, насколько это допустимо в соответствии с национальным законодательством соответствующей Стороны».

Как можно видеть, Конвенция предусматривает, что правонарушения, описанные в п. 1 ст. 3 в отличие от правонарушений п. 2 Ст. 3 могут иметь различную степень серьезности. Таким образом, помимо дифференциации между п.1 и п.2 наличествует дифференциация внутри п.1 Рик Лайнс обращает внимание, что в п.5 ст. 3 правонарушения обозначаются как paticulary serious, на основе иреархии: serious, particulary serious, the most serious заключает, что преступления, связанные с наркотиками не являются most serios (Lines R. Drug Control, Human Rights and International law. Cambridge, 2017. P. 54).

Завершающий, 11 пункт говорит о том, что ничто в этой статье «не затрагивает тот принцип, что описание правонарушений…входит в компетенцию национального законодательства…преследование и наказание осуществляется в соответствии с этим законодательством». Это традиционный пункт, который говорит о необходимости имплементации международных норм в национальное право, при этом за национальным законодателем подтверждается свобода формы выражения этих норм.

Обратимся к Преамбуле к Конвенции, поскольку в ней обычно закрепляются основополагающие цели, принципы и мотивы заключения договора О правовом значении преамбулы: Лукашук И. И. Современное право международных договоров, М., 2004. Т. 1. С. 585---591, в свете которых надлежит толковать его положения. Преамбула Конвенции состоит из 15 параграфов:

В 1-м параграфе «Стороны выражают озабоченность масштабами спроса и оборота наркотических веществ и признают их угрозой для здоровья и благополучия людей и общества». 2-й параграф выражает «озабоченность участием детей в незаконном обороте». В остальных 13 параграфах излагается «необходимость совместных международных действий», поскольку Стороны: «осознают взаимосвязь между незаконным оборотом и связанными с ним формами организованной преступности» (параграф 3), признают, что «это международная преступная деятельность, пресечение которой требует неотложного и первоочередного внимания» (параграф 4) что «большие прибыли от незаконного оборота позволяют транснациональным преступным организациям проникать в правительственные механизмы и разлагать общество на всех уровнях» (параграф 5), «преисполнены решимости лишить лиц доходов, получаемых в результате преступной деятельности» (параграф 6), «стремятся устранить коренные причины злоупотребления, включая незаконный спрос и огромные прибыли, получаемые от незаконного оборота» (параграф 7), «считают необходимыми меры контроля за легкодоступными веществами, использование которых привело к росту подпольного производства» (параграф 8), о международном сотрудничестве для пресечения незаконного оборота на море (параграф 9), о том, что «искоренение незаконного оборота -- коллективная обязанность государств», для этого необходима координация усилий в рамках международного сотрудничества (параграф 10), признается «компетенция ООН в области контроля над наркотическими средствами и психотропными веществами» (параграф 11), «подтверждаются руководящие принципы существующих договоров» (параграф 12), перечисляются предыдущие Конвенции ООН о наркотиках, и «признается необходимость укрепления и дополнения мер, предусмотренных в них» (параграф 13), «признается значение укрепления и усиления эффективных правовых средств международного сотрудничества для пресечения международной преступной деятельности, каковой является незаконный оборот» (параграф 14), далее говорится о том, что эта «всеобъемлющая, эффективная и действенная международная Конвенция специально направлена на борьбу с незаконным оборотом, в которой учитываются различные аспекты проблемы в целом».

Цель Конвенции 1988 г. обозначена также в ст. 2, которая посвящена сфере применения Конвенции, и определяется как «содействие сотрудничеству между Сторонами, с тем, чтобы они могли более эффективно решать различные проблемы незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, имеющего международный характер». Официальный комментарий называет ее «главной целью» Комментарий к Конвенции ООН ... С. 45. Хотя в самом тексте статьи она не обозначена как главная, но с этим можно согласиться на основе того, что из нескольких целей обозначенных в преамбуле, именно цель сотрудничества между государствами попала в основной текст Конвенции 1988 г.

Таким образом, в свете предмета и целей Конвенции 1988 г. основным ее объектом является крупный транснациональный оборот наркотиков, и его последствия - организованная преступность, отмывание денег, конфискация имущества, полученного преступным путем, а целью -- организация международного сотрудничества, которое с помощью средств -- единых и согласованных мер реагирования, планирует решить эти проблемы, чему и посвящен п. 1 ст. 3 Конвенции и другие статьи (напр., Ст. 7 о взаимной юридической помощи).

