Правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации по вопросу квалификации преступлений с "негодным" субъектом: опыт дискурс-анализа

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Южный федеральный университет

Юридический факультет

Кафедра уголовного права и криминологии

Правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации по вопросу квалификации преступлений с «негодным» субъектом: опыт дискурс-анализа

А.М. Разогреева, к.ю.н., доцент

Аннотация

Объектом исследования в статье выступает совокупность ключевых решений Верховного Суда Российской Федерации по вопросам квалификации преступлений, совершенных совместно с лицом, не подлежащим уголовной ответственности, а также ненадлежащим специальным субъектом. Автор обосновывает возможность и обозначает границы применения методологии дискурс-анализа в сфере уголовного правоприменения. С использованием археологического метода М. Фуко предпринимается попытка выявить влияние социального и политического контекста на существо, порядок аргументации и форму определяемых высшей судебной инстанцией правовых позиций по данному вопросу. В статье выдвигается и поддерживается мнение, что значительное влияние на признание возможности квалификации преступления, совершенного совместно с негодным субъектом, как совершенного группой лиц образует доминирующий в российском уголовно-правовой доктрине дискурс общественной опасности. Дифференциации подходов Верховного Суда при оценке возможности признания в качестве надлежащего различных категорий специальных субъектов (должностные лица, военнослужащие, лица, проходящие альтернативную гражданскую службу, осужденные), у которых нарушены основания или не соблюден порядок возникновения специальных отношений с государством по поводу прохождения службы или отбывания наказания, объясняется с использованием концепта дисциплинарного общества М. Фуко. Различение устанавливаемых высшей судебной инстанцией в своих решениях правил уголовной ответственности должностных лиц, которые признаются субъектами, военнослужащих, в отношении которых сложилась точечная практика непризнания их в качестве специальных субъектов, и лиц, проходящих альтернативную гражданскую службу, которые субъектами не признаются, связано с той позицией в системе власти, которую они занимают (субъекты власти или объекты применения дисциплинарных практик).

Ключевые слова: правовая позиция, ненадлежащий субъект, специальный субъект, должностное лицо, археология знания, общественная опасность, военнослужащий, уголовное право.

A.М. Razogreeva. Legal Positions of the Supreme Court of Russian Federation on the Crime Qualification with a “Irrelevant” Subject: a Discourse Analysis

Abstract. The object of the research in the article is the set of key decisions of the Supreme Court of Russian Federation on the issues of crime qualification committed together with a person not subject to criminal liability, as well as an inappropriate special subject. The author justifies the possibility and indicates the limits of the application of the methodology of discourse analysis in the field of criminal law enforcement. Using the archaeological method of M. Foucault, an attempt is made to reveal the influence of the social and political context on the essence, the order of argumentation and the form of legal positions determined by the highest court instance. The article puts forward and maintains the opinion that the recognition of a public danger discourse that dominates the Russian criminal law doctrine has a significant impact on the recognition of the possibility of qualifying a crime committed together with an “useless” subject. The absence of detailed argumentation in decisions of the Supreme Court considering the commission of a crime together with a person not subject to criminal responsibility as a group of persons is associated with a doctrinal position about the possibility and acceptability of such qualification based on strong rhetoric of danger and justice. Significant differentiation of the approaches of the Supreme Court in assessing the possibility of recognizing various categories of special subjects as appropriate (officials, military personnel, persons performing alternative civilian service, convicted persons) who have violated the basis or did not follow the procedure for establishing special relations with the state regarding service or serving a sentence, is explained with use of M. Foucault disciplinary society concept. The distinction established in their decisions of the rules of criminal responsibility of officials who are recognized as subjects, servicemen with respect to which they have a specific practice of not recognizing them as special subjects, and persons performing alternative civilian service who are not recognized as subjects is bound by In this sense, with the position in the system of power that they occupy (subjects of power or objects of application of disciplinary practices).

