Особенности правового регулирования банковской деятельности в различных правовых системах и проблемы унификации

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПЕРМСКИЙ ФИЛИАЛ ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО АВТОНОМНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Вечерне-заочный факультет экономики и управления

Особенности правового регулирования банковской деятельности в различных правовых системах и проблемы унификации

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01 Юриспруденция

студента образовательной программы бакалавриата «Юриспруденция»

Снегов Артемий Сергеевич

Руководитель

Кандидат юридических наук

Доцент

Е.С. Третьякова

Пермь 2018

Оглавление

Введение

1. Общая характеристика основных правовых систем современности

1.1 Понятие и критерии выделения правовых систем современности

1.2 Характеристика и особенности основных правовых систем на современном этапе

2. Банковская деятельность и особенности ее правового регулирования в различных правовых системах

2.1 Источники правового регулирования и подходы к регулированию банковской деятельности в различных правовых системах

2.2 Унификация банковского права на международном уровне

3. Практические аспекты и проблемы унификации

3.1 Международное банковское право - как закономерный итог процесса унификации

3.2 Проблемы унификации банковского права

Заключение

Список использованных источников

Приложение

унификация банковский право

Введение

Актуальность выбранной темы обуславливается, прежде всего, сильными тенденциями к глобализации как экономики в целом, так и банковской сферы различных стран современного мира. В развитие торговли и экономических отношений между странами происходит «стирание» национальных границ. Это ведет к слиянию, прежде всего, финансовых рынков, выступающих в роли кровеносной системы экономик разных стран. Финансовый капитал, не находящий применение в рамках национальных границ развитых стран, стремится в перспективные и быстрорастущие отрасли экономики развивающихся стран. Однако полноценная взаимная интеграция финансовой сферы невозможна без правовой основы, понимаемой и принимаемой всеми участниками возникающих международных отношений. Гармонизация правовых отношений приобретает особое значение, ввиду деления правовых систем на совершенно разные типы, обусловленные своим становлением историческому процессу формирования правового мировоззрения. В виду наличия такого деления правовых систем, особенно сложной задачей представляется приведение правового поля разных стран к «общему знаменателю», позволяющему развивать внешнеэкономические отношения, пользуясь понятными для всех принципами.

Целью данной выпускной квалификационной работы является исследование правового регулирования банковской деятельности в различных правовых системах, выявление механизмов унификации банковского права стран, относящихся к основным правовым системам мира, а так же выявление проблем унификации в международном банковском праве. Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи исследования:

Определить основные типы правовых систем на основании выделенных критериев;

Охарактеризовать особенности основных правовых систем на современном этапе развития;

Охарактеризовать источники правового регулирования и подходы к регулированию банковской деятельности в различных правовых системах;

Выявить и охарактеризовать способы унификации банковского права на международном уровне различных правовых систем;

Рассмотреть становление международного банковского права через призму процесса унификации банковского законодательства;

Определить проблемы и пути их решения в процессе унификации международного банковского права.

Объектом исследования в выпускной квалификационной работе является банковская деятельность, принципы и тенденции формирования банковского права, свойственные той или иной правовой системе, в том числе правоотношения, возникающие в результате правового регулирования указанной сферы, а также принципы и тенденции формирования банковского права на международном уровне. Предметом исследования являются источники и нормы банковского права стран, входящих в основные правовые семьи современности, источники и нормы международного банковского права, отдельные аспекты правореализационной практики, а также опубликованные научные работы по теме исследования.

В работе были использованы следующие методы: _ системный общенаучный метод; _ функциональный общенаучный метод; _ логический общенаучный метод; _ исторический метод; _ методы анализа, а также некоторые иные методы научного познания.

Поставленная цель и сформулированные задачи предопределили структуру настоящего исследования: работа состоит из введения, трёх глав, объединяющих в себе 6 параграфов и заключения. К ней прилагается список нормативных правовых актов и литературных источников.

1. Общая характеристика основных правовых систем современности

1.1 Понятие и критерии выделения правовых систем современности

Для того чтобы решить поставленные перед нами задачи предлагаю начать с основ, необходимых нам для понимания сути такого понятия как правовая система. В этом параграфе разберем, что же представляет собой «правовая система», какие критерии выделяют ученые-правоведы при классификации правовых систем, какие цели преследует такая классификация, а так же, из всего разнообразия, определим виды правовых систем используемых нами для дальнейшего изучения предмета данной работы.

Прежде всего, необходимо отметить, что понятие «правовая система» традиционно в правовой науке употребляется в узком и широком смысле. В узком смысле под этим термином понимается совокупность правовых явлений и процессов отдельной страны и чаще обозначается как «национальная правовая система». В данной выпускной квалификационной работе, для обозначения правовой системы в узком смысле, так же будем применять термин - национальная правовая система. Наибольший интерес для работы представляет широкое понимание правовой системы, которое можно сформулировать так: Правовая система - это группа национальных правовых систем, которые имеют сходные юридические признаки, позволяющие определять относительное единство этих систем.

