Система джерел транснаціонального кримінального права та принципи її побудови

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Система джерел транснаціонального кримінального права та принципи її побудови

Попко В.В.

Анотації

У статті розглядаються джерела транснаціонального кримінального права як підгалузі міжнародного кримінального права. Зазначається, що система джерел цієї підгалузі будується на принципах побудови системи джерел міжнародного права в цілому.

Систему джерел транснаціонального кримінального права утворюють загальні (основні) джерела (принципи міжнародного права, конвенції, договори, міжнародні звичаї), спеціальні джерела (універсальні й регіональні конвенції, міждержавні договори), а також допоміжні джерела (резолюції міжнародних організацій, рішення міжнародних судових інстанцій, національні кримінально-правові норми, спрямовані на протидію транснаціональним злочинам).

Виходячи з положень статті 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, яка фіксує основні джерела міжнародного права (міжнародні конвенції, міжнародний звичай, загальні принципи права), враховуються сучасні тенденції розвитку теорії джерел права з позицій широкого підходу.

Основним джерелом транснаціонального кримінального права визнаються конвенції, ухвалені на універсальному та регіональному рівнях, які стосуються конкретних складів транснаціональних злочинів і є обов'язковими для держав-учасниць. Чільне місце серед них займає Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 15 листопада 2000 р., яка визначає транснаціональність кримінального злочину, поняття організованої злочинності, криміналізацію злочинних діянь, кримінальне переслідування, взаємну допомогу держав у міжнародному спів-робітництві проти транснаціональної злочинності, питання процедурного характеру, зокрема видачу осіб, захист свідків, правову допомогу потерпілим тощо.

Автор наголошує на дискусійності та складнощах у визначенні інших джерел міжнародного кримінального права: міжнародно-правового звичаю й судових рі-шень. Як висновок наводяться сучасні тенденції розвитку системи джерел права, їх вплив на формування й застосування норм міжнародного кримінального права.

Ключові слова: транснаціональне кримінальне право, джерело права, норма права, конвенція, договір, правовий звичай, судове рішення.

Transnational criminal law is a relatively autonomous sub-branch of international criminal law, which is part of the system of international law, includes principles and international legal rules that determine the crime of the act and the limits of responsibility for its commission, as well as regulate other criminal-law issues to counter transnational crime. Transnational criminal law as a subdivision of international criminal law has distinctive features and its own system of sources.

The article deals with sources of transnational criminal law as a sub-branch of international criminal law. It is noted that the system of sources of this sub-sector is based on the principles of building a system of sources of international law in general. Based on the provisions of Article 38 of the Statute of the International Court of Justice, which fixes the main sources of international law (international conventions, international custom, general principles of law), current trends in the development of the theory of sources of law from the standpoint of a broad approach are taken into account. The main source of transnational criminal law is recognized by the conventions adopted at the universal and regional levels relating to specific components of transnational crimes and are binding on participating States. Among them is the UN Convention against Transnational Organized Crime of November 15, 2000, which defines transnationality of a criminal offense, the concept of organized crime, criminalization of criminal acts, prosecution, mutual assistance of States in international cooperation against transnational crime, procedural issues, in particular extradition, protection of witnesses, legal assistance to victims, etc. The author notes the controversy and difficulties in identifying other sources of international criminal law: the international legal tradition and court decisions. As a conclusion in the article the modern tendencies of the development of the system of sources of law, their influence on the formation and application of the norms of international criminal law are noted.

Key words: transnational criminal law, source of law, norm of law, convention, contract, legal norm, court decision.

Питанням джерел права у юриспруденції традиційно приділяється значна увага. Вони досліджувалися вченими дореволюційного періоду (М. Коркунов, Є. Трубецькой, Г Шершеневич та ін.), радянського періоду (С. Алексєєв, Д. Керімов, С. Зівс та ін.) й продовжують вивчатися сучасними теоретиками права (Ж.-Л. Бержель, М. Козюбра, Л. Луць, М. Марченко, Н. Оніщенко, Н. Пархоменко, П. Рабінович, Б. Топорнін, Г Тункін, Ю. Шемшученко та ін.). Напрацювання цих вчених стали основоположними для теоретиків міжнародного права, серед яких М. Баймуратов, І. Бліщенко, В. Буткевич, О. Буткевич, В. Денисов, Н. Дрьоміна-Волок, Л. Іногамова-Хегай, О. Кибальник, О. Київець, М. Костенко, І. Лукіна, І. Соломоненко та ін. Істотний внесок у розвиток теорії джерел міжнародного права здійснили й зарубіжні вчені, зокрема Н. Бойстер, Т. Бурженталь, Г Верле, Дж. О'Брайєн, Л. Іногамова-Хегай, А. Кассезе, Р Карріон, Д. О'Коннел, В. Фрідман, Дж. Шварценбергер, М. Шоу. Окремі конвенції, що є джерелами транснаціонального кримінального права, й інші джерела (наприклад, міжнародний правовий звичай) стали предметом вивчення А. Андрушка, Л. Багрій-Шахматова, С. Войтовича, Т. Мансурова, В. Михайлова, В. Ролінського, Ю. Щокіна та ін. Однак системно джерела транснаціонального кримінального права у вітчизняній науці майже не вивчались, лише окремі зауваження містяться у працях Н. Зелінської, С. Андрейченко, М. Вербенського, М. Гнатовського, В. Мицика, Д. Коваля, проте вони мають істотне значення для дослідження цієї проблематики.