Keywords: legal position, inappropriate subject, special subject, official, archeology of knowledge, public danger, military man, criminal law.

Введение

В современном уголовном праве есть несколько головоломок. Одна из них следующая: почему правоприменитель по-разному подходит к оценке действий лиц, которые незаконно были призваны на военную службу, и должностных лиц, использовавших поддельные документы для устройства на работу? Можно предположить, что эти ситуации возникают, когда оттенки социальной жизни «упаковываются» в абстрактные юридические формулы. Но это не отвечает на вопрос, что именно происходит в каждом случае.

В тексте поставлена задача уяснить условия, которые дают возможность Верховному Суду Российской Федерации дифференцированно квалифицировать деяния, совершенные при участии лиц, которых в доктрине уголовного права принято именовать «негодными» субъектами.

1. Основные понятия и методология исследования

Без углубления в дискуссию о понимании негодного (ненадлежащего) субъекта в этом тексте в качестве рабочего понятия под таковым понимается физическое лицо, не обладающее всеми необходимыми для признания его субъектом преступления уголовно-релевантными признаками. Значение имеет также доктринальное деление на общий негодный субъект (лицо не достигло возраста уголовной ответственности и(или) признано невменяемым) и специальный негодный субъекта (лицо, обладающее общими признаками уголовной деликтоспособности (возраст, вменяемость), но не имеющее всех необходимых признаков специального субъекта конкретного состава преступления).

Под правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС; Суд) по уголовным делам понимается высказанное/поддержан- ное им суждение о понимании и применении уголовно-правовых норм в процессе осуществления правосудия по уголовным делам. Эти суждения находят выражение в постановлениях Пленума ВС по вопросам судебной практики, постановлениях Президиума ВС по уголовным делам, ответах на вопросы, поступивших из судов, утвержденных Президиумом, в обзорах и обобщениях судебной практики, утвержденных Президиумом, обзорах судебной практики судебных коллегий ВС (по уголовным делам, военной коллегии), а также в отдельных приговорах и определениях ВС, постановлениях президиума, определениях судебных коллегий по уголовным делам судов республик, краевых и областных судов, фрагментарно опубликованных в Бюллетене Суда (далее - БВС) и (или) размещенных на его официальном сайте в разделе «Документы Верховного Суда Российской Федерации»Формальная общедоступность (опубликование в БВС (ранее - БВС РСФСР/СССР) или размещение на официальном сайте Верховного Суда) - важное условие отнесения того или иного решения к категории правовой позиции. В этом смысле определенная сложность возникает с решениями, не опубликованными в официальном издании Верховного Суда и (или) не размещенными на сайте. Применительно к настоящему исследованию этот вопрос возникает применительно к значимой практике Судебной коллегии ВС по делам военнослужащих (ранее - Военной коллегии). Однако специфический адресат и способы доведения до сведения специализированных судов в данном случае позволяют рассматривать ее как содержащую правовую позицию.

Основная задача статьи (анализ высказываний) предопределил используемый исследовательский метод - археология знания, предложенная М. Фуко (один из ранних вариантов дискурсивной аналитики). Основной вопрос, оставленный М. Фуко в «Археологии знания» [Фуко М., 2004: 347351] - каковы дискурсивные условия возможности производства субъектом определенного высказывания (в нашем случае - высказывания Верховного Суда по вопросу квалификации преступлений с негодным субъектом). Для описания дискурсивных условий на этом этапе своего творчества М. Фуко использует понятие эпистемы: «Под эпистемой мы понимаем совокупность связей, способных в определенную эпоху объединить те дискурсивные практики, которые порождают эпистемологические фигуры, науки, а, иногда, и формализованные системы; способ, в соответствии с которым в каждой из таких дискурсивных формаций заложены и осуществляются переходы к эпистемологизации, научности и формализации; расположение этих порогов, которые могут совпадать, взаимоподчиняться или смещаться во времени относительно друг друга; латеральные отношения, которые могут существовать между эпистемологическими фигурами или науками в той мере, в какой они зависят от близких, но различных дискурсивных практик» [Фуко М., 2004: 350-351].