Французский компаративист Рене Давид в своей работе «Основные правовые системы современности» разделяет понятия «правовая система», употребляя его в узком смысле как национальную, и понятие «правовая семья», используя его как аналогию широкого смысла «правовой системы». При этом Р.Давид устанавливает взаимосвязь этих категорий, указывая на то, что правовые системы можно группировать в семьи. Здесь же автор пытается объяснить универсальный принцип, по которому системы можно группировать в семьи, объясняя, что норму права в национальной правовой системе законодатель может менять сколь угодно, однако в таких нормах содержится немало элементов, которые не могут быть произвольно изменены, так как они тесным образом связаны с цивилизацией и образом мысли общества. Законодатель не сможет повлиять на такие элементы, так же как он не сможет повлиять на язык или манеру мысли. Поэтому различия между национальным правом разных стран можно уменьшить, если исходить не из содержания конкретных норм, а из элементов, которые используются при составлении и толковании норм. Другими словами, по мнению Р.Давида, элементы - есть способы выработки норм, их толкования и систематизации. Таких способов в мире не так уж и много [Рене Давид, 1988].

Акмал Холматович Саидов так же как и Рене Давид пользуется термином «правовая семья», понимая под ней более или менее широкую совокупность национальных правовых систем, которые объединены общностью исторического формирования, структурой источников ведущих отраслей и правовых институтов, понятийным аппаратом и правоприменительным опытом [Саидов, 2009].

Михаил Николаевич Марченко определяет правовые семьи как группы, в которые объединены разные национальные правовые системы на основании наличия общих признаков и черт. При этом автор подытоживает, что в научной и учебной литературе в общем плане правовые семьи определяются, как правило, одинаково - в виде совокупности национальных правовых систем, выделенных на основе общности их различных признаков и черт [Марченко, 2001].

Итак, правовая картина мира складывается из большого разнообразия существующих национальных правовых систем. Эти системы, так или иначе, взаимосвязаны и взаимозависимы, оказывая обоюдное действие друг на друга. Степень взаимосвязи и взаимодействия обуславливается наличием большего или меньшего количества общих признаков и черт. Одной из основных проблем сравнительного правоведения, давно привлекающих внимание компаративистов всего мира, является проблема классификации национальных правовых систем на семьи. М.Н. Марченко в своей работе подчеркивает, что необходимость и важность классификации правовых систем обусловлена научными (познавательными) причинами и сугубо практическими. По мнению автора глубокое и всестороннее изучение правовых систем во взаимодействии друг с другом может дать четкую, актуально отражающую реальную правовую картину мира. Практическими причинами являются, по мнению автора, прежде всего необходимость унификации действующего законодательства и совершенствование законодательства национальных правовых систем [Марченко,2001].

Рене Давид раскрывает практическую значимость классификации через значимость сравнительного права, он не разделяет важность классификации национальных правовых систем от важности изучения сравнительного права в целом. В частности, Р.Давид пишет, что: «Сравнительное право полезно для того, чтобы лучше знать национальное право и улучшать его», поясняя такую позицию тем, что правовая наука по сути своей имеет транснациональный характер, и то, что написано и применено в другой стране со схожими традициями и структурой права может влиять на способы толкования в исходной стране, а иногда и приводить к обновлению применения законов без вмешательства в этот процесс законодателя [Рене Давид, 1988, с. 4]. В отношении унификации Р.Давид считает, что: «Международная унификация права, регулирующего отношения международного права, без сомнения, одна из важнейших задач нашего времени», отмечая при этом, что унификация с большей гибкостью позволяет достичь прогресса в улучшении режима отношений с точки зрения международного права, гармонизации международного права, необходимого для «завтрашнего мира». Стоит отметить так же ещё один практический аспект, который Р.Давид ставит на первое место по значимости, касающийся международного публичного права: «Сравнительное право полезно для взаимопонимания между народами и создания наилучшего режима отношений в международной жизни»; здесь автором народ отождествляется с государством, объясняя нам, что между государствами (народами) недостаточно просто мирного существования, что в наше время необходимы новые отношения сотрудничества, как региональные, так и всемирные. Хотя работа Р.Давида была издана в 1967 году, это положение как никогда актуально на сегодняшний день, ввиду стремительно развивающихся экономических отношений между государствами.

Возвращаясь к значимости классификации, отметим мнение П.Круза о том, что одной из самых важных причин классификации явилось стремление юристов «обеспечить если не полную, то, по крайней мере, хотя бы частичную, но основную, наиболее существенную часть процесса унификации всех цивилизованных правовых систем» [Петер Круз, 1993]. Необходимо отметить что такое разделяют многие авторы, поскольку ясно, что унификация будет проводиться успешнее если будет тесно связана с классификацией.

Итак, мы отметили практическую важность классификации, однако ученые всего мира, на протяжении истории, используют различные критерии для определения национальных правовых систем в правовые семьи. Проблема выбора объективных критериев для классификации правовых систем в семьи, является одной из основных, привлекающих внимание ученых-компаративистов проблем в сравнительном правоведении, однако среди авторов нет однозначных ответов о том, какое должно быть содержание таких критериев. Стоит упомянуть высказывание французского компаративиста Р.Родьера, который высказался на этот счет - «классификаций существует почти столько же, сколько и компаративистов» [Родьер, 1979]. Не будем останавливаться, и обсуждать причины различных подходов при выборе критериев классификации разными авторами, это не является целью данной работы, но считаю необходимым показать, какие критерии выделяли те или иные авторы в своих исследованиях. Стоит отметить, что в разные времена ученые спорили: о количестве критериев классификации - должен быть один универсальный критерий или должно быть несколько общих признаков-критериев; о характере критериев - должны быть простые, исключающие двоякого толкования критерии, или сложные; о целесообразности классификации права по отраслям; об отказе классификации на уровне правовых систем в целом.