Ст. 24 Конвенции указывает, что «Сторона может принимать более строгие или суровые меры, чем те, которые предусмотрены настоящей Конвенцией, если, по ее мнению, такие меры являются целесообразными или необходимыми для предотвращения или пресечения незаконного оборота», официальный комментарий к Конвенции отмечает при этом, что «всегда следует учитывать соответствие подобных инициатив применимым нормам международного публичного права, в частности, нормам, защищающим права человека. Более того, важно иметь в виду тот факт, что лица, которые занимаются деятельностью, связанной с незаконным оборотом, чаще нарушают законы чем те, кто непосредственно связан с наркотиками» Там же. С. 46, и указывает, что «речь идёт именно о «мерах», а не о «мерах контроля» Там же. С. 361.

С учетом изложенного более явственным становится подход Конвенции 1988 г. к хранению наркотиков с целью личного употребления, который согласно п. 2 Ст. 3 представляется исключением из общего направления целей Конвенции, и ориентирован не на криминализацию, а на применение альтернативных мер социального и медицинского характера (п. 4 «с» Ст. 3: «меры для лечения, воспитания, наблюдения после окончания лечения, восстановления трудоспособности и социальной реинтеграции правонарушителя»)

B) С учетом норм «мягкого права»

п. 3 (с) ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. предполагает, что для целей толкования наряду с контекстом учитываются любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками. п. 4 Ст. 14 Конвенции 1988 г. предусматривает, что «меры, направленные на ликвидацию или сокращение незаконного спроса на наркотические средства и психотропные вещества, могут опираться, в частности, на рекомендации ООН и ее специализированных учреждений, таких как Всемирная организация здравоохранения, и других компетентных международных организаций». Согласно п. 16 Постановления Пленума ВС от 10 октября 2003 г. N 5Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. N 2. Февраль. 2016 «В случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации рекомендовать судам использовать акты и решения международных организаций, в том числе органов ООН и ее специализированных учреждений…». В проекте указа Президента «Стратегия государственной антинаркотической политики РФ на период до 2030 года» По данным федерального портала проектов нормативных правовых актов [Электронный Ресурс] URL: https://regulation.gov.ru/projects#search=%D0%B0%D0%BD%D1%82%D0%B8%D0%BD%D0%B0%D1%80%D0%BA%D0%BE%D1%82%D0%B8%D1%87%D0%B5%D1%81%D0%BA%D0%BE%D0%B9%20&npa=98716 (Дата обращения: 22.05.2020) подтверждается приверженность РФ ориентиру на политикоформирующую роль ООН: п. 23: «осуществление противодействия глобальной наркоугрозе с учетом принципиальной позиции Российской Федерации о центральной координирующей роли ООН, прежде всего политикоформирующей роли Комиссии ООН по наркотическим средствам в сфере глобального наркоконтроля и мониторинговых функций Международного комитета по контролю над наркотиками по соблюдению государствами трех профильных конвенций ООН».

Органами, специально созданными Конвенциями для мониторинга их исполнения сторонами являются: Комиссия по наркотическим средствам (Comission on Narcotic Drugs) и Международный Комитет по контролю над наркотиками (The International Narcotic Board), в чьи функции входит оказание государствам содействия в реализации целей Конвенций (Ст. 5, 8, 9 Единой Конвенции 1961 г.). Управление ООН по наркотикам (United Nations Office on Drugs and Crime, UNODC) которое обладает мандатом «следить за тенденциями и угрозами, связанными с наркотиками и преступностью. Для этих целей организации предоставляют аналитические заключения, которые призваны помочь расставить приоритеты в области контроля над наркотиками и борьбы с преступностью, а также помочь странам в разработке соответствующих ответных мер» [Электронный ресурс] URL: http://www.unodc.org/unodc/fr/data-and-analysis/index.html (Дата обращения: 11.05.2020).