По отношению к высказываниям Верховного Суда и системе знаний, производимой уголовно-правовой наукой, которые являются для нас видимой частью эпистемы, в качестве ее скрытой части выступают те представления и общие места, те подходы и идеи, которые циркулируют в процессе подготовки юристов и в ходе их профессиональной деятельности, общие представления о справедливости и законности (выраженные, в том числе в популярной культуре), само устройство общественного порядка. «Эпистема как совокупность отношений между науками, эпистемологическими фигурами, позитивностями и дискурсивными практиками, позволяет увидеть все те принуждения и ограничения, которые предписываются дискурсу в определенный момент... Эпистема - это не то, что можно знать в какую-то определенную эпоху, даже если учитывать ее техническое несовершенство, ментальные привычки или границы, установленные традицией; эпистема - это то, что делает возможным существование эпистемологических фигур и наук в позитивности дискурсивных практик» [Фуко М., 2004: 351-352].

Объектом дискурсивного анализа в данной статье является совокупность высказываний Суда по поводу квалификации преступлений с негодным субъектом. Для избранного методологического подхода характерен интерес к формальному устройству текста, через анализ которого проясняются условия его производства. Перенося этот метод для исследования на предложенный объект, я предлагаю обратить вниманию на то, каким образом устроено высказывание ВС - краткое оно или развернутое, на какие аргументы опирается суд, по каким поводам и с какой частотой высказывается Верховный Суд по вопросу о негодном субъекте.

Также я обращаюсь к анализу уголовно-правовой литературы, посвященной проблеме «негодного» («ненадлежащего» субъекта). Здесь меня интересует используемый авторами регистр аргументации - формально-правовой или социо-криминологический; имеет значение также устойчивость высказывания во времени по отношению к изменяющейся практике.

2. Правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации и уголовно-правовая доктрина о квалификации преступлений с негодным субъектом

Проблема квалификации с негодным субъектом обнаруживается при обсуждении уголовно-правовой оценки групповых преступлений, должностных и воинских преступлений, неосторожных преступлений со специальным субъектом, ряда преступлений против порядка управления. Этот вопрос вводится также при рассмотрении общетеоретических проблем специального субъекта. При этом, несмотря на употребление общего термина, совокупность исследований распадается на две не пересекающиеся ветви - проблемы квалификации групповых преступлений с участием лица, не подлежащего уголовной ответственности (которым посвящено большинство статей в периодических изданиях), и вопросы уголовно-правовой оценки преступлений, совершенных ненадлежащим специальным субъектом (которые в меньшей степени привлекают внимание в периодике, но шире рассмотрены в монографических/диссертационных исследованиях).

Для ВС вопрос о (не)допустимости вменения квалифицирующего признака группового совершения преступления, если объективная сторона выполняется совместными действиями «годного» и «негодного» субъектов (взрослый-ребенок, вменяемый-невменяемый), актуализируется в начале 2000-х годов, после того, как один за другим прекратили действие постановления Пленума Верховного Суда РСФСР, содержащие единое правило квалификации преступлений, совершенных группой лиц. В постановлениях от 22.03.1966 г «О судебной практике по делам о грабеже и разбое»Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 2000. С. 306. и от 22.04.1992 «О судебной практике по делам об изнасиловании»Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. С. 419. предложено было в качестве группового грабежа, разбоя или изнасилования квалифицировать и те случаи, когда члены группы в силу невменяемости или малолетнего возраста не подлежали уголовной ответственности. Затем в п. 12 Постановления от 27.12. 2002 №29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» (в первоначальной редакции) Суд обозначил отказ от этой позиции применительно к группе лиц. В редакции Постановления Пленума от 23.12.2010 №31 «Об изменении и дополнении некоторых Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам» обозначенный вопрос оставлен открытымБюллетень Верховного Суда РФ. 2011. №2. С. 6..