Ученый компаративист М.Богдан выделяет следующие критерии: - экономическая система общества (первостепенная роль); - политические; - идеологические; - религиозные; - исторические; - географические; - демографические [Богдан, 1994].

Конрад Цвайгерт и Хеин Кётц в своей работе пришли к мнению, что критериями, определяющими классификацию являются: 1) историческое происхождение и развитие правовой системы; 2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты; 4) правовые источники и методы их толкования; 5) идеологические факторы. Необходимо отметить, что такой критерий как «правовые источники и методы их толкования» признан авторами как незначительный, играющий относительно скромную роль в теории правовых семей и сравнительно правовых исследования вообще. На основе данных факторов К.Цвайгерт и Х.Кётц выделяют следующие правовые семьи: 1) романская; 2) германская; 3) скандинавская; 4) общего права; 5) социалистического права; 6) права стран Дальнего Востока; 7) исламского права; 8) индусского права [К.Цвайгерт и Х.Кётц, 2000].

В противовес предыдущим авторам А.Леви-Ульман определил основным критерием для классификации правовых систем - роль различных видов источников права и выделил следующие группы правовых семей: 1) правовая система континентальных стран; 2) правовая система стран общего (прецедентного) права или англосаксонская система; 3) право ислама.

Рене Давид в своей классификации выделяет два фактора: 1) Юридическая техника, которую используют юристы разных стран в изучении и практике права; 2) философские, политические и экономические принципы. Пользуясь данными критериями он разделяет национальные правовые системы на следующие группы: 1) Романо-германская (континентальная) правовая семья; 2) англо-саксонская правовая семья (семья общего права); 3) социалистическая правовая семья; 4) исламская правовая семья; 5) индусская; 6) иудейская; 7) Правовая семья стран Дальнего востока; 8) Правовая семья стран Черной Африки [Рене Давид, 1988]. При этом автор выделяет в качестве основных правовых семей первые три, остальные он объединяет в большую группу под названием религиозные и традиционные правовые семьи.

Саидов приходит к выводу, что для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются три взаимосвязанные группы критериев: 1) история правовых систем; 2) система источников права; 3) структура правовой системы, т.е. ведущие правовые институты и отрасли права. Применяя эти критерии А.Х. Саидов выделил следующие правовые семьи: 1) семью общего права; 2) романо-германскую семью; 3) скандинавскую, 4) латиноамериканскую, 5) социалистическую, 6) мусульманскую, 7) индусскую, 8) обычную, 9) дальневосточную [Саидов, 2009].

Свести все мнения к единому знаменателю не представляется возможным. По мнению М.Н.Марченко нет необходимости приводить классификацию к общему мнению, ведь такое сложившееся разнообразие точек зрения и подходов к решению вопроса о критериях классификации, да и самой классификации на правовые семьи является более полезным, чем мнимое единообразие. При этом автор отмечает, что любая выделяющаяся правовая семья неизбежно будет иметь относительный характер, поэтому нет, и не может быть законченной правовой классификации [Марченко, 2001]. Однако, стоит отметить, что автор пытается вывести универсальные требования, предъявляемые к критериям классификации, такие как: 1) критерии должны иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы; 2) по возможности быть более определенными признаками-критериями; 3) иметь устоявшийся объективный характер; 4) один из факторов непременно должен быть основным, доминирующим; 5) при исследовании общих черт правовых систем-критериев их классификации должны учитывать не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования [Марченко, 2001].

Подводя итог, нельзя не согласиться с мыслью, высказанной К.Цвайгертом и Х.Кётцом о том, что у всех классификаций есть свои достоинства и выбор тех или иных критериев будет зависеть от того, насколько данная классификация будет способна решить проблему, которая будет являться стержневой для всех изучаемых порядков [К.Цвайгертом и Х.Кётцом, 2000].

В настоящее время наибольший интерес, и долю банковского бизнеса составляют две основные правовые семьи - англо-саксонская и романо-германская. Однако потенциально интересным и доходным представляется рынок банковских услуг стран исламского мира, «закрытый» от чуждых исламской религии стран. Пользуясь вышеуказанным доводом, в своей работе, за основу возьмем три правовые семьи для рассмотрения: 1) Романо-германскую правовую семью; 2) англо-саксонскую правовую семью; 3) исламскую (религиозную) правовую семью.

1.2 Характеристика и особенности основных правовых систем на современном этапе

Рассмотрим основные особенности и отличия указанных выше правовых семей, сложившихся исторически под воздействием различных факторов, а так же источники права, свойственные той или иной правовой семье. Изучение исторического процесса формирования романо-германской семьи не входит в наш объект изучения, однако невозможно понять в полной мере особенности той или иной правовой семьи не зная истоков её формирования.