Виклад основного матеріалу. Транснаціональне кримінальне право є відносно автономною підгалуззю міжнародного кримінального права, яка входить в систему міжнародного права, включає принципи й міжнародно-правові норми, що визначають злочинність діяння і межі відповідальності за його вчинення, а також регламентують інші кримінально-правові питання з метою протидії транснаціональній злочинності. Транснаціональне кримінальне право як підгалузь міжнародного кримінального права має характерні ознаки і власну систему джерел. Для з'ясування принципів її побудови звернемося до теоретичних засад її визначення.

Система джерел права не є усталеною, вона змінюється і відображає розвиток права в цілому. Професор М. Козюбра [13, с. 3] звертає увагу на тенденції сучасного розвитку джерел права з позицій широкого підходу, про «нові» види джерел права пише професор М. Буроменський [22, с. 110], професор Н. Пархоменко зазначає, що окремі положення праць вчених, що розробляли теорію джерел права, залишаються актуальними, інші вимагають перегляду [25, с. 21,22].

У загальнотеоретичній юриспруденції вже давно точаться дискусії щодо природи джерел права, яка багатьма вченими трактується по-різному, в одних випадках, як ідеальні засади права, матеріальні фактори, а в інших як форма об'єктивації норм права: нормативно-правові акти, нормативні договори та прецеденти, правові звичаї та ін. Теоретико-концептуальний підхід до розуміння поняття джерело права з позицій широкого підходу та у формально-юридичному розумінні бачимо у працях Н. Пархоменко [24], М. Марченка [19], Н. Оніщенко [24], Л. Луць [18] та інших вчених. Відомий французький теоретик права Жан-Луі Бержель писав, що невизначеність поняття і терміна «джерело права» нерідко виникає тому, що цим терміном «прийнято одночасно позначати змістовні та формальні джерела права». Юридичні правила, зазначає автор, «зовсім не позбавлені причин, та їх походження пов'язано з деякими прихованими від зовнішнього погляду данностями». Це «самі різноманітні принципи: моральні, релігійні, філософські, політичні, соціальні, ідеологічні ті, які управляють позитивними правилами, слугують їх ідеологічною основою, та ті, які сходять до філософії права». Це рівною мірою і факти соціальної дійсності, і «вимоги ситуації», що виникають у часі, у просторі, у «сфері технічних засобів права, що визначають його орієнтацію і зміст». Отже, підсумовує Ж.-Л. Бержель, це, перш за все, «творчі сили права», що складають його «змістовні (сутнісні) джерела», і називаються вони так «тому, що забезпечують норми матеріальною основою» [6, с. 97].

У формально-юридичному сенсі під джерелом права розуміють різні форми, в яких знаходять своє виявлення і усталеність норми права. Н. Пархоменко пише: «Методологічно конструктивною основою дослідження проблем організації правового змісту актів суб'єктів правотворчості є теорія джерел права у формально-юридичному розумінні» [26, с. 13]. Важливою є позиція професора Л. Луць, яка зазначає, що поняття «система джерел права» відображає «стан розформалізованості правової системи за рахунок урізноманітнення зовнішніх форм (джерел) права, а також необхідності їх взаємоузгодження у межах єдиної системи нормативних регуляторів». Аналіз правових систем світу свідчить про значну багатоманітність зовнішніх форм (джерел) права, наголошує Л. Луць. Найбільш використовуваними джерелами права в різних правових системах є нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, нормативно-правовий прецедент, правовий звичай, принципи права. У деяких правових системах як зовнішні форми (джерела) права використовуються релігійні джерела, а також правова доктрина. При цьому в кожній національній чи міждержавній правовій системі формується специфічна, саме цією правовою системою витребувана система джерел права. Це дає можливість говорити про особливості кожної з таких систем джерел права чи видові або ж типологічні їх особливості. З позицій загальної теорії права, система джерел права є зовнішньою формою системи права, тобто вони співвідносяться як форма і зміст. Система джерел права має суб'єктивний характер, так як її формування залежить від суб'єктів правотворення. Від якісної та ефективної діяльності суб'єктів правотворення залежить і динамічний характер системи джерел права, здатність її реагування на потреби суспільства, зокрема, щодо необхідності впорядкування відносин між суб'єктами за допомогою норм права. Відтак це свідчить про можливість використання системи джерел права як специфічної нормативно-правової організації, необхідної для правового регулювання в будь-якому суспільстві» [18, с. 44-46]. Отже, система джерел права представляє собою комплекс взаємопов'язаних та взаємоузгоджених нормативно-правових приписів, які об'єктивовані у відповідних зовнішніх формах і утворюють необхідну нормативно-правову основу для забезпечення правового регулювання будь-яких відносин.

Своєрідна система джерел права склалась й у міжнародному кримінальному праві, проте слід зазначити, що ні один із міжнародних документів не містить вичерпного їх переліку. Найповніше даний перелік наведений у ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, на яку посилається більшість авторів та яка широко визнається в юриспруденції як перелік джерел міжнародного права. У цій статті зазначено, що Суд застосовує: «а) міжнародні конвенції як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, безперечно визнані державами, які є сторонами спору; Ь) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми; с) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями; d) із застереженням, вказаним у ст. 59, судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих фахівців із публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм» [5]. Застереження ст. 59 стосуються того, що «рішення Суду є обов'язковим лише для сторін, що беруть участь у справі, і лише у даній справі».