На фоне «молчания» Суда в ключевых постановлениях о судебной практике по уголовным делам об иных видах преступлений особое значение приобретают его решения по конкретным уголовным делам. Одно из них - дело Прокопьева (Постановление Президиума Верховного Суда № 604П04пр)Обзор судебной практики за III квартал 2004 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. №4. С. 18.. Прокопьев совершил убийство совместно с Богомоловым. При этом Прокопьев удерживал потерпевшего за руки, а Богомолов по предложению последнего наносил потерпевшему удары ножом.

В Постановлении Президиум оставил без удовлетворения надзорное представление заместителя Генерального прокурора, в котором было указано на необходимость переквалификации действий Прокопьева с п. «ж» ч.2 ст.105 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) на ч.1 ст.105 УК РФ. ВС мотивировал свое решение тем, что органы следствия и суд, квалифицируя действия осужденного как совершение убийства группой лиц, не учли, что преступление Прокопьев совершил совместно с лицом, которое признано невменяемым в отношении к инкриминированному ему деянию.

Высказывание Суда начинается прямой отсылкой к закону: «По смыслу закона (ст.35 УК РФ) убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них». Далее с указанием на то, что «доводы же, изложенные в надзорном представлении... не основаны на законе», формулируется итоговое решение о правильности квалификаций действий Прокопьева по п. «ж» ч.2 ст.105 УК РФ. Если смотреть исключительно на формальное устройство текста, то не аргументированному специально утверждению о несоответствии закону для риторического усиления предшествует толкование текста закона из Пленума ВС от 20.01.1999 №1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст.105 УК РФ)»Бюллетень Верховного Суда. 1999. №3. С. 2. безотносительно свойств лиц, являющихся соисполнителями убийства.

Годом ранее Судебная коллегия ВС по уголовным делам за 2003 годБюллетень Верховного Суда. 2004. №9. С. 22. исключила признак «совершение преступления группой лиц» при осуждении Назарова за совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору с Никитенко, не подлежавшим уголовной ответственности в силу ст. 21 УК РФ. «Материалами дела установлено и судом признано в приговоре, что Назаров, сидевший на заднем сиденье салона автомашины за Чураковым, накинул на его шею шнур и стал душить, но не довел умысел до конца в связи с тем, что шнур порвался; потерпевшего убил ножом Никитенко». При аргументации своей позиции Судебная коллегия отсылает к ст.19 УК РФ, толкуя ее в духе концепции личной виновной ответственности: «Назаров должен нести уголовную ответственность только за свои действия, а не за действия Никитенко, признанного в установленном законом порядке невменяемым». В этом случае высказывание строится иначе: тезис об избыточности квалификации подкрепляется толкованием уголовного закона.

Обзор судебной практики Судебной коллегии по уголовным делам за IV квартал 2000 годаБюллетень Верховного Суда. 2001. №8. С. 17-20. открывается объединенным выводом из двух постановлений - №1048 п 2000 по делу Тимиркаева и др. и №740 п 99 по делу

Степанова: «Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном его совершении, независимо от того, что некоторые из участвовавших не были привлечены к уголовной ответственности в силу недостижения возраста уголовной ответственности или ввиду невменяемости». Это высказывание содержит лишь формулировку правовой позиции (без развернутой аргументации и без уточнения существа содеянного)Поскольку выражение правовой позиции Верховного Суда -- это не только принятие решения, но и особая форма доведения ее до сведения неопределенного круга лиц (путем размещения на официальном сайте или опубликования в Бюллетене Верховного Суда), здесь анализируется текст в том виде, в котором он опубликован в БВС..