Подход договорных органов ООН к проблеме наркотиков со времени появления Конвенций претерпел изменения. Изначально прогибиционистский, нацеленный на полное искоренение нелегального производства, распространения и режим «zero tolerance» в отношении потребителей наркотиков, столкнувшись с негативными социальными и медицинскими последствиями репрессивной наркополитики (недоступность препаратов для обезболивания, эпидемия ВИЧ/СПИДа, туберкулеза, гепатитов) и подтверждением неэффективности мер принуждения, постепенно стал фокусироваться на медико-социальных мерах. На современном этапе проблема употребления наркотиков рассматриваются в неразрывной связи с темой прав человека и общественного здоровья (затрагивает вопросы последствий употребления наркотиков: и нацелены на программы снижения вреда) и, подтверждая приверженность Конвенциям, органы ООН призывают правительства государств-участников к отказу от карательного подхода Resolution 70/266. Political Declaration on HIV and AIDS: on the Fast-Track to Accelerating the Fight against HIV and to Ending the AIDS Epidemic by 2030. In: Seventieth session, New York, 22 June 2016 (A/RES/70/266; [Электронный ресурс] URL: http://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/2016-political-declaration-HIV-AIDS_en.pdf (Дата обращения: 11.05.2020). Не углубляясь в историю смены парадигм рассмотрения наркополитики органами и специализированными учреждениями ООН, которая подробно освящена в зарубежной Barrett D. e. a. Recalibrating the Regime: The Need for a Human Rights-Based Approach of International Drug Policy // SSRN Electronic Journal.  March, 2008.?[Электронный ресурс] URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1473763 (Дата обращения: 10. 05.2020); Melissa L. Bone Human Rights and Drug Control: A New Perspective. London: Routledge, 2019., и в меньшей степени в отечественной литературе В российском научном дискурсе эта тема осмысляется в большей степени специалистами по международным отношениям: Гаджиев М. А. Борьба с незаконным оборотом наркотиков в глобальном управлении. Дис. Канд. Политич. Наук. М., 2019; Еремин А. А., Еремина М. С., Э. А. Абдурашитова Роль резолюции A/RES/S-30/1 в формировании новых подходов ООН к противодействию незаконному обороту наркотиков на глобальном уровне//Вестник РУДН. Серия: международные отношения. 2017 N. 1. С.95-110., перечислим ключевые документы К ним относят руководящие принципы, руководства, декларации, кодексы практики, рекомендации, программы и т. д. (Aust A. Handbook of International Law. Cambridge, 2005. P.12), последних лет, которые по правовой природе носят рекомендательный характер, и не являются обязывающими для Сторон-участников, но которые следует принимать во внимание при толковании ст. 3 Конвенции.

Прежде всего, это заключительный документ 30-й Специальной сессии Всего было проведено 3 специальные сессии ГА, посвященных вопросу наркотиков: в 1990, в 1998 и 2016 гг. Генеральной Ассамблеи ООН от 19.04.2016 «Наша приверженность эффективному решению мировой проблемы наркотиков и борьбе с ней»Заключительный документ специальной сессии Генеральной Ассамблеи ООН 2016 года по мировой проблеме наркотиков [Электронный ресурс] URL:https://www.unodc.org/documents/postungass2016/outcome/V1603303-R.pdf (Дата обращения: 11.05.2020). Заявив «приверженность целям и задачам трех международных конвенций о наркотиках», в п. 4 приведены оперативные рекомендации по вопросам наркотиков и прав человека, в п. 4 «j» обозначена необходимость «поощрять разработку, принятие и осуществление альтернативных или дополнительных мер осуждения или наказания ..».

Совместное заявление 12 структур ООН 2017 г. «О прекращении дискриминации при оказании услуг здравоохранения» UNAIDS, UNHCR, UNICEF, WFP, UNDP, UNFPA et al. Joint United Nations statement on ending discrimination in health care settings. 2017 [Электронный ресурс] URL: https://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/ending-discrimination-healthcare-settings_en.pdf (Дата обращения: 11.05.2020) в котором призвали страны, осуществляющие уголовное преследование лиц, хранящих наркотики для целей личного потребления пересмотреть и отменить его, поскольку «практика наказания потребителей противоречит современным знаниям об общественном здравоохранении».

Доклад Международного комитета по контролю над наркотиками за 2019 г.Международный комитет по контролю над наркотиками: Доклад за 2019 г. [Электронный ресурс] URL:https://www.incb.org/documents/Publications/AnnualReports/AR2019/Annual_Report/Russian_ebook_AR2019.pdf (Дата обращения: 11.05.2020)

В разделе «Содействие последовательному осуществлению договоров о международном контроле над наркотиками» (Глава «О функционировании системы международного контроля над наркотиками») указано, что: «К наркопотребителям, совершившим преступления могут приниматься альтернативные осуждению или наказанию меры, включая лечение, воспитание, наблюдение по окончании лечения, восстановление трудоспособности и возвращение в общество» (80A)

Итак, в приведенных документах приоритетное внимание в вопросах методов воздействия на потребителей наркотиков с целью сокращения спроса уделяются научно-обоснованным медико-социальным мерам, и призывам к отказу от силового способа решения проблемы. При этом, каждый из приведенных документов ссылался на то, что применение этих мер возможно внутри Конвенций и не вступает в противоречие с ними. Несмотря на то, что ст. 3 Конвенции 1988, как договорная норма сформулирована таким образом, что представляет собой компромисс, при котором различные национальные системы могут интерпретировать ее с высокой долей усмотрения, (вплоть до обоснования смертной казни), на наш взгляд, толкованием, которое соответствует современным реалиям будет толкование с учетом норм «мягкого права». В целом, можно согласиться с мнением, что Конвенции о наркотиках, которые берут свою методологическую основу в 1912 г. устарели, и необходим их пересмотр, поскольку каждая Сторона осуществляет «сомнительную одностороннюю реинтерпретацию» Bewley-Taylor D., Jelsma M. Drugs and Crime // The Oxford Handbook of United Nations Treaties / Ed. S. Chesterman, Oxford, 2019. P. 267-284..