Із плином часу характер норм міжнародного права, як і міжнародного права в цілому, значно змінився порівняно з 1945 р., відколи було прийнято Статут Організації Об'єднаних Націй. Про необхідність осучасненого підходу до характеристики норм міжнародного права писав ще у 60-х роках ХХ ст. В. Фрідман у праці «Структура міжнародного права, що змінюється» [36, с. 88-95], оскільки з'явилася нова внутрішня динаміка міжнародного права, що привела до активного співробітництва як на світовому, так і на регіональному рівнях, під впливом зовнішніх чинників зміною геополітичних реалій. У наш час зміст ст. 38, який майже дослівно повторює аналогічну норму Статуту Постійної палати Міжнародного правосуддя від 16 грудня 1920 р., створеної після Першої світової війни Лігою Націй, піддається обґрунтованій критиці як застарілий і такий, що не відповідає вимогам сьогодення. Положення цієї норми зазвичай сприймається як таке, що встановлює перелік джерел міжнародного права, який, однак з огляду на специфіку міжнародного права й процесу створення його норм при відсутності визнаного всіма суб'єктами міжнародного права будь-якого правового акта, яким би встановлювався перелік цих джерел та їх визначення, його вважають відправною точкою при розгляді питання щодо джерел міжнародного кримінального права.

Більшість вчених одностайні щодо визнання міжнародного договору і міжнародного звичаю основними джерелами міжнародного права, проте дискусійним є положення щодо поняття «загальні принципи права, визнані цивілізованими націями» (the general principles of law recognized by civilized nations).Як зазначає О. Київець, «більшість вчених підтримує позицію, згідно з якою саме ст. 38 Статуту МС ООН визначає джерела позитивного міжнародного права. Багато в чому це виправдано, МС ООН є одним із шести головних органів ООН (ст. 7 Статуту ООН, її головним судовим органом (ст. 92 Статуту ООН). Тому очевидно, що ті джерела, які Суд застосовує у своїй діяльності для вирішення міжнародних спорів відповідно до норм міжнародного права, є обов'язковими для всіх держав світу. З цього можна зробити такий висновок: ст. 38 Статуту МС ООН визначає систему джерел міжнародного права, які в цілому визнаються державами. Цей висновок застосовується до сторін Статуту, які не визнали обов'язкової юрисдикції Суду на підставі ч. 2 ст. 36 Статуту ООН або на підставі двоабо багатосторонніх угод» [12, с. 34].

Авторитетною у цьому відношенні є точка зору професора М. Шоу, який зазначає, що концептуальне значення пункту «с» ст. 38 полягає в тому, що в ситуації, коли Міжнародний Суд ООН не може скористатися необхідним договором або звичаєм через їх відсутність, він може застосовувати загальні принципи права. Безперечно, що термін «цивілізовані нації», внесений у текст Статуту за пропозицією американського Е. Рута у 1920 р. і збережений у 1945 р. як реакція на нацизм, є застарілим, з огляду на сучасне міжнародне право, яке не визнає поділу націй на цивілізовані й нецивілізовані. Сьогодні вважаються цивілізованими всі нації й тому, це застереження, як правило, є зайвим [39, с. 98].

Розглядаючи джерела міжнародного права, професор Г Шварценбергер вважає положення ч. 1 ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН базовими і визначає допоміжні джерела: судові рішення та доктрини [40, с. 130]. Посилаючись на авторитетність ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, слід визнати, що її положення не відображають усю повноту та систему джерел міжнародного права у цілому, незалежно від того, чи є такі джерела основними, загальними, допоміжними чи спеціальними.

Розгорнутий аналіз джерел міжнародного права дається професором М. Буроменським, який також наголошує на дискусійності переліку джерел у зв'язку з появою «нових» видів та підкреслює принципове значення визначення поняття та видів джерел для міжнародного права. М. Буроменський акцентує увагу на тому, що метою ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН якої «було не надання переліку всіх джерел МП, а визначення джерел, які Суд застосовує у своїй практиці», до того ж перелік джерел, наведений у цій статті, є загальновизнаним і «як такий не може бути скороченим» [22, с. 110-112]. міжнародний кримінальний юридичний

При визначенні джерел міжнародного кримінального права в матеріальному сенсі слід розглядати безпосередньо суспільні відносини, що складають предмет міжнародного кримінального права та породжують ті чи інші норми міжнародного кримінального права; у формально-юридичному сенсі це акти як інструмент об'єктивізації кримінально-правових норм. У працях вчених зазначається, що будучи частиною міжнародного правопорядку, міжнародне кримінальне право виникає із тих же джерел права, що й міжнародне право (Г. Верле, А. Кассезе, І. Лукашук) [8,35,14]. Ці джерела включають міжнародні договори, міжнародне звичаєве право і загальні принципи права, визнані основними правовими системами світу. І. Лукашук і А. Наумов визначають головними джерелами міжнародного кримінального права міжнародний договір, міжнародний звичай і рішення міжнародних організацій [16, с. 14-15]. Існує точка зору, згідно з якою джерелами міжнародного кримінального права слід визнавати допоміжні норми національного кримінального і рішення внутрішніх державних судів, які «спрямовані на переслідування і покарання за вчинення міжнародних злочинів чи злочинів міжнародного характеру»[21, с. 25].