В теории уголовного права по вопросу квалификации преступлений, совершенных совместно с лицами, не подлежащими уголовной ответственности, четко выделяются две позиции. Первая состоит в том, что совместное выполнение объективной стороны умышленного преступления вне зависимости от наличия/отсутствия уголовно-релевантных свойств у каждого из «содеятелей» требует при квалификации вменения признака «совершение преступления группой лиц» [Галиакбаров Р.Р., 2000: 42-44]; [Рарог А.И., Есаков Г.А., 2002: 51-53]; [Есаков Г.А., 2011: 11-15].

В качестве базового аргумента подобной возможности используется тезис о повышенной общественной опасности деяний, фактически совершаемых в группе, в том числе и в восприятии потерпевшего, при одновременном возрастании эффективности преступной деятельности (предполагается, что некоторые из фактически совершенных преступлений в одиночку вообще не могли бы быть совершены). Особый статус (невменяемость, малолетство) одного из «злоумышленников» не меняет существа содеянного. Используемая представителями этой группы аргументация в значительной степени смещена в социо-криминологический регистр: приводимые ее сторонниками доводы находятся не в сфере уголовного права, а в большей степени в области криминологического учения о механизме совершения преступления. Показательными в этом плане являются рассуждения Р.Р. Галиакбарова: «При ближайшем рассмотрении оказывается, что общественная опасность исполнения насильственного преступления при участии нескольких лиц, когда нести реальную ответственность может лишь один субъект, возрастает за счет способа выполнения посягательства... Для жертвы ... никогда не возникает вопрос, имеются ли здесь признаки соучастия. Она воспринимает себя как жертву именно группового посягательства. Однако наши существующие теоретические представления с этим не считаются. Сложилась ситуация, когда устоявшиеся юридические постулаты вступили в противоречие с реальной жизнью» [Галиакбаров Р.Р., 2000: 42].

Юридическая уязвимость этой точки зрения признается даже ее сторонниками. Так, А.И. Рарог отмечает, что «вряд ли можно теоретически безупречно доказать, что группа лиц как одна из форм соучастия имеется в преступлении, в совершении которого участвовал лишь один субъект наряду с лицами, не обладающими признаками субъекта» [Рарог А.И., 2003: 259-260]. Поэтому он предлагает дополнить УК РФ специальной нормой, регламентирующей ответственность за совершение преступления с участием лиц, не подлежащих уголовной ответственности» (ст. 36.2).

Внутри этой группы есть подразделение на тех, кто рассматривает совершение преступления группой лиц в рамках института соучастия [Рарог А.И., Есаков Г.А, 2002: 51-53]; и тех, кто выделяет «групповой способ» как самостоятельную уголовно-правовую категорию. При этом в работах авторов, рассматривающих групповой способ совершения преступления как самостоятельную категорию уголовного права, формально-юридическая аргументация присутствует минимально (обозначение запроса к законодателю каким-то образом отразить данный уголовно-правовой феномен в тексте закона) [Галиакбаров Р.Р., 2000; 43].

Противоположная точка зрения основывается на строго легалистском подходе: если лицо не обладает необходимыми признаками деликтоспособного субъекта, его фактическое участие в преступлении не имеет значения для квалификации (мягкий вариант - может учитываться при назначении наказания) [Иванов Н., 2006: 29-32]. Порядок аргументации в этом случае находится исключительно в плоскости формального (не)соответствия решения тексту уголовного закона.

Вопрос о «негодном» субъекте в доктрине уголовного права возникает также при обсуждении проблем ответственности за совершение ряда преступлений со специальным субъектом - воинских, должностных, преступлений против порядка управления (ст.328 УК РФ), против правосудия (ст.313-314 УК РФ). Эти лица при нормальном порядке осуществления допуска вообще не должны были находиться в ситуации, делающей возможным совершение данным лицом преступления (лицо не должно выполнять функции должностного лица при злоупотреблении полномочиями или получении взятки; не должно находиться на военной службе при дезертирстве или самовольном оставлении части; не должно отбывать наказания в виде лишения свободы при побеге и т.п.).

