Выбор права в трансграничном ликвидационном неттинге

Договоры, в отношении которых применяется ликвидационный неттинг, такие как деривативные сделки и договоры репо, относятся к «непоименованным» договорам, т.е. по отношению к ним отсутствует специальная коллизионная норма. По п. 1 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Пункт 2 ст. 4 Регламента Рим I использует термин «характерное исполнение» для целей определения стороны, право которой будет применяться к договору в отсутствие положений о применимом праве.

Поскольку ликвидационный неттинг обязан своим появлением внебиржевым производным финансовым инструментам [Keiser T., 2014: 56] и в отношении них в настоящее время ликвидационный неттинг применяется наиболее часто [Греков М.Н., 2012: 39], то представляется целесообразным обратить внимание именно на данный класс сделок. Затруднительность определения стороны, осуществляющей решающее (характерное) исполнение для сделок с форвардами, свопами, опционами и другими производными финансовыми инструментами была отмечена в иностранной литературе. Так, Дж. Йоварт и Р. Парсонс [Yeowart G., Parsons R., 2016: P. 299] констатируют трудность определения характерного исполнения в договоре процентного свопа, в котором платежи осуществляют обе стороны.

С. Джеймс указывает проблематичность определения характерного исполнения применительно к договорам свопа или конверсионным сделкам (foreign exchange contract) [James S., 1999: 208]. При этом автор предлагает руководствоваться местом нахождения сторон, используемыми валютами и рынком, на котором была заключена сделка. Ф. Вуд также выдвигает собственные предложения по определению применимого права в отношении опционного контракта, а также и кредитных дефолтных свопов, основанные на личном взгляде автора на правило наиболее тесной связи применительно к деривативным сделкам [Wood P., 2007: 88].

Предположим, что проблема выбора права применительно к деривативным сделкам, в отношении которых осуществляется ликвидационный неттинг, будет разрешена в силу наличия соглашения сторон о выборе права по прекращаемым сделкам или путем применения коллизионных принципов, предложенных иностранными учеными. Приходится констатировать, что наличие применимого права в отношении финансовых сделок далеко не во всех случаях приведет к разрешению вопроса о праве, применимого к самому ликвидационному неттингу. Данный механизм прекращения обязательств охватывает множество сделок, применимое право по отношению к которым может различаться.

Таким образом, мы сталкиваемся с несколькими правовыми системами, которые подлежат применению к единому способу прекращения обязательств, предусмотренному самостоятельным соглашением о неттинге. Данная проблема актуальна не только для финансовых деривативов, но и для любых других сделок, в отношении которых используется неттинг, -- договоров репо, сделок займа ценных бумаг и конверсионных операций. Решением этой проблемы могла бы стать специальная коллизионная норма о праве, применимом к ликвидационному неттингу в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права, которая в настоящее время отсутствует в отечественном законодательстве.

Необходимо отметить, что в ходе подготовки Принципов неттинга УНИДРУА, которые опубликованы в 2013 г. и являются наиболее современным стандартом гармонизации отношений в области неттинга, неоднократно поднималась коллизионная проблематика. Это отражено в документах, размещенных на сайте УНИДРУА Available at: URL: http://www.unidroit.org/netting-preparatory-work (дата обращения: 17.05.2019). Предполагалось, что в окончательную версию документа войдет Принцип 9 «Право, применимое к положениям о ликвидационном неттинге» Available at: URL: http://www.unidroit.org/english/documents/2012/study78c/cge-02/cge-2-wp 02-e.pdf (дата обращения: 17.05.2019). При этом Принцип 9 был направлен на признание права, избранного самими сторонами неттинга, и не содержал предложений о коллизионной норме, которая должна использоваться в отношении ликвидационного неттинга, если стороны не выбрали такое право самостоятельно. Но даже в «усеченном» виде Принцип 9 не вошел в финальную редакцию документа. Окончательная версия Принципов состоит из восьми разделов, среди которых нет положений о выборе права, применимого к неттингу. Как указывает Ф. Паеч, желание воздержаться от решения коллизионных вопросов при подготовке этого важнейшего документа было вызвано необходимостью сохранить некоторую степень неопределенности в регулировании отношений по ликвидационному неттингу [РаеЛ Е, 2014: 420]. Однако более обоснована позиция О. Бёгера, согласно которой необходимость специальной коллизионной нормы о неттинге является спорной [B6ger О., 2013: 235].

Действительно, такая коллизионная норма требуется исключительно для нестандартных соглашений о неттинге, в которых отсутствуют положения о применимом праве. Однако подавляющее большинство сделок на финансовых рынках заключается на основе стандартной документации (ІББА, СМИА, СМБЬА и других), содержащей положения о применимом праве, или на биржевых и торговых площадках. Как было обосновано в настоящей статье, право в отношении таких сделок успешно определяется на основе существующих коллизионных норм и институтов МЧП.