У Римському статуті Міжнародного кримінального суду, ухваленому 17 липня 1998 р. [2], у ст. 21 «Застосовне право» зазначено, що Суд застосовує: «а) по-перше, названий Статут, Елементи злочинів і свої Правила процедури і доказування; Ь) по-друге, у відповідних випадках, застосовні міжнародні договори, принципи і норми міжнародного права, включаючи загальновизнані принципи міжнародного права збройних конфліктів; с) якщо це неможливо, Суд застосовує загальні принципи права, взяті ним із національних законів правових систем світу, включаючи, відповідно, національні закони держав, які при звичайних обставинах здійснювали б юрисдикцію відносно даного злочину, за умови, що ці принципи не є несумісними з названим Статутом і з міжнародним правом і міжнародно визнаними нормами і стандартами».

Сказане повною мірою стосується і джерел транснаціонального кримінального права та випливає із тлумачення джерела права в широкому розумінні. З позицій широкого підходу, характеризуючи систему джерел транснаціонального кримінального права, слід виходити з того, що «міжнародна нормативна система як сукупність суб'єктів та інститутів сучасного міжнародного права має цілісний характер» [10, с. 62]. Щодо формально-юридичного підходу, то слід зазначити, що система джерел транснаціонального кримінального права не повністю збігається з системою джерел міжнародного права й має свої особливості, які полягають, як зазначає І. Лукашук, «у характері взаємодії цих джерел» [14, с. 421].

Норми транснаціонального кримінального права, як і інші юридичні норми, завжди існують у певній формі й зафіксовані у правовому джерелі. Формування джерел транснаціонального кримінального права відбувалось під впливом кількох чинників, серед яких виділимо два основних: 1) розвиток суспільних відносин, серед яких мають місце й такі негативні явища, як тероризм, розповсюдження наркотичних і психотропних речовин, торгівля людьми, кіберзлочини тощо; 2) розвиток міжнародного права. Не останню роль у цьому процесі відіграла Організація Об'єднаних Націй, яка наділена великими можливостями як для формування норм міжнародного права, так і для його реалізації. Спеціальні комітети, створені в рамках Генеральною Асамблеєю ООН, розробляють проекти міжнародних конвенцій, які в подальшому приймаються резолюціями Генеральної асамблеї ООН і пропонуються для ратифікації і приєднання державам-членам ООН. Подібним шляхом, зокрема, були прийняті конвенції про боротьбу з тероризмом, конвенції, що стосуються боротьби зі злочинністю тощо. У наш час нормативна база ООН представляє собою цілісну систему універсальних міжнародно-правових актів, що дає можливість деяким вченим виділити нову галузь права «право ООН» [31, с. 10]. Беручи до уваги різні точки зору щодо цього, слід наголосити на певній умовності терміна «право ООН», яка полягає в тому, що не кожен його елемент володіє якістю правової норми.

Слід зазначити, що створення норм транснаціонального кримінального права, як і міжнародного кримінального права у цілому, представляє собою процес нормоутворення в рамках міждержавної системи й здійснюється відповідно до норм і принципів міжнародного права. Особливості нормотворчості у транснаціональному кримінальному праві пов'язані із зовнішньою формою вираження кримінальної міжнародно-правової норми. Принципи і норми міжнародного права як джерела міжнародного кримінального права мають місце, якщо міжнародно-правовий акт встановлює, змінює чи усуває злочинність діяння або іншим чином регламентує матеріально-правові питання кримінальної відповідальності. При цьому таке міжнародно-правове положення повинно мати не рекомендаційний, а обов'язковий характер. В іншому випадку втрачає сенс міжнародне кримінальне право як таке, так як уявити виняткове «рекомендаційне» кримінально-правове установлення навряд чи можливо. Як зазначають О. Кибальник та І. Соломоненко, «навряд чи можна визнати джерелами міжнародного кримінального права ті акти міжнародного права, які належать до категорії «м'якого права», юридично не обов'язкового для держав (наприклад, численні рекомендації ООН з міжнародного співробітництва у сфері попередження злочинності й кримінального правосуддя в умовах розвитку) [11, с. 62].

Виходячи з аксіоми, що джерелом міжнародного кримінального права можуть бути тільки міжнародно-правові норми імперативного характеру, зазначимо, що основним критерієм для визнання джерела транснаціонального права є його обов'язковість для правозастосування. Джерела транснаціонального кримінального права повинні відповідати певним вимогам: мати обов'язковий, а не рекомендаційний характер, що становить головну якість джерела; мати загальний характер; бути формально визначеним; мати чинність згідно з порядком набрання юридичної сили конкретним актом. Слід наголосити на ще одній важливій особливості джерел транснаціонального кримінального права, яка пов'язана з комплексним характером цієї галузі. Джерела транснаціонального кримінального права поєднують норми матеріально-правові й процесуальноправові, а також до них входять норми, що регулюють пенітенціарну сферу відносин.

Як вже зазначалось, у доктрині міжнародного кримінального права, як і в практиці транснаціонального кримінального права, перелік джерел права залишається дискусійним. Найбільш вагомою є точка зору, що основним джерелом транснаціонального кримінального права є конвенції (Н. Бойстер [33, с. 71], Н. Зелінська [27, с. 477]). Н. Зелінська пише, що «основним джерелом транснаціонального кримінального права є міжнародно-правові угоди, спрямовані на гармонізацію кримінально-правової заборони, оптимізацію систем кримінального правосуддя, міжнародну кооперацію в застосуванні заходів кримінальної репресії і координацію організаційно-правових заходів попередження злочинності й припинення злочину. У зв'язку з цим особливого значення набуває поняття «конвенційний злочин», тобто злочин, що охоплюється антикримінальним договором».