В п.21 Постановления Пленума Верховного Суда от 3.04.2008 №3 «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной и альтернативной гражданской службы»Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 6. С. 2-5. содержится указание судам постановлять оправдательный приговор за отсутствием в деянии состава преступления при установлении оснований, при которых лицо вообще не могло быть направлено на альтернативную гражданскую службу¹¹.

При этом вопрос об уголовно-правовой оценке самовольного оставления части, дезертирства или уклонения от исполнения обязанностей военной службы в ситуации, когда деяние выполняется лицом, незаконно призванным на военную службу или скрывшим обстоятельства, делающим невозможным его поступление на военную службу по контракту, в указанном Постановлении не решен. В доктрине уголовного права по этой проблеме четко обозначены противоположные позиции:

1) лица, неправомерно находящиеся на военной службе, подлежат уголовной ответственности за воинские преступления [Калякин Д.В., 1994: 8];

2) такие лица уголовной ответственности за воинские преступления не подлежат, так как отсутствие свойств субъекта воинских правоотношений делает невозможным их посягательство на воинский правопорядок [Тер-Акопов А.А., 1981: 50]. При аргументации этой точки зрения подчеркивается имманентная связь признаков специального субъекта и содержания правоотношений, выступающих объектом преступного посягательства.

В постановлении от 29.04.1998 по делу М. Президиум Верховного Суда сформулировал мнение о невозможности признания в качества субъекта самовольного оставления части или места службы лицо, призванное на военную службу с нарушением закона, при судимости за совершение тяжкого преступления со следующей аргументацией: «Поскольку М. в сфере воинских правоотношений оказался на незаконном основании, он не может быть признан субъектом воинского преступления (уклонения от военной службы)»Разъяснение п. 3 этого же Постановления Пленума относительно ответственности за уклонения от призыва лица в случае, когда до уклонения отсутствовали основания для призыва или имелись основания для освобождения/отсрочки, сознательно исключено из рассматриваемого перечня преступлений с негодным специальным субъектом: сама конструкция диспозиции в ч.1 ст.328 УК РФ требует рассматривать отсутствие законных оснований для освобождения от военной службы не как характеристику субъекта, а как условия уголовно-наказуемого бездействия (признак объективной стороны), которые и порождают обязанность действовать определенным образом.. Аналогичная аргументация приведена Военной коллегией в определении от 31.03.1998 №2н-023Обзор кассационно-надзорной практики Военной коллегии Верховного Суда РФ по уголовным делам за 1998 года // СПС КонсультантПлюс.. Суждение строится от основания к следствию. верховный суд преступление негодный субъект

Важной в рассматриваемом контексте является позиция, выраженная в Обзоре судебной практики по делам о преступлениях против военной службы и некоторых должностных преступлений, совершаемых военнослужащими, в отношении субъекта преступлений против порядка несения специальных видов службы (1998). Для этой группы преступлений характерен «специально-конкретный» субъект - военнослужащий, в отношении которого действующим законодательством о воинской обязанности и военной службе установлен ряд дополнительных обязательных условий. «Поэтому, - говорится в Обзоре, - обязательным признаком субъекта любого из преступлений против порядка несения специальных служб (ст.340-344 УК) является факт приведения военнослужащего к Военной присяге. При отсутствии указанного условия военнослужащие субъектами названных преступлений признаны быть не могут». Далее в Обзоре рассмотрено решение суда Ленинградского военного округа, который при кассационном рассмотрении прекратил уголовное дело по ч.1 ст.341 УК РФ в отношении Л. за отсутствием состава преступления, так как Л. после призыва на военную службу присягу не принимал и, соответственно, субъектом рассматриваемого преступления быть не можетТам же..