Заключение

Трансграничный ликвидационный неттинг осуществляется в двух формах -- биржевой и внебиржевой ликвидационный неттинг. Если в первом случае порядок заключения, исполнения и прекращения финансовых сделок с иностранным элементом определяется правилами биржевых торгов или клиринга, то во втором случае имеет место использование стандартной документации, разработанной ведущими международными ассоциациями и объединениями участников финансовых рынков и кредитных организаций. Ядром такой документации во всех изученных случаях является двустороннее генеральное (рамочное) соглашение.

Определение права, применимого к ликвидационному неттингу, может быть осуществлено на основе коллизионной нормы о договорном зачете или на основе более общей нормы о порядке определения права, применимого к прекращению договорных обязательств, что кажется автору более оправданным с учетом комплексного характера ликвидационного неттинга. Оба подхода допускают возможность свободного выбора применимого права сторонами финансовых сделок, что находит отражение в биржевых правилах и трансграничных генеральных соглашениях. В последнем случае право, указанное в генеральном соглашении, будет распространяться на заключаемые на его основе сделки в силу принципа единого договора.

При отсутствии выбора права в отношении внебиржевого ликвидационного неттинга, разрешение коллизионного вопроса становится затруднительным в силу сложности определения стороны, осуществляющей характерное исполнение в рамках отношений по неттингу. Упущенная УНИДРУА возможность разработки соответствующей коллизионной нормы объясняется отсутствием практической необходимости в ее использовании благодаря наличию многообразных форм стандартной документации, проанализированных в статье. Данный вопрос приобретет актуальность в будущем лишь в случае отказа крупных корпораций и банков от использования стандартных генеральных соглашений при заключении трансграничных финансовых сделок, однако подобное развитие событий в настоящее время крайне маловероятно.

Библиография

1. Греков М.Н. Правовая природа неттинга в деривативных договорах // Актуальные проблемы российского права. 2015. N 2. С. 84-91.

2. Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2016. 1008 с.

3. Липовцев В.Н. Lex mercatoria на международном финансовом рынке: дис.... к.ю. н. М., 2013. 180 с.

4. Селивановский А.С. Зачет, взаимозачет, неттинг? // Хозяйство и право. 2009. N 9. С. 57-61.

5. Селивановский А. Некоторые соображения о «русской ISDA» // Хозяйство и право. 2009. N 10. С. 67-76.

6. Benzler M. Nettingverbarungen im auserborslichen Derivativehandel. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999. 409 S.

7. Bцger O. Close-out Netting Provisions in Private International Law and International Insolvency Law. Uniform Law Review, 2013, vol. 18, pp. 232-261.

8. Bцhm M. Rechtliche Aspekte grenzьberschreitender Nettingvereinbarungen. Berlin: Dunker & Humboldt, 2001,308 S.

9. Choudhry M. The Repo Handbook. Oxford: Elsiever, 2010. 579 p.

10. Fuchs F Close-out Netting, Collateral und systemisches Risiko: Rechtsansдtze zur Minderung der Systemgefahr im auЯerbцrslichen Derivatehandel. Tьbingen: Mohr Siebeck, 2013. 437 S.

11. Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law. London: Sweet and Maxwell, 2011. 1081 p.

12. Gregory J. Counterparty Credit Risk: The New Challenge for Global Financial Markets. Chichester, 2010. 448 p.

13. Huang J. The Law and Regulation of Central Counterparties. Oxford, 2010. 225 p.

14. Jonson V. International Financial Law: the Case against Close-out Netting. Boston University International Law Journal, 2015, vol. 33, pp. 101-125.

15. Johnston W., Werlen T. Set-Off Law and Practice: An International Handbook. Oxford, 2006. 497 p.

16. Keiser T. Transnational Securities Law. Oxford, 2014. 352 p.

17. Mantysaari P. The Law of Corporate Finance: General Principles and EU Law: Vol. II: Contracts in General. Berlin-Heidelberg, 2010. 426 p.

18. Paech P Close-Out Netting, Insolvency Law and Conflict-of-Laws. Journal of Corporate Law Studies, 2014, vol.14, pp. 419-452.

19. Paech P The Value of Financial Market Insolvency Safe Harbours. Oxford Journal of Legal Studies, 2016, no 4, pp. 844-883.

20. Yeowart G., Parsons R. On the Law of Financial Collateral. Cheltenham, 2016. 835 p. Wood P Conflict of Laws and International Finance. Vol. 6. London, 2007. 696 p.

Размещено на Allbest.ru