Беззаперечно, серед джерел транснаціонального кримінального права першочергова роль належить конвенціям та договорам. Вони встановлюють норми, що визначають склади транснаціональних злочинів, юрисдикцію органів кримінальної юстиції, криміналізацію злочинних діянь, здійснення кримінального переслідування, а також регулюють співробітництво держав у сфері надання правової допомоги при здійсненні кримінального правосуддя. Для транснаціонального кримінального права важливим є те, що договір чітко фіксує відповідні норми, проте разом із тим договір як джерело має й свої недоліки, оскільки зобов'язує тільки ті держави, що беруть у ньому участь, а більшість багатосторонніх договорів збирає порівняно невелике число ратифікацій.

У наш час в основному склалась система джерел транснаціонального кримінального права, перш за все у вигляді спеціальних конвенцій (універсальних та регіональних), яких нараховується кілька сотень, спрямованих на співробітництво держав щодо попередження й припинення конкретних транснаціональних злочинів, а також конкретних статей у тому чи іншому міжнародному договорі, де прямо передбачається відповідальність за транснаціональні злочини. У числі універсальних конвенцій, які нараховують багато учасників, можна назвати: Женевську конвенцію щодо боротьби з підробкою грошових знаків 1929 р., Договір про захист художніх і наукових закладів та історичних пам'яток 1935 р.; Женевську конвенцію про відкрите море 1958 р.; Конвенцію про попередження і покарання злочинів проти осіб, які користуються міжнародним захистом, у тому числі дипломатичних агентів 1973 р.; Конвенцію ООН проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин 1988 р.; Конвенцію про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців 1989 р., Гаазьку конвенцію про боротьбу з незаконним захопленням повітряних суден 1970 р., Конвенцію про боротьбу з торгівлею людьми і експлуатацією проституції третіми особами 1950 р., Конвенцію про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки цивільної авіації 1971 р., Конвенцію ООН з морського права 1982 р., Конвенцію про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки морського судноплавства 1988 р., Міжнародну конвенція про боротьбу з фінансуванням тероризму 1999 р., Конвенцію ООН проти корупції 2003 р., Міжнародну конвенцію про боротьбу з актами ядерного тероризму 2005 р. тощо. Серед регіональних міжнародно-правових актів вагомими є Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 р., Конвенція Ради Європи про кіберзлочинність 2001 р., Європейська конвенція про відмивання, виявлення, вилучення і конфіскацію доходів від злочинної діяльності1990 р. тощо.

Глобальним міжнародним документом у сфері протидії міжнародній транснаціональній злочинності є Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності, ухвалена на 62-му пленарному засіданні 55 сесії Генеральної Асамблеї ООН Резолюцією 55/25 від 15 листопада 2000 р. (Палермська конвенція) [1], та протоколи, що її доповнюють: а) проти незаконного ввезення мігрантів по суші, морю і повітрю та б) про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми. Із майже універсальною ратифікацією Конвенція 2000 р. є світовим досягненням, що пропонує співробітництво в рамках боротьби з організованою злочинністю всім державам-членам ООН. Україна ратифікувала Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності із застереженнями і заявами Законом України № 1433-ГУ від 4 лютого 2004 р. (набула чинності 21 травня 2004 р.) і тим самим взяла на себе зобов'язання вжити низку заходів, у тому числі: криміналізувати внутрішні злочини (участь в організованій злочинній групі, відмивання коштів, корупція), прийняти правила екстрадиції, підтримувати співробітництво у правоохоронній діяльності, сприяти підготовці кадрів і технічної допомоги в боротьбі з транснаціональною злочинністю тощо.

Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності 2000 р. концептуально охоплює найбільш важливі питання боротьби із транснаціональною злочинністю, є узагальнюючим міжнародно-правовим договором, норми якого регулюють наступні відносини: криміналізацію окремих видів злочинів; юрисдикцію держав-учасниць та відповідальність юридичних осіб; переслідування, винесення судового рішення і санкції; конфіскацію та арешт; видачу, передачу засуджених осіб; захист свідків; взаємну правову допомогу держав-учасниць; спільні розслідування; передачу кримінального провадження; дається визначення й характеристика окремих понять та багато інших питань організаційного, матеріального та технічного характеру. Мета Конвенції сприяння у співробітництві у справі більш ефективного попередження транснаціональної організованої злочинності та боротьби з нею (ст. 1).

До універсальних джерел належать і принципи міжнародного кримінального права, на що вказує Резолюція (95/I) Генеральної Асамблеї ООН 11 грудня 1946 р., яка «підтвердила принципи міжнародного права, визнані Статутом Нюрнберзького трибуналу і такі що знайшли відображення у вироку Трибуналу» [3]. Резолюція запропонувала Комітету із кодифікації міжнародного права включити їх «у загальну кодифікацію злочинів проти миру і безпеки, проти людяності чи в міжнародний кримінальний кодекс». ООН розглядає Нюрнберзькі принципи як загальновизнані, які, будучи заснованими на раніше складених нормах міжнародного права, дають йому подальший розвиток. Принципи міжнародного права мають загальноправову природу, вживаються у найбільш широкому розуміння права та, як зазначає М. Буроменський, «це саме ті первинні правові смисли, на основі яких виникло й існує право, зокрема й міжнародне» [22, с. 121].