«Романо-германская правовая семья - это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата» [Саидов, 2009, с. 154]. Романо-германская правовая семья обладает длительной историей, истоки её восходят к праву Древнего Рима, она как бы продолжает римское право, однако при этом, как заметил Рене Давид - «никоим образом не являются его копией» [Рене Давид, 1988, с. 17]. Романо-германская семья сложилась на основе изучения свода законов Юстиниана, пройдя через французские, итальянский, германские университеты в XII-XVI вв и таким образом появившись в виде общей для многих европейских стран юридической науки. Этот процесс впоследствии был назван «рецепция римского права». Романо-германская семья получила широкое распространение и включает в себя (принято считать) страны континентальной Европы, страны ближнего Востока, все страны Латинской Америки, большую часть стран Африки, Индонезию, Японию. М.Н.Марченко в своей работе отмечает, что «развитие и распространение за пределы континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положений этой правовой семьи» [Марченко, 2001, с. 136]. Научным сообществом признано, что центром развития романо-германской правовой семьи является континентальная Европа. Отмечу, что активное формирование правовых отношений, характерных для этой семьи началось с развитием в Европе промышленности и торговли, предполагавших юридическое закрепление частной собственности и принципов товарно-денежного обращения. Рене Давид пишет, что «Зарождение романо-германской правовой системы в XII и ХIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права» [Рене Давид, 1988, с. 19]. Романо-германская семья в отличии от англо-саксонской формировалась в условиях разрозненной Европы. Сердцевиной романо-германской правовой семьи является римское частное право (jus civile). Общее право (jus commune) в Европе значительно отличается по своей природе от аналогичного права в англо-саксонской модели, прежде всего гибкостью первого.

В научных кругах справедливо выделяют такую яркую особенность романо-германской правовой семьи как сильную доктринальность и концептуальность. Эта особенность обусловлена тем, что в романо-германском праве исходят из определения «общих принципов» и правовых доктрин, на основе которых создаются нормы права, а так же решаются конкретные дела. Такой процесс формирования и развития права идёт в разрез с пониманием эволюции права в англо-саксонской модели, где во главе угла стоит прецедент, т.е. решение по конкретному делу, при котором норма создаётся судьями.

Важной характеристикой романо-германской правовой семьи является то, что в своей структуре она подразделяет право на две группы - частное и публичное, а так же разграничивает право на более мелкие единицы - отрасли. В основе критерия, разделяющего правовую систему на публичное и частное право, лежит интерес. Для публичного права - это общественно-значимый (публичный) интерес, т.е. интерес социальной общности, признанный государством. Удовлетворение такого интереса служит гарантией и условием развития социальной общности. В общем виде публичное право представляет собой набор таких отраслей права и институтов, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства, а так же определяют отношения государства и индивида. В частном праве критерием является частный интерес отдельных лиц в определении имущественного положения, взаимоотношении друг с другом. К частному праву относятся отрасли, определяющие взаимоотношения индивидов друг с другом.

Ещё одной особенностью романо-германской системы является юридическая техника в основе которой заложена сильно выраженная склонность к кодификации права. Рене Давид в своей работе не боится высказывать мнение о том, что «Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике» [Рене Давид, 1988, с. 31]. Идея кодификации права не была реципирована из римского права. «Кодификация это техника, которая позволила осуществить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив в отличие от хаоса компиляций Юстиниана право, соответствующее интересам общества» [Рене Давид, 1988, с. 31]. В романо-германском праве кодификация имеет глобальный характер и охватывает почти все отрасли права.

Ещё одной особенностью романо-германского права является приоритет отдаваемый тем или иным источникам при определении правосудия. Прежде всего, это выражено в отношении к закону (статуту) как особо значимому в системе источников права. Характер континентального права как статутного отличает его от англо-саксонского - судейского права. Для правовых систем, входящих в романо-германскую семью, можно выделить следующие характерные источники права:

Нормативно правовые акты с главенствующей ролью закона;

Международные договоры;

Общие (высшие) принципы права, в соответствии с которыми строится деятельность судебных органов;

Доктрины, позволяющие вырабатывать принципы;

Обычаи (обычное право);

Судебная практика (прецедентное право).

Все указанные источники можно определить в две группы: - первичные и - вторичные. Первичные источники образуют «скелет» романо-германской правовой системы, к ним относятся: 1) Закон; 2) Международные договоры; 3) Общие принципы. К вторичным источникам относятся соответственно: 1) Доктрины; 2) Обычаи; 3) Судебная практика. Необходимо отметить, что такой источник права как прецедент занимает довольно неопределенное и противоречивое положение в системе континентального права. Второстепенность прецедента в континентальном праве так же можно объяснить тем, что с технической стороны, по общему правилу, прецедент возникает, существует и действует в соответствии с законом.

Англо-саксонская правовая семья представлена системой общего права. Эта семья является одной из самых старейших и распространенных в мире, а так же одной из самых влиятельных систем. Под правовым воздействием семьи общего права находится треть населения земного шара. Так общее право действует на территории таких стран как Великобритания, США, Канада, Новая Зеландия, Австралия, Индия и прочие страны. Такое распространение общее право получило благодаря экспансии Британской империи, являющейся родоначальницей данной правовой семьи. Понять суть общего права в полной мере возможно лишь через призму исторического развития и становления Британской империи, поскольку именно английское право до 18 века представляло систему общего права. Целью данной работы не является глубокий исторический анализ этапов становления английского права - основы общего права, поэтому ограничусь общим экскурсом в историю, позволяющую понять причины разительных отличий этой правовой семьи от прочих семей.