В Обзоре сформулировано единое для данной группы преступлений правило: «Субъектом любого из преступлений данной категории могут быть признаны только те лица, которые назначены для несения той или иной службы в соответствии с действующим законодательством. Несоблюдение нормативно определенного порядка назначения исключает уголовную ответственность за рассматриваемые преступления»Там же.. Многочисленные примеры из Обзора подтверждают это положение: при фактическом выполнении объективной стороны и обладании статусом военнослужащего лицо, не обладающее необходимыми дополнительными требованиями для выполнения специальных видов службы (женщины, повар в наряде и т.п.), не признавались в решениях по конкретным делам субъектами соответствующих преступленийТам же.. Развернутое высказывание здесь выглядит указанием на условие - юридическое последствие (подкрепленное примерами) - формулирования правила.

Противоположная позиция по вопросу об ответственности «ненадлежащего» специального субъекта сформулирована в п.6 постановления Пленума Верховного Суда от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и превышении должностных полномочий»Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. №12. С. 2-6.: при назначении на должность лица с нарушением законных требований или ограничений при наличии объективных признаков злоупотребления или превышения полномочиями его действия следует квалифицировать по указанным составам.

При формальном сходстве правовой конструкции (наличие некоторых нарушений/упущений в основаниях/процедуре получения/прекращения специального статуса субъектом преступления) ВС в зависимости от сферы деятельности специального субъекта и контекстуальных особенностей предлагает различные варианты уголовно-правовой оценки - субъект признается надлежащим (в должностных преступлениях) и подлежит ответственности в полном объеме; субъект признается ненадлежащим (воинские преступления против порядка несения специальных видов службы или уклонении от альтернативной гражданской службы) и, таким образом, не подлежит уголовной ответственности.

В теории уголовного права обсуждение вопроса о ненадлежащем специальном субъекте ведется преимущественно в монографических/диссертационных исследованиях специального субъекта в целом, должностных преступлений и преступлений против военной службы. Дискуссия строится вокруг вопроса об основаниях ответственности лица, незаконно включенного в тот или иной круг специальных правоотношений. При этом доводы сторонников противоположных точек зрения носят зеркальный характер. Эти позиции выделяются как в общих работах по специальному субъекту, так и при разработке учения от ответственности в сфере должностных, воинских или иных специальных отношений.

Те, кто считают, что нарушение порядка включения субъекта в круг специальных правоотношений само по себе не имеет уголовно-правового значения, строят свою аргументацию следующим образом: лицо так или иначе уже включено в круг специальных правоотношений, соответственно, на него распространяются все права и обязанности участника подобных правоотношений. До того момента, пока не будет принято юридически значимое решение о незаконности включения лица в круг специальных правоотношений, он подлежит уголовной ответственности в качестве специального субъекта [Осипов А.А., 2004: 17-18].

Важным (особенно в сфере исследования должностных преступлений) для признания лица, включенного в систему специальных правоотношений с нарушением установленных условий, является довод, что лицо в рассматриваемом случае фактически осуществляет полномочия специального субъекта. Именно их невыполнение или злоупотребление ими, фактически порождающее негативные социальные последствия, и является основанием уголовной ответственности [Клепицкий И.А., Резванов В.И., 2001: 44-47]. Сторонники противоположной позиции говорят о том, что незаконное включение лица в круг специальных правоотношений не порождает у последних прав/обязанностей в сфере соответствующих правоотношений, и, соответственно, для них отсутствуют основания уголовной ответственности [Аветисян С.С., 2004: 47-49].

Обращает на себя внимание то, что, в отличие от дискуссии о правилах квалификации групповых преступлений с участием лица, не подлежащего уголовной ответственности, обсуждение вопросов уголовной ответственности ненадлежащего специального субъекта ведется преимущественно в формально-юридическом регистре с подключением доктринального ресурса путем тонкого различения субъекта преступления, субъекта правоотношения и субъекта специального правоотношения.