C) В российской доктрине и практике

Правовые позиции высших судов Реализация обязательств РФ по Конвенциям находят свое воплощение в УК РФ и ФЗ «О наркотических средствах». Оценка тому, насколько они им соответствуют в целом, будет дана позже, здесь же мы обратимся к известным примерам толкования ст. 3 Конвенции 1988 г. судами высшей инстанции и к доктринальному толкованию.

Обращение КС к Конвенции 1988 г. происходило в контексте ответов на жалобы по вопросам конституционности различных аспектов ст. 228 УК РФ определения от 8 февраля 2007 года N 290-О-П и N 292-О-П, от 17 июля 2007 года N 619-О-О, от 17 июня 2010 года N 832-О-О, от 27 января 2011 года N 57-О-О, от 17 июля 2012 года N 1336-О, от 24 января 2013 года N 56-О, от 24 октября 2013 года N 1702-О, от 22 апреля 2014 года N 846-О и др., обратимся к ключевым из них. Прежде всего, это первые определения, которые стали основой правовых позиций, воспроизводящихся для последующих определений. Отказные определения (от 8.02.2007 № 290-О-П Определение Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 N 290-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Малютина Андрея Мартемьяновича на нарушение его конституционных прав положением списка I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" // Архив конституционного суда РФ, № 292-О-П Определение Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 N 292-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чугурова Павла Николаевича на нарушение его конституционных прав положением списка I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации // Архив конституционного суда РФ) были посвящены вопросам конституционности положений списка I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ. Раскрывая правовую позицию, КС указал следующее:

«Конвенцией о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ предусмотрено, что государства-участники должны стремиться использовать имеющиеся в национальном законодательстве дискреционные полномочия, относящиеся к уголовному преследованию лиц за правонарушения, признанные таковыми в соответствии со статьей 3 данной Конвенции, для достижения максимальной эффективности правоохранительных мер в отношении этих правонарушений и учитывая необходимость воспрепятствования их совершению».

В следующем случае, который касался вопроса о конституционности ч. 1 ст. 228 УК РФ, заявитель указывал, что «она не соответствуют ч. 1, 2 ст.19, ст. 27 ч. 2 ст. 54 Конституции РФ», поскольку «позволили привлечь его к уголовной ответственности за изготовление и хранение наркотических средств, предназначенных для личного потребления, т.е. за деяния, не представляющие общественной опасности». КС указал (определение от 26.01. 2010 г 77-О-О Определение Конституционного Суда РФ от 26.01.2010 N 77-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Краснянского Игоря Васильевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 228 и частью первой статьи 232 Уголовного кодекса Российской Федерации"// Архив конституционного суда РФ), что «Конвенция о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 года перечисляет деяния, совершаемые умышленно, за которые в национальных законодательствах государств-участников должна предусматриваться уголовная ответственность. К таким деяниям пункт 1 статьи 3 Конвенции относит, в том числе, производство, изготовление, экстрагирование, приготовление, предложение, предложение с целью продажи, распространение, продажу, поставку на любых условиях, посредничество, переправку, транзитную переправку, транспортировку, импорт или экспорт любого наркотического средства или любого психотропного вещества в нарушение положений данной Конвенции с поправками, Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года или Конвенции о психотропных веществах 1971 года (подпункт "i" подпункта "a"); культивирование опийного мака, кокаинового куста или растения каннабис в целях производства наркотических средств в нарушение положений данной Конвенции с поправками и Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года (подпункт "i" подпункта "a"); хранение или покупку любого наркотического средства или психотропного вещества для целей любого из видов деятельности, перечисленных в подпункте "i" (подпункт "iii" подпункта "a"); организацию, руководство или финансирование любых правонарушений, перечисленных в подпунктах "i", "ii", "iii" или "iv" (подпункт "v" подпункта "a")». Сославшись, на то, что РФ ратифицировала 3 Конвенции, и на п. «о» ст. 71 Конституции РФ, суд указал, что федеральный законодатель установил уголовную ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. И пришел к выводу, что «оспариваемые нормы уголовного закона не противоречат Конституции РФ», а следовательно, права заявителя не нарушают.