В истории английского права Рене Давид выделяет четыре периода его формирования:

Период до 1066 года. Для права этот период можно охарактеризовать как период варварских законов. Такие законы регулировали очень узкий перечень общественных отношений (закон Этельберта - 600 год; закон датского короля Канута - 1017-1035 г.г.). Характер права в этот период является местным по территориальному принципу;

Период 1066-1485 г.г. В этот период происходит нормандское завоевание Англии. Норманы принесли на территорию острова сильную централизованную власть с большим опытом административного управления. С приходом завоевателей в Англию общинно-племенной строй закончился ознаменовав переход к феодализму. Именно в этот период утверждается общее для всех племен право, преодолевая сопротивление местных обычаев. Появляются королевские (Вестминстреские) суды, по сути, создавшие общее право;

Период с 1485 до 1832 г.г. называют периодом рассвета общего права. Однако этот же период ознаменован появлением нового элемента в конструкции правовой системы - права справедливости, ознаменовав, таким образом, дуалистический характер права Англии. Появляется «суд справедливости» - суд лорд-канцлера, в задачи которого входило рассмотрение дел по существу, в случаях, когда Вестминстерские суды (суды общего права) не могли вынести справедливое, с точки зрения морали и норм общего права, решение;

Период с 1832 года по сей день. В этот период усиливается роль государственной администрации, а так же проводятся радикальные реформы и модернизация права направленная на усиление роли статутного права в результате бурного роста промышленного производства и торговли.

Необходимо отметить, что на протяжении всей истории развития общего права, главенствующую роль в законотворчестве играли именно суды, даже несмотря на сильную централизованную власть. Судейский характер признается фактически всеми учеными-компаративистами как отличительная особенность общего права. И в наши дни нормы, выработанные в процессе принятия конкретных судебных решений, являются основой общего права. Здесь необходимо разграничить понятие «норма» в общем праве с аналогичным понятием в романо-германском праве. Норма в континентальном праве, прежде всего, носит общий характер и охватывает поведение в широком круге случаев. Это норма, созданная законодателем или доктриной на основе выработанных принципов о справедливости. В общем праве выработанная норма тесно связана с обстоятельствами конкретного дела. Такая норма представляет собой положения из основной части конкретных решений и применяется для решения аналогичных дел. Кроме этого, в общем праве отсутствует классификация норм на императивные и диспозитивные.

Из исторического приоритета судейского права над статутным, университетским, вытекает казуальный характер (case low) общего права, который выражен в приверженности прецеденту и отсутствию либо слабо выраженной кодификации законодательства. Необходимо отметить что во многих странах англо-саксонского права существуют кодексы, однако представляют они собой результат консолидации общего права выработанного на основе прецедентного права. Зачастую такой принцип формирования законодательных актов приводил к их несогласованности и даже противоречивости между собой. Необходимо отметить, что в США кодификация получила большее распространение (федеральный Уголовный кодекс, федеральный свод законов, Единый торговый кодекс), нежели в Великобритании, где законодатели ограничились систематизацией действующего права.

Важной отличительной чертой общего права так же является большая значимость процессуального права перед материальным. Рене Давид пишет о том, что «развитие английского права отразило глубокое и преобладающее влияние процессуальных факторов. Английское право можно было упорядочивать и развивать только в рамках процессуальных форм, предоставленных королевскими судами в распоряжение тяжущихся сторон» [Рене Давид, 1988, с. 146]. Этот же автор говорит о том, что строгость таких процедур, а так же необходимость укладываться в их традиционные рамки помешали рецепции римского права в Англии.

Ещё одной яркой и важной характеристикой общего права и прежде всего английского, как основополагающего для общего права, ученые выделяют высокую независимость судебной власти по отношению к прочим властям. Суды в Англии представляют собой реальную власть, зачавшую и развившую общее право как правовую семью.

Обвинительный характер судебного процесса так же выделяет общее право в отличие от других правовых систем. В судебном процессе общего права отсутствует инквизиторский процесс, т.е. процесс при котором в обязанности суда входит сбор и оценка собранных доказательств по делу. В общем праве судья является нейтральным арбитром, а сбор доказательств возлагается на стороны процесса.

Необходимо отдельно отметить такую черту общего права как отсутствие деления на частное и публичное право. Дуализм англо-саксонской правовой системы представлен делением права на собственно общее право и право справедливости. Такое разделение обусловлено наличием в системе общего права пробелов и недостатков, в результате которых суды выносили правовое, но не справедливое решение. В этом случае истец мог обратиться в суд лорда-канцлера с прошением о рассмотрении дела в праве справедливости. Право справедливости применялось в том случае, когда для достижения справедливости отсутствовали иные правовые средства. Исторически в Англии существовало разделение на суды общего права (Вестминстерские суды) и суды права справедливости (суды лорда-канцлера), однако в результате судебной реформы и принятии Актов о судоустройстве (1873-1875) любой английский суд мог использовать при решении дел как нормы общего права, так и применять правовые средства по праву справедливости.

Среди источников права в англо-саксонском праве традиционно ведущую роль играл прецедент. Закон исторически играл второстепенную роль, ограничиваясь внесением корректив или дополнений. Сегодня в общем праве законы (statute) играют более важную роль, поэтому их сложно относить к второстепенным источникам. Второстепенную роль в общем праве играют такие источники как обычай, доктрина, традиции, разум - т.е. разумное решение спора. В качестве особого источника можно выделить так же принципы международного права.