3. Общественная опасность и устройство дисциплинарного общества как условия формирования правовых позиций Верховного Суда

После обзора решений Суда и профильных научных работ важно акцентировать некоторые моменты, проявившиеся в этом анализе:

1. При определении правовой позиции в некоторых случаях Суд предлагает (развернутую) аргументацию своей позиции, а в некоторых - ограничивается постулированием суждения (это относится в равной мере и к групповым преступлениям, и к преступлениям со специальным субъектом)Речь в данном случае идет не об анализе решений Верховного Суда РФ, на основании которых была сформирована правовая позиция, а том способе, которым Суд сформулировал ее в тексте соответствующего постановления Пленума или обзора судебной практики,.

Напомним, подобный способ артикуляции правовой позиции использован в Обзоре судебной практики Судебной коллегии по уголовным делам за IV квартал 2000 года (дело Темирканова, дело Степанова), в Обзоре судебной практики за III квартал 2004 года (дело Прокопьева), в постановлении Пленума от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и превышении должностных полномочий». Напротив, в Обзоре кассационно-надзорной практики Военной коллегии аргументация подробная, развернутая, подтверждаемая примерами; в Обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам за 2003 год (дело Назарова) Суд формулирует правовую позицию со ссылкой на ст. 19 УК РФ.

2. При обосновании точки зрения о возможности квалификации в качестве групповых преступлений, совершаемых совместно с ненадлежащими субъектами, в доктрине уголовного права активно используются аргументы о повышенной общественной опасности этих преступлений, о восприятии жертвой этих преступлений как групповых, о справедливости оценки данных преступлений как групповых. В то же время обсуждение проблемы ненадлежащего специального субъекта ведется преимущественно в формально-юридическом регистре.

3. Заметна дифференциация правовых подходов Суда при оценке преступлений, совершаемых специальными субъектами при нарушениях в порядке поступления на службу, в зависимости от вида службыТак, если речь идет об альтернативной гражданской службе, лицо, призванное на нее незаконно, не признается должным субъектом на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ; о военной службе -- в некоторых случаях на уровне обзоров; применительно к государственной (муниципальной) службе -- признается должным субъектом в постановлении Пленума.

В ходе сопоставления способов формулирования правовой позиции Верховным Судом и ее обоснования в доктрине уголовного права обнаруживается, что отсутствие развернутой аргументации в решениях Верховного Суда соотнесено с ситуациями, когда в доктрине уголовного права эта позиция (квалификация преступления в качестве группового преступления, совместно совершенного с лицом, не подлежащим уголовной ответственности) поддерживается в значительной степени за счет использования доводов не формально-юридического характера, а обоснований, отсылающих к категориям «общественная опасность «справедливость», «фактическое причинение вреда», «восприятие потерпевшим».

Каким образом можно интерпретировать обнаруженную соотнесенность?

Доктринальное обоснование правильности подобной квалификации в значительной степени строится за счет использования «сильной» риторики - повышенной общественной опасности и требования обеспечить справедливость при квалификации содеянного. Ни тот, ни другой доводы не могут быть напрямую положены в обоснование правовой позиции как таковой. Здесь имеет место прямое транспонирование (перенос) доктринальных аргументов, адресуемых, прежде всего, законодателю, в сферу квалификации преступлений - деятельности, которая не требует морально-психологического обоснования, являясь лишь логическим силлогизмом [Кудрявцев В.Н., 1972: 65].

Не прописанные, но имплицитно положенные в основание решения доводы о повышенной общественной опасности содеянного - это невидимая часть айсберга, делающая возможной и приемлемой для профессионального и научного сообщества предлагаемую Верховным Судом квалификацию.

Каковы условия, делающие и формулирование позиции, и ее поддержку возможными? Условия возможности в этом случае - органичный для советского и остающийся значимым для современного российского уголовного права дискурс общественной опасности. Законодательная сборка в ст.14 УК РФ преступления как формально-материальной категории дает возможность применительно к уголовному праву не только устанавливать противоправность, но