Обращает на себя внимание, что суд дал оценку действиям по изготовлению, приведя п.1 ст. 3 Конвенции, а хранение не стало предметом отдельного рассмотрения, и уголовная ответственность за него была обоснована в контексте 3-х Конвенций без отсылки к конкретному положению.

В дальнейшем эта позиция КС оставалась прежней (Определение Определение от 19 октября 2010 г. N 1386-О-О Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Белоусова Дмитрия Валерьевича на нарушение его конституционных прав ч. 2 ст. 228 УК РФ // Архив конституционного суда РФ от 19.10.2010 N 1386-О-О, заявитель при этом сослался на большее число статей Конституции, которые, по его мнению, нарушает применение уголовной санкции по ст. 228 УК РФ: статьям 2, 15 (части 1 и 2), 17, 18, 45, 46 (часть 1), 28, 29 (части 1, 3 и 4), 55 (части 2 и 3), 56 (часть 3) и 123 (часть 3) Конституции РФ, и если в предыдущем случае заявитель занимался изготовлением, и ответ КС РФ был релевантным, в части, касающейся изготовления, то в данном случае заявитель только хранил запрещенное вещество, и данное Определение КС полностью воспроизвело предыдущее.

В Определении от 19.06.2012 г. N 1108-О Определение от 19 июня 2012 г. N 1108-О Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Толстика Андрея Валерьевича на нарушение его конституционных прав ч. 2 ст. 228 УК РФ // Архив конституционного суда РФ заявитель аргументировал, что хранение и перевозка не представляют общественной опасности, и применение санкции по ч. 228 УК РФ в отношении него нарушает его конституционные права на неприкосновенность частной жизни и на свободу передвижения.

В Определении от 29.09.2016 N 1923-О Определение Конституционного Суда РФ от 29.09.2016 N 1923-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Костыгова Вячеслава Владимировича на нарушение его конституционных прав статьей 228 Уголовного кодекса Российской Федерации// Архив конституционного суда РФ заявитель утверждал, что «данная норма позволяет привлекать гражданина к уголовной ответственности за употребление наркотических средств, которое не образует оборота наркотических средств, не содержит в себе реальной общественной опасности, без установления умысла лица на причинение вреда здоровью других лиц и, кроме того, в ходе оперативно-розыскных действий допускает нарушение права обвиняемого на неприкосновенность частной жизни». В ответе суд воспроизвел первые определения по вопросам ст. 228 УК, и добавил, «что касается доводов заявителя о том, что оспариваемая норма допускает нарушение права обвиняемого на неприкосновенность частной жизни в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, то каких-либо положений, определяющих порядок их осуществления, данная норма не содержит». На остальные аргументы заявителя суд не ответил.

По мнению заявителя, положения ст. 228 УК РФ неконституционны, поскольку устанавливают уголовную ответственность за приобретение и хранение любого наркотического средства для личного потребления без учета того, что Конвенция 1988 г. не относит такие деяния к уголовно наказуемым и не предполагает наказание в виде лишения свободы за их совершение, а также поскольку предусматривают учет размера наркотических средств при квалификации деяния безотносительно к тому, что лицо, его совершившее, не посягало на здоровье других лиц, причиняя вред исключительно своему собственному здоровью.

В Определении от 26.03.2020 N 794-О Определение Конституционного Суда РФ от 26.03.2020 N 794-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Зорина Павла Алексеевича на нарушение его конституционных прав статьей 228 Уголовного кодекса Российской Федерации"// Архив конституционного суда РФ суд сослался на ранее данные определения и не стал проводить оценку конституционно-значимых ценностей, приведенных заявителем в обоснование своей позиции. Т. е. суд применил норму международного договора, в качестве критерия конституционности. Учитывая, что п. 2 ст. 3 Конвенции 1988 г. ставит ее осуществление в зависимость от конституционных основ и системы национального права, позиция КС в этом случае выглядит неоднозначно.