Согласно правилам общего права, суд при решении вопроса формально связан с решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции [Марченко, 2001, с. 394]. Правило прецедента:

решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны

Необходимо отметить, что в ряде стран общего права изначально не придавалось такого большого значения прецеденту как в Англии. Например, в США закон играл весьма важную роль наравне с прецедентом. Законы в англо-саксонском праве подразделяются на группы, при этом критерии могут быть самые разные. В зависимости от юридической силы принято разделять законы на конституционные и общие. К числу конституционных источников относят конституции (в США - конституция 1787 г.) или законы, заменяющие конституционные акты (в Англии - акт о Парламенте 1911 г., акт о Министрах короны 1937 г. 1964 г. 1975 г., акт о народном представительстве и т.д). Так же в общем праве существует деление законов на федеральные и законы субъектов (для федеративных стран, входящих в общее право).

Мусульманское право часто называют религиозным правом. Действительно, для мусульманского права характерен дуализм иного рода, нежели в рассматриваемых выше правовых системах. С одной стороны мусульманское право это часть религии «ислам», которая содержит в себе теологию, с другой стороны эта религия содержит свод правил и предписаний (шариат) по поводу того, как правомерный мусульманин должен поступать в той или иной ситуации. Согласно теории мусульманского права, право дано человеку Аллахом в виде откровения пророку Мухаммеду, поэтому общество должно руководствоваться этим правом. Однако эта же теория разъясняет, что божественные откровения нуждаются в толковании и разъяснении. Исламское право рассматривается как единая система социально-нормативного регулирования мусульманина. Такая система включает как юридические нормы, так и не правовые - религиозные и нравственные. Концептуальное различие между мусульманским правом и светским правом заключается в том, что мусульманское право берет начало в Коране (священная книга мусульманина) и считает право божественным наставлением, в то время как светское право является продуктом человеческих усилий и установок. Незыблемость мусульманского права базируется на непререкаемых постулатах. Хотя, теоретически только Бог имеет законодательную власть, на практике при решении вопросов используются труды ученых-юристов мусульманского мира.

Выделим основные источники мусульманского права:

Коран является основным и самым важным источником для теории мусульманского права. Он представляет собой сборник высказываний Аллаха своему пророку Мухаммеду. Коран состоит из 114 положений (сур). Положения Корана носят общий характер норм поведения, отсутствует какая-либо кодификация норм. Коран является моральной и религиозно-философской чертой мусульманского права, однако на равнее с сугубо философско-религиозными положениями в нём содержатся положения, которые можно отнести к правовым. К таким положения можно отнести суру 83 Корана - «Горе обвешивающим, которые хотят получить сполна, когда люди отмеривают им, а когда сами мерят или взвешивают для других, то наносят им урон» [Коран, 2013, сура 83]. «Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права» [Марченко, 2001, с. 318]. А.Х. Саидов пишет о Коране - «он не содержит единой системы правил, а лишь предлагает решение нескольких проблем» [Саидов, 2009, с. 300]. Рене Давид так же высказывает мысль о Коране «что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны, для того чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами» [Рене Давид, 1988, с. 217]. Л.Р Сюкияйнен «С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность конкретных предписаний Корана и сунны, а также нормативных решений сподвижников Пророка» [Сюкияйнен, 1986, с. 65].

Сунна является вторым по значимости источником мусульманского права. Сунна представляет собой собрание сказаний, жизнеописаний и поступков самого пророка Мухаммеда. «Сунна есть своеобразный итог толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами» [Марченко, 2001, с. 388]. Сунна имеет тот же недостаток что и Коран, а именно - не имеет выраженных нормативных положений, а так же четких указаний на права и обязанности сторон. С развитием экономической и культурной жизни халифата, возникала потребность в модификации мусульманского права, создания новых правовых норм, которые способны отражать потребности общественных отношений, сочетаясь одновременно с постулатами ислама.

Третий источник мусульманского права появился как ответ на слабую юридическую природу Корана и Сунны неспособных регулировать общественные и экономические отношения. Иджма - согласие по вопросу об обязанностях мусульманина, достигнутое всем мусульманским сообществом (учеными правоведами основных четырех школ ислама). М.Н. Марченко в своей работе называет Иджму книгой права - «при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к "книгам права", толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне» [Марченко, 2001, с. 388]. «Иджма - согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны» [Приголкин, 1998]. Иджма, по сути, восполняла правовые пробелы в случаях, когда ни Коран ни Сунна не могли дать ответ. При составлении норм Иджмы мусульманские правоведы исходили из постулата о том, что нормы не должны противоречить исламу и должны быть приняты мусульманским обществом как таковые. «Иджма, позволила признать авторитет решений, которые не вытекали непосредственно из Корана или сунны» [Рене Давид, 1988, с. 2017].

Кияс - четвертый источник мусульманского права, представляет собой правила применения норм Корана, Сунны или Иджмы по аналогии к новым случаям, не описанным в первых трёх источниках мусульманского права.

Таким образом, можно заключить, что мусульманское право включает особенности характерные как для романо-германской правовой семьи, так и для семьи общего права, а именно:

Сильный доктринальный характер права, где в качестве основополагающей и незыблемой доктрины выступают религиозные нормы ислама;

С другой стороны основу юридической науки составляет казуистический метод (ильм аль фуру - разбирательство дел). Это объясняется тем, что формированием практического исламского права занимались правовые школы ислама, которые приспособили обычное право, господствовавшее ранее, и привели его в соответствие с канонами исламской веры.

В мусульманском праве отсутствует деление права на публичное и частное, однако можно выделить такие отрасли права как: - уголовное право; - семейное право; - судебное право.