У зв'язку з цим виникає питання щодо визнання резолюцій ООН в якості джерела міжнародного кримінального права й транснаціонального в тому числі. Діяльність ООН у сфері попередження транснаціональної злочинності є значною, про що свідчать проведені конгреси й опубліковані численні акти, зокрема й резолюції, у збірнику «Зібрання стандартів і форм Організації Об'єднаних Націй у сфері попередження злочинності і кримінального правосуддя», що регулярно поновлюється і доповнюється. Такі акти належать до категорії «м'якого права» й за ними не визнається юридична сила. Проте вони використовуються в договірній практиці, при удосконаленні кримінального й процесуального законодавства державами, а також у правозастосовній практиці. Так Резолюція 1373(2001) Ради Безпеки ООН від 28 вересня 2001 р. [4], ухвалена на 4385-му засіданні, закликала держави-члени здійснити низку заходів, спрямованих на укріплення їх правових й інституціональних можливостей у боротьбі з тероризмом, у тому числі шляхом встановлення кримінальної відповідальності за активне і пасивне сприяння вказаному протиправному діянню. Резолюція також закликає держави якомога швидше стати учасниками відповідних міжнародних документів у боротьбі з тероризмом.

Дискусійним є питання про визнання джерелами транснаціонального кримінального права міжнародного звичаю та судового рішення органів міжнародної кримінальної юстиції. Найбільше ускладнення викликає тлумачення формулювання пункту 1 (b) ст. 38 Статуту Міжнародного суду, в якій говориться про звичай як «доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми» [17, 28]. Як зазначає М. Буроменський, «протягом тривалого часу міжнародно-правовий звичай був основним джерелом міжнародного права», поведінка, що має юридичне значення для створення звичаєвої норми, «не обов'язково може мати місце в міжнародних відносинах. Поширеною є точка зору про те, що про визнання державою звичаєвої норми МП може свідчити національна судова практика», про що наголошується багатьма вченими [22, с. 115, 117]. Професор В. Буткевич пише, що «для підтвердження наявності міжнародного звичаю, як правило, вказують на три головних фактори: а) міжнародне практика (прецеденти); б) opinio juris sivene cessatis думка, що визнає цю практику (прецеденти) за юридичну норму; в) фактор часу (тривалість застосування)» [7, с. 115]. Також три елементи міжнародно-правового звичаю (практика, opiniojurisі елемент часу) виокремлює А. Кассезе [35, с. 157]. При цьому перші два він називає «фундаментальними», а щодо третього вказує: «Відверто кажучи, елемент часу (timeelement) у формуванні звичаєвих норм може змінюватися залежно від обставин справи й інтересів держав на цей момент. Що, однак, однозначно має значення, так це те, щоб були в наявності два вищевказаних елементи, а саме суб'єктивний елемент (переконання у тому, що новий стандарт поведінки є необхідним або вже обов'язковим) і об'єктивний елемент (тобто поширена державнапрактика)». Про міжнародно-правовий звичай як «адекватну форму зовнішнього вираження (джерело) норм загального міжнародного права (імперативних норм, зобов'язань ergaomnes,загальновизнаних принципів і норм міжнародного права) пише Ю. Щокін [30, с. 219].

Щодо визнання міжнародного звичаю у системі джерел міжнародного кримінального права, поширеним є його заперечення (Г Ігнатенко, І. Глєбов, Ю. Жданов та ін.). «На відміну від інших галузей міжнародного права, зазначає Р. Каламкарян, роль звичаю як джерела міжнародного кримінального права порівняно невелика ... звичаєва норма міжнародного кримінального права за всього того значення, яке вона має, не може адекватно відобразити зміни, які відбуваються в характері міжнародних відносин, і тенденції, яким потрібно завадити в інтересах усього людства» [21, с. 24].

Застосування правового звичаю в різних правових системах національного права є різним. У системах континентального права звичай визнається в якості джерела права за наявності формального закріплення у правових актах. «Неписаний» звичай у міжнародному кримінальному праві навряд чи може розглядатися в якості імперативного («жорсткого») джерела, а, отже, є джерелом міжнародного кримінального права у формальному офіційному сенсі. «Офіційність» звичаю означає його документальне, договірне закріплення, і тоді такий звичай повинен розглядатися як норма міжнародного права, з усіма наслідками, що звідси випливають. Таке закріплення передбачає ч. 1 ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН.

Щодо визнання судового рішення в якості джерела міжнародного кримінального права висловлюються також різні позиції. Зазвичай поширеною є точка зору, що судове рішення є актом застосування норми міжнародного права міжнародними судами і не належить до джерел міжнародного права [20, 29]. Звідси невтішний висновок, що судова практика не може розглядатися як джерело міжнародного права, а сам Міжнародний суд чи будь-який інший міжнародний судовий орган ООН не можуть створювати будь-яким чином норм міжнародного права. Ця в принципі правильна і безспірна позиція не відміняє того факту, що міжнародні судові установи здатні впливати на розвиток міжнародного права і уточнення його норм. Американські юристи Т. Бурженталь і Г. Мейер зазначають, що рішення міжнародних судів, особливо Міжнародного Суду ООН, дуже авторитетні в міжнародному праві, вони можуть підтверджувати існуючі норми міжнародного права [32, с. 28]. М. Шоу вважає, що хоча у ст. 38 судові рішення й зазначені як допоміжний засіб для визначення правових норм, а не як дійсне (actual) джерело права, проте «вони можуть бути дуже важливими». Її визначають власна практика Міжнародного суду (коли він враховує свої попередні рішення), практика держав, що враховують рішення Міжнародного суду при обґрунтуванні аргументів у двосторонніх спорах, і, за словами самого вченого, «укладачі підручників, які цитують рішення постійної палати і Міжнародного суду як авторитетні рішення» [39, с. 110]. Про значущість судових рішень, зокрема Міжнародного Суду ООН, для розвитку міжнародного кримінального права пишуть англійські юристи Д. О'Брайен [37, с. 93] та Д. О'Коннелл [38, с. 31]. Їх позицію поділяє іспанський юрист А.Р. Карріон, який вважає, що «міжнародні суди не займаються законодавством, не виробляють і не створюють права, навпаки, їх основною функцією є, визначаючи застосовне право, уточнити зміст і значення норми, особливість, яка в різних моментах представляє спільні характеристики з процесом правотворчості» [34, р. 238].

Хоча формально-юридично Статут Міжнародного Суду ООН та інші юридично обов'язкові міжнародно-правові акти не закріплюють право суду створювати норми міжнародного права і не визнають загальнообов'язковий характер його рішень, поступово складається практика Міжнародного Суду ООН, яка свідчить про різні можливості й засоби, якими володіє Суд для впливу на процеси уточнення змісту чи навіть формування міжнародно-правових норм. Стаття 59 Статуту Міжнародного суду вказує на суто юридичний характер його рішень. Вони юридично зобов'язують тільки сторони певного процесу. Держави, які не брали участі в судовому спорі, строго юридично не зобов'язані підкорятися його рішенню.

Не заперечуючи значення судових рішень для формування принципів міжнародного кримінального права, зазначимо, що виходячи з юрисдикційних положень внутрішніх державних установ кримінального правосуддя, під юрисдикцію яких підпадають транснаціональні злочини, формально-юридичним джерелом транснаціонального кримінального права судові рішення міжнародних судових установ безпосередньо не є. Проте слід зазначити, що підготовка судових рішень міжнародними судовими установами зазвичай пов'язана з іменами найавторитетніших фахівців із міжнародного права, що вже один цей факт робить будь-які з таких рішень помітною подією в міжнародному правовому житті (М. Буроменський). Судову практику зазвичай ретельно вивчають юристи, застосовують міжнародні суди й, що дуже важливо для транснаціонального кримінального права, вона відіграє значну роль для національних судових органів.

До джерел транснаціонального кримінального права, які умовно можна назвати косвеними, чи допоміжними, слід віднести внутрішньодержавні закони, тією чи іншою мірою спрямовані на криміналізацію транснаціональних діянь, кримінальне переслідування та покарання за здійснення злочинного діяння. У літературі висловлюється думка, що «внутрішньодержавні закони, прийняті в ряді держав із того самого питання, здатні здійснити вплив на виникнення звичаєвої норми міжнародного кримінального права» [21, с. 26]. Зокрема, закони, спрямовані на протидію терористичним актам міжнародного характеру чи боротьбі з наркоманією, ухвалені державами, привели до появи норм, закріплених у відповідних джерелах транснаціонального кримінального права, що забороняють подібні дії й кваліфікують їх як злочинні. Закони про найманство існують у ряді держав протягом тривалого часу. Наприклад, у Великобританії Закон про вступ на воєнну службу за кордоном 1870 р., у Бельгії Закон 1951 р. прямо забороняють вербування цивільних осіб до іноземної армії без дозволу Корони. Аналогічні норми існують у законодавстві Франції, США та інших державах. З плином часу норми про найманство знайшли своє відображення у відповідній конвенції. Також слід зазначити, що цей процес нормоутворення у сфері транснаціонального кримінального права під впливом внутрішньодержавного законодавства може мати зворотній характер, тобто національні закони формулюють правила поведінки під впливом норм міжнародного кримінального права у процесі їх імплементації. На взаємний вплив міжнародного кримінального права та національного законодавства звертає увагу й професор Л. Іногамова-Хегай [9, с. 421]. На ролі національного права у формуванні міжнародного права наголошує й професор І. Лукашук [15, с. 27].

Висновки. У процесі формування транснаціонального кримінального права як підгалузі міжнародного кримінального права склалась система джерел, яка базується на принципах і нормах міжнародного права, визначених у міжнародно-правових актах, у першу чергу, Статуті Міжнародного суду ООН. Важливу роль у цій системі відіграють джерела міжнародного кримінального права, зокрема антикримінальні конвенції. Систему джерел транснаціонального кримінального права утворюють загальні (основні) джерела (принципи міжнародного права, конвенції, договори, міжнародні звичаї), спеціальні джерела (універсальні й регіональні конвенції, міждержавні договори), а також допоміжні джерела (резолюції міжнародних організацій, рішення міжнародних судових інстанцій, національні кримінально-правові норми, спрямовані на протидію транснаціональним злочинам). Особливо значущою в системі джерел транснаціонального кримінального права є Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 15 листопада 2000 р. Застосування джерел транснаціонального кримінального права значно полегшило б існування кодифікованого джерела міжнародного кримінального права, необхідність якого назріла. Джерела транснаціонального кримінального права спрямовані на те, щоб підпорядкувати ситуацію транснаціональної злочинності силі певних норм, узгоджених державами між собою.

Література

1. Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності, ухвалена Резолюцією 55/25 Генеральної Асамблеї від 15 листопада 2000 р. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_789

2. Римський статут Міжнародного кримінального суду від 17.07.1998. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/995_588

3. Резолюция 95 (1) «Подтверждение принципов международного права, признанных Статутом Нюрнбергского трибунала», принята Генеральной Ассамблеей ООН от 11 декабря 1946 г URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_910

4. Резолюція 1373(2001) РБ ООН від 28 вересня 2001 р. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/995_854

5. Статут Організації Об'єднаних Націй і Статут Міжнародного Суду ООН; Міжнародний документ від 26.06.1945 р. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/995_010

6. Бержель Ж.-Л.Общая теория права / пер. cфранц. Москва: NОТА BENE, 2000. 576 c. С. 97.

7. Буткевич В.Г.Міжнародне право. Основи теорії: підручник / В.Г. Буткевич, В.В. Мицик, О.В. Задорожний; за ред. В.Г. Буткевича. Київ: Либідь, 2003. 606 с.

8. Верле Герхард. Принципы международного уголовного права: учебник / Герхард Верле; пер. с англ. С.В. Саяпина. Одесса: Фенікс. Москва: ТрансЛит, 2011. 910 с.

9. Иногамова-Хегай Л. Источники международного уголовного права // Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституционного правосудия: материалы Всероссийского совещания (Москва, 24 декабря 2002 года) / под ред. М.А. Митюкова, С.В. Кабышева, В.К. Бобровой и А.В. Сычевой. Москва: Международные отношения, 2004. 536 с. С. 417-428.

10. Каламкарян Р.А., Мигачев Ю.И. Международная нормативная система как институционно-правовая составляющая современного миропорядка. Государство и право. 2015. № 6. С. 62-70.

11. КибальникА.Г., Соломоненко И.Г.Источники и система международного уголовного права. Государство и право. 2004. № 1. С. 62-67.

12. Київець О.В. У пошуках міжнародного права: переосмислюючи джерела: монографія / Ін-т законодавства Верховної Ради України. Кам'янець-Подільський, 2011. 479 с.

13. КозюбраМ. І. Тенденції розвитку джерел права України в контексті європейських правоінтеграційних процесів. Наукові записки Національного університету «Києво-Могилянська Академія». Юридичні науки. 2004. Том. 26. С. 3-9.

14. Лукашук И.И.Международное право: особенная часть: учебник. изд. 3-е, перераб. и доп. Москва: Волтерс Клувер, 2007. С. 421.

15. Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе / ред. В.А.Качанов. Москва: Спарк, 1997. 322 с.

16. Лукашук И.И., Наумов А.В. Международное уголовное право: учебник. Москва: Спарк, 1999. 287 с.

17. ЛукинП.И. Источники международного права. Москва: Изд-во АН СССР, 1960. С. 53.

18. Луць Л. Система джерел права: загальнотеоретична характеристика // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: Матеріали XIII регіональної науково-практичної конференції, 8-9 лютого 2007 р. Львів: Юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2007. 629 с. С. 44-46.

19. Марченко М.Н.Источники права: учебное пособие. Москва: ТК Велби, Издательство Проспект, 2005. 760 с.

20. Международное публичное право: учебник / отв. ред. К.А. Бекяшев. Москва, 2004. С. 26-27.

21. Международное уголовное право: учеб. пособие / И.П. Блищенко и др; ред. В.Н. Кудрявцев. 2. изд., перераб. и доп. Москва: Наука, 1999. 264 с.

22. Міжнародне публічне право: підручник: у 2-х т. / за заг ред. В.В. Мицика. Том 1: Основи теорії. Харків: Право, 2019. 416 с.

23. Міжнародне публічне право: підручник: у 2-х т. / за заг ред. В.В. Мицика. Том 2: Основні галузі. Харків: Право, 2019. 624 с.

24. Онищенко Н.Н.Становление и развитие источников советского права на Украине / АН УССР, Ин-т государства и права. Київ: Наук. думка, 1988.

25. Пархоменко Н.М.Джерела права: проблеми теорії та методології: монографія. Київ: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», 2008. 336 с.

26. Пархоменко Н. Концептуальні основи теорії джерел права. Право України. 2017. № 6. С. 9-16.

27. Теорія та практика міжнародного кримінального права: підручник / за ред. проф. Зелінської Н. А. Одеса: Фенікс, 2017. 582 с.

28. Тункин Г.И.Теория международного права / под общ. ред. проф. Л.Н. Шестакова. Москва: Зерцало, 2000. С. 108.

29. УшаковН.А.Международное право: Учебник / Институт государства и права РАН. Москва: Юрист, 2003. 302 с. С. 27.

30. Щокін Ю.В .Міжнародно-правовий звичай: проблеми теорії і практики: монографія. Харків: Право, 2012. 456 с.

31. Яновский М.В. Генеральная Ассамблея ООН. Международно-правовые вопросы. Кишинев: Штиинца, 1971. 301 с.

32. Buergenthal Th., Maier H.G. Public international law in a nutshell. West group. St.Paul, 2001. 403 p.

33. Boister N. An Introduction to Transnational Criminal Law. Oxford: University Press, 2012. 512 p.

34. Carrion Rodriguez A.J. Lecciones de derecho intemacional publico. Madrid: Editorial Tecnos, 1994. 589 p.

35. Cassese A. International Law. 2nd ed. New York: Oxford University Press Inc., 2008. P. 4, 14.

36. Friedman W. The Changing Structure of International Law. University Presses of California, Columbia and Princeton. January, 1966. 410 р.

37. O'Brien J. International law. Taylor & Francis, 2001. 272 p.

38. О'Conne UDP International Law / D.P. O'Connell. 2nded. Vol. I. London: Stevensand Sons, 1970. 950 p.

39. Shaw M.N. International Law. 6nded. Vol. I. New York, U.S.A.: Cambridge University Press, 2008. 1542 p.

40. Schwarzenberger G. International Law // International Law as Applied by International Courts and Tribunals. vol, 1, 3d ed. London, 1957. 320 p.

Размещено на Allbest.ru