В Кассационном определении ВС Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2019 N 18-УД19-20 // Архив Верховного суда РФ при разрешении вопроса о возможности смягчения наказания в отношении осужденного за преступление по ч. 2. ст. 228 УК РФ, суд указал помимо прочих доводов, что такое преступление, как следует из Преамбулы Конвенции 1988 г. «относится к числу деяний, представляющих собой серьезную угрозу для здоровья и благополучия людей и оказывающих отрицательное воздействие на экономические, культурные и политические основы общества» и оставил жалобу без удовлетворения. Ссылаясь текст преамбулы суд привел его не полностью, и истолковал без учета того, что этот параграф преамбулы говорит о совокупности факторов, представляющих угрозу мировому сообществу: «Стороны настоящей Конвенции будучи глубоко озабочены масштабами и тенденцией роста незаконного производства, спроса и оборота наркотических средств средств и психотропных веществ, которые представляют собой серьезную угрозу для здоровья и благополучия людей и оказывают отрицательное воздействие на экономические, культурные и политические основы общества» (параграф 1). Ввиду того что, правонарушениям и санкциям посвящена конкретная статья в Конвенции, ссылка на Преамбулу не представляется корректной и обоснованной. Обращает на себя внимание, что в своих определениях КС и ВС не приводят обоснований своих решений, и обращаются к положениям Конвенции как к авторитету, при этом не поясняя и не аргументируя свою позицию. КС не проводит оценки системной взаимосвязи положений Конвенции с положениями Конституции, даже в тех случаях, когда заявители в основе своих жалобах перечисляют конкретные конституционные права.

Доктрина. Подобный стандарт аргументации обнаруживается у авторов, которые настаивают на криминализации личного потребления в связи с п. 2 ст. 3 Конвенции 1988 г.

Л. В. Иногамова-Хегай, в учебнике по международному уголовному праву утверждает, что «В соответствии с Конвенцией ООН 1988 г. государства обязаны признать преступлениями согласно своему законодательству: производство, изготовление, экстрагирование, приготовление, предложение с целью продажи наркотического средства или психотропного вещества; культивирование опийного мака, кокаинового куста или растения каннабис в целях производства наркотических средств; хранение или покупку любого наркотического средства или психотропного вещества; изготовление, транспортировку или распространение оборудования, материалов или веществ, указанных в таблицах I и II, заведомо предназначенных для использования в целях незаконного культивирования, производства или изготовления наркотических средств или психотропных веществ; организацию, руководство или финансирование любых правонарушений, перечисленных выше; приобретение, владение или использование собственности, заведомо полученной в результате указанных правонарушений или в результате участия в таком правонарушении, и др.» Иногамова-Хегай Л. В. Международное уголовное право. Учебное пособие для магистрантов. М., 2014. С. 94.

В комментарии к УК под ред. А. В. Бриллиантова, Комментарий к уголовному кодексу... Т. 2. С. 144-145 при рассмотрении правонарушения по ст. 228 УК, указывается, что «оно относится к так называемым преступлениям международного характера, уголовно-правовая борьба с которыми ведется на основе международных конвенций», далее перечисляются 3 Конвенции, затем подробно и корректно излагается п. 1 ст. 3 Конвенции 1988 г., и говорится, что там перечислены «деяния, совершаемые умышленно, за которые в национальных законодательствах государств-участников должна предусматриваться уголовная ответственность». Затем, сославшись на рассмотренные нами ранее определения КС, подтверждающие международные обязательства РФ и на Ст. 71 (п. «о») Конституции РФ, приходят к выводу, что это послужило основанием того, что «федеральный законодатель установил уголовную ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств».

С. В. Ткаченко, В. В. Ткаченко, при рассмотрении вопроса международно-правовых обязательств России в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков, ссылаясь на п. 2 ст. 3 Конвенции утверждают, что «предусмотрена также необходимость признать уголовными преступлениями хранение, приобретение, или культивирование любого наркотического средства для личного потребления» Ткаченко В. В., Ткаченко С. В. Указ. соч. С. 27-28.

Е. В. Жданова утверждает, что «в сфере контроля над незаконным оборотом наркотиков международные обязательства сформулированы предельно четко», затем, цитирует статью следующим образом: "...каждая сторона принимает такие меры, которые могут потребоваться, для того чтобы признать правонарушениями согласно своему законодательству, когда они совершаются преднамеренно, хранение, приобретение или культивирование любого наркотического средства или психотропного вещества для личного потребления..." ^{Жданова Е. В. Анализ некоторых реформ международной наркополитики и неизменности курса российской антинаркотической политики // Административное право и процесс. 2016. N 9. С. 39 - 42.}

Таким образом, аргументация представленных авторов имеет ряд особенностей:

Обращаясь к Ст. 3 Конвенции 1988 г. они пересказывают ее содержание, как правило, не прибегая к цитированию, не указывают на наличие разделения на пункты внутри статьи. Обращаясь к статье и цитируя ее, сокращают существенные смысловые отрывки. Формулировку цели заключения Конвенции преподносят в качестве непосредственного основания уголовной ответственности.