В различных странах мусульманского права могут существовать как мусульманские (религиозные) так и светские суды.

Следует отметить, что на сегодняшний день мусульманское право не однородно и представляет собой широкое разнообразие национальных правовых систем мусульманских стран, в которых исламское право играет не одинаковую роль. Одни страны ориентируют национальное право на нормы шариата, в то время как другие реализуют, в том числе, нормы светского законодательства. Выделим две основные группы мусульманских стран, взяв за критерий масштабы действия норм исламского права и степень влияния на законодательство:

В первой группе исламское право применяется очень широко и является стержневым для национальных правовых систем. В эту группу в основном входят страны Персидского залива и Аравийского полуострова: - Саудовская Аравия; - Иран; - ОАЭ; - Йемен; - Катар; - Пакистан; - Судан; а так же - Малайзия и Нигерия. Во многих указанных странах исламское право получило закрепление в нормативно-правовых актах. В Саудовской Аравии приверженность нормам шариата закреплена в Основном низаме о власти 1992 года. В первой статье этого регламента в качестве конституции закрепляется Коран и Сунна. В ст.23 говорится о том, что государство несет ответственность за претворение норм шариата в стране. Низам о правосудии (2002) обязывает судей выносить решения исходя из норм шариата. Следует отметить, что согласно концепции права Саудовской Аравии, низамы регулируют лишь процедурные и организационные вопросы реализации норм. Конституция Йемена (1991), конституция Катара (2004), Конституция ОАЭ (1996) так же провозглашают нормы шариата источником законодательства. Конституция Пакистана (1973) говорит о том, что все законы в стране должны быть приведены в соответствие с нормами ислама, закрепленными в Коране и Сунне. Яркой отличительной чертой этих стран является и тот факт, что уголовное право в этих странах приведено полностью в соответствие с нормами шариата.

Во вторую группу входят прочие арабские страны, такие как Египет, Кувейт, Бахрейн и т.д. Страны этой группы не используют принципы ислама как стержневые при формировании законодательства. Нормы исламского права здесь применяются главным образом в наследственных и брачно-семейных отношениях.

Можно констатировать, что на современном этапе развития право мусульманских стран отличается от традиционного мусульманского права отходом от казуального толкования норм шариата в пользу всеобщего законодательного закрепления таких норм.

Вывод: на современном этапе формирования правовых отношений в различных правовых семьях существуют значительные расхождения в подходах как к пониманию нормы права, являющейся базовой единицей, так и в механизмах реализации прав. Приложение 1 представляет попытку свести основные критерии, характеризующие разные правовые семьи. Каждая правовая семья является уникальной, обладающей набором как отличительных, так и сходных черт, исторически формировавшихся в течение долгих лет на территориях отдельных государств. Однако, необходимо констатировать тот факт, что развитие внешнеторговых экономических отношений стремится унифицировать право различных правовых семей, заставляя искать общие точки опоры. Без сомнения, одной из таких общих точек является статутное отражение международных норм в национальном законодательстве.

2. Банковская деятельность и особенность её правового регулирования в различных правовых системах

2.1 Источники правового регулирования и подходы к регулированию банковской деятельности в различных правовых системах

Принято считать, что формирование банковского законодательства началось с момента регулярного денежного оборота. Разделение труда, а затем и развитие общественного производства требовало появления финансового механизма, способствовавшего аккумуляции незадействованных денежных потоков от субъектов (государство, юридические лица, население) и перераспределения таких потоков через механизмы расчетов между вкладчиками и выдачи займов нуждающимся. В свою очередь появление таких механизмов требовало создания и развития нормативной основы для деятельности субъектов, которые впоследствии были названы - банки. Формируется банковская система, которая становится неотъемлемой структурой экономики. Однако принципы, обуславливающие право в различных правовых семьях, внесли свои коррективы и в банковское право. Таким образом появился ряд особенностей в большей или меньшей степени характерный для разных правовых систем.

Наиболее ярким примером банковского права англо-саксонской правовой семьи является банковское право Англии. Одно из ярких отличий этой системы проявляется в подходе к определению сущности банка как субъекта правовых отношений. На сегодняшний день выделяют два подхода к определению банка как субъекта: институциональный и функциональный. «При институциональном подходе определение банка осуществляется через определение института, вовлеченного в банковскую деятельность, в то время как при функциональном подходе внимание законодателя сосредоточено на деятельности, составляющей содержание банковской деятельности, и в сравнении с этим внимание к собственно определению института, осуществляющего такую деятельность, отходит на задний план» [Вишневский, 2013, с.24]. «В целом, регулирование банковской деятельности в Англии отличается функциональным подходом, что характерно для специфики англосаксонской правовой системы» [Ручкин, 2016, с.15]. На протяжении длительной истории Великобритании в банковском праве отсутствовали статутные источники, определявшие понятие банка. В общем праве этот вопрос решался с помощью прецедентов. Вопрос о статусе банка в Английском праве серьезный, поскольку от решения этого вопроса решалось и то, какими средствами защиты может пользоваться финансовая организация в английском праве. Английские судьи не ставили вопрос об общем определении такого понятия как банк. Вместо этого судьи пытались решить сугубо прикладные - практические задачи для справедливого разрешения конкретного дела. В научной литературе приводят несколько «хрестоматийных» прецедентов, характеризующих особенность общего банковского права, обратим на них внимание:

Дело United Dominion Trust v. Kirkwood (1966). В решении суд вывел следующие характеристики банка: * принятие денег и чеков от клиентов и размещение в кредиты - «the acceptance of money from and collection of cheques for, customers and the placing of them to the customers' credit»; * оплата чеков, выставленных клиентами в момент их предъявления к оплате, и дебетование счетов этих клиентов соотвественно (he honouring of cheques on orders drawn on the bank by their customers when presented for payment and the debiting of the customers accordingly); * ведение текущих счетов в учетной книге, в которую вносятся записи по дебету и кредиту (the keeping of some form of current or running accounts for the entries of customers' credits and debits).