Тем самым, интерпретация предъявляется без интерпретируемого текста, де факто подменяет его, что затрудняет оценку ее корректности со стороны читателя, затрудняет рефлексию относительно ее оснований и степени субъективности, не содержит элементов анализа, не раскрывает логику перехода от основания (текста) к выводу (интерпретации). Создается иллюзия гомогенности текста Конвенции 1988 г., равноценности обсуждаемых в ней правонарушений.

На основе изложенного приходится констатировать, что как судебные, так и аналогичные доктринальные толкования текста Конвенции не соответствуют критериям добросовестности.

Обратимся к аргументам авторов, придерживающихся противоположной точки зрения.

А. В. Наумов, сопоставляя положения п. 2 ст. 3 с содержанием п. 1 этой же статьи, приходит к выводу, что «обязывающий характер имеют положения Конвенции о приобретении и хранении наркотических средств с целью сбыта (п. 1 ст. 3), а п. 2 ст. 3 носит рекомендательный характер» и считает, что «положения отечественного уголовного законодательства, которые расширяют перечень установленных в международной Конвенции наказуемых деяний, теряют универсальный характер действия уголовного закона в пространстве, и приводят к правоприменительным проблемам: в случае совершения иностранными гражданами преступления, не подпадающего под обязательный минимальный перечень международной конвенции, они не могут быть привлечены к уголовной ответственности по УК РФ». Наумов А. В. Российское уголовное право: Особенная часть. Курс лекций в 3т. М., 2007. Т. 3. С. 105

М. А. Любавина Любавина М. А. Уголовно-правовое противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ (части 1-4 ст. 228 УК России) дис. канд. юрид. наук, СПб., 2000. С.168 также указывает на то, что «Конвенция предусматривает 2 перечня деяний, первый содержит деяния, признаваемые наказуемыми в обязательном порядке всеми Сторонами. Второй перечень содержит деяния, которые Стороны «с учетом своих конституционных положений и основных принципов своей правовой системы», могут признать наказуемыми»». Эту же точку зрения разделяет А. А. Майоров Майоров А. А. Проблемы освобождения от ответственности и возможности наказания лиц. потребляющих наркотики// Представительная власть XXI век: законодательство, комментарии, проблемы. 2007. С. 37.

Ю. С. Жариков, Жариков Ю. С. К вопросу о совершенствовании национального уголовного законодательства в контексте международно-правовых обязательств России в сфере противодействия незаконному наркобизнесу // Международное уголовное право и международная юстиция. 2012. N 1. С. 14 - 17 сопоставляя 2 пункта статьи, указывает, что «Конвенция не предусматривает за деяния, перечисленные в предыдущем абзаце, именно уголовную ответственность» но приходит к неожиданному заключению, которое противоречит логическому следованию: «поэтому в отечественном праве подобная ответственность регламентирована не только ст. 228 УК РФ, но и ст. 6.8 КоАП РФ».

Учебник по международному уголовному праву: последовательно излагается содержание статьи, уделено внимание рассмотрению вопроса изменений международного регулирования в историческом контексте, рассматриваются современные подходы к проблеме в контексте соблюдения прав человекаМеждународное уголовное право. Учебник для вузов (отв. ред Арямов А. А., Русанов Г. А., под общ. Ред. Бриллиантова А. В.) М., 2020. С. 272-279, для толкования Конвенции обращаются к положениям международных договоров

А. А. Арямов, М. М. Голиченко Арямов А. А., Голиченко М. М. К вопросу об уголовной ответственности за потребление наркотических средств // Известия высших учебных заведений. Уральский регион. 2015. N 1. С. 20, в частности, указывают документы, с учетом которых должна выстраиваться система контроля оборота наркотиков: (Всеобщая Декларация прав человека принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948, Международный пакт о гражданских и политических правах принята Генеральной Ассамблеей ООН 16.12.1966; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах принята Генеральной Ассамблеей ООН 16.12.1966; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания Принята генеральной ассамблеей ООН 10.12.1984; Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин Принята генеральной ассамблеей ООН 18.12.1979).

Как видно из аргументов, эти авторы являются сторонниками дифференцированного подхода к указаниям Конвенции, для них характерно различать внутреннюю структуру статьи, они обращаются к исследованию вопроса о юрисдикции, обращаются к теме в широком контексте, привлекая международный опыт.

Представленный обзор мнений свидетельствует, что разделение во взглядах на толкование положений Конвенции 1988 г. обусловлено позицией толкователей. С позиции восприятия ст. 3 Конвенции как целостного, она может восприниматься, как предписывающая криминализацию деяний по хранению без цели сбыта. Но, проведенное исследование свидетельствует о том, что в самом тексте Конвенции и последующих документах заложена позиция взгляда на проблему наркотиков как на медико-социальный феномен.

§ 2. Соотношение ст. 228 УК РФ с положениями Конституции Российской Федерации

Как было рассмотрено ранее, согласно п. 2 ст. 3 Конвенции 1988 г., объем применения статьи о правонарушениях в национальном законодательстве зависит от конституционных положений и основных принципов правовой системы Стороны-участника.

Вопрос соотношения ст. 228 УК РФ и положений Конституции РФ рассматривался рядом авторов Например: Любавина М. А. К вопросу о криминализации немедицинского потребления... С. 84-90; Арямов А.А., Голиченко М. М. К вопросу об уголовной ответственности…С. 19-28; Голиченко М. М. Аргументы о неконституционности применения ст. 228 УК РФ по делам о преступлениях по ст. 228 УК РФ (незаконное приобретение, хранение наркотических средств без цели сбыта) // Известия высших учебных заведений. Уральский регион. N 1. 2018. С. 16-21. в контексте дискуссий о возможной криминализации немедицинского потребления наркотических средств и психотропных веществ. Однако, поскольку эти два деяния - потребление и хранение - за исключением отдельных ситуаций объединены причинно-следственной связью Может быть и ситуация, когда человек хранит запрещенное вещество не с целью употребления, а с целью коллекционирования, тогда тем более абсурдным выглядит наказание за это или употребляет не храня., представляется, что данная аргументация релевантна и вопросу приемлемости (с т. зр. Конвенции) наличия уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ. Рассмотрим эти доводы более подробно.

Данная аргументация исходит из посылки о том, что Российская Федерация является социальным государством (ст. 7 Конституции РФ). Что предполагает стремление «к максимально возможному в условиях демократической страны равномерному содействию благу всех граждан» Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный) / Ред.: В. Д. Зорькин. М., 2011. С. 401. Как следствие, государство обязано охранять здоровье (ст. 41 Конституции РФ: каждый имеет право на охрану здоровья). Право на охрану здоровья помимо доступа к медицинским услугам и лекарственным средствам предполагает также «создание медицинских и социальных условий поддержки людей, страдающих хроническими заболеваниями, вне зависимости от того, по какой причине были приобретены эти заболевания». Так, при медико-социальной поддержке людей с особыми потребностями не ставятся под сомнение основания, вследствие которых наступили последствия в виде инвалидности (например, как «результат небрежного вождения автомобиля или нарушения правил безопасности труда»). «В отношении больных наркоманией государство проявляет иной подход, когда проявление симптомов синдрома зависимости (в виде хранения запрещенных веществ для целей потребления) приводит к наказанию».

Принимая в отношении больных наркоманией карательный подход, М. М. Голиченко считает, что государство ограничивает право на недискриминацию в нарушение ст. 19 Конституции РФ. Это проявляется, с одной стороны, в том, что «применяя к обвиняемому уголовные санкции ст. 228 УК РФ за поведение, обусловленное хроническим состоянием здоровья (наркоманией и расстройством личности), государство необоснованно обращается с обвиняемым не так, как с другими людьми с подобными хроническими состояниями здоровья» (например, с теми, кто страдает зависимостью от легального психоактивного вещества -- алкоголя). Дискриминация проявляется также в том, что государство, в лице работников правоохранительных органов обращается с обвиняемым как с преступником, не обращая внимания на то, что причиной преступного поведения обвиняемого является состояние его здоровья.

-- демонстрируя безразличие к тому, что «преступность обвиняемого обусловлена его состоянием здоровья», государство «умаляет достоинство личности» (ст. 21 Конституции РФ)

-- государство ограничивает право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ) и право на неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ)

-- вследствие этих действий не соблюдается ст. 2 Конституции РФ --Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина -- обязанность государства.

М. М. Голиченко приходит к выводу, что «санкции ст. 228 УК РФ выходят за пределы пропорционального и разумного в конкретных обстоятельствах вмешательства и ограничения указанных конституционных прав», и считает их противоречащими ч. 3 ст. 55 Конституции, а «сама практика применения ст. 228 УК РФ к обвиняемому, больному наркоманией не отвечает требованиям о защите прав человека и основных свобод и противоречит Конституции Российской Федерации» Голиченко М. М. Аргументы о неконституционности... С. 17. При этом, как было видно из анализа постановлений КС РФ, «приобретение и хранение наркотиков для личного потребления не рассматривается в КС РФ, как вопрос, имеющий конституционно-правовое значение с точки зрения его соотношения с конституционными положениями и принципами, гарантирующими свободное развитие личности» Елинский А. В. Уголовное право в решениях конституционного суда Российской Федерации. М., 2011. С. 28.