Прецедент Woods v. Martins Bank Ltd (1959). Это дело отмечается особенно, поскольку при решении его суд высказал позицию о том, что банковский бизнес вообще не может быть определен законодательно. Пределы банковского бизнеса не могут быть заложены законом; его природа должна определяться фактом в каждом конкретном случае; то что было правильно в отношении Bank of Montreal (1918) не обязательно правильно в отношении Martins Bank (1958) «The limits of a banker's business could not be laid down as a matter of law; the nature of such a business must in each case be a matter of fact, and on the facts it was within the scope of the bank's business to advise on all financial matters, and they owed a duty to the plaintiff to advise him with reasonable care and skill in the transactions referred to. Bambury v. Bank of Montreal [1918] A.C 626; 34 T.L.R. 518 distinguished»

Дело Comissioners of the State Saving Bank of Victoria v. Permewan, Wright & Co. Ltd . (1915) . В этом деле судья отметил, что суть банковской деятельности состоит в том, что банк собирает денежные средства как депозиты и размещает (утилизирует) их в качестве кредитов.

Заключив, на основании прецедентов английского права можно сделать следующие выводы о том, что понятие банк базируется на следующих аспектах:

Объём банковского бизнеса (какие услуги подпадают под определение «банковский бизнес);

Динамичность банковского бизнеса, т.е. в течение времени понятие «банковский бизнес» может меняться;

Репутация организации в деловом сообществе как организации, ведущей банковский бизнес.

Таким образом, определение «банковский бизнес» в общем праве (в классическом понимании) представлен как серия прецедентов, акцентирующих внимание на характеристиках, имеющих значение по мнению суда для решения дела в конкретном случае. Эти прецеденты легли в основу доктринального закрепления этого вопроса и получили отражение в таких законах как «Закон о банковской деятельности» (1979)(1987), «Закон о финансовых услугах и рынках» (2000). Согласно «Закона о финансовых услугах и рынках» (2000) запрещается заниматься банковской деятельностью без разрешения уполномоченного органа. Этот закон в большей мере определяет не организацию как «банк» а устанавливает виды финансовых услуг, которые организация может предоставлять (прием депозитов, управление активами, управление инвестициями, консультирование по вопросам инвестиций и т.д) [Закон о финансовых услугах и рынках, 2000]. Строго говоря, английское статутное право призвано определить вид деятельности в банковской сфере, которым возможно заниматься компаниям, а не характер организации, которая может заниматься такой деятельностью. Можно заключить, что общее право для выражения идеи, заложенной в определении кредитной организации в банковском праве «подошло» со стороны определения деятельности такой организации и тем самым выразило эту идею отличным от континентального права способом. В поддержку этой позиции можно отметить тот факт, что в Великобритании традиционно банки делятся по специализации: - клиринговые банки; - банки, работающие на вексельном и рынке ценных бумаг; - банки, работающие на оптовом денежном рынке и осуществляющие крупные сделки с компаниями и институтами. Такая специализация в области банковского бизнеса сложилась в ходе исторического развития банковской системы в немалой степени благодаря британским судьям, которые при рассмотрении дел уделяли первостепенную роль именно содержанию банковской деятельности.

Такой же подход в английском банковском праве имел место быть и при определении статуса клиента, т.е. английские судьи при рассмотрении дел вырабатывали правило «кого можно считать в качестве клиента банка». Основным фактором признания субъекта клиентом банка стало наличие или отсутствие счета в банке. Подход был простой - если клиент имел счёт в банке, он признавался клиентом. «Значение, придаваемое судьями факту наличия банковского счета, определялось тем, что счет рассматривался в качестве доказательства намерений и готовности банка поддерживать долгосрочные стабильные отношения с клиентом» (Вишневский А.А.с.107). Услуги, которые оказывались без открытия счета считались «случайными банковскими услугами», при этом многочисленность таких услуг не меняет их характер. К примеру, в деле Comissioners of Taxation v. English, Scottish and Australian Bank (1920) судья Лорд Дунедин пришел в выводу, что клиент является таковым в смысле закона при условии наличия счета у клиента в банке независимо от времени продолжительности таких отношений - «Their Lordships are of opinion that the word "customer" signifies a relationship in which duration is not of the essence. A person whose money has been accepted by a bank on the footing that they undertake to honour cheques up to the amount standing to his credit is in the view of their Lordships a customer of the bank in the sense of the statute, irrespective of whether his connection is of short or long standing». Однако впоследствии английское право поменяло трактовку понятия «клиент», расширив его до определения, что клиентом является лицо, пользующееся любой услугой банка. Примечательно то, что эта позиция была высказана английскими учеными и получила отражение в статутном праве в виде закрепления понятия в Законе о финансовых услугах и рынках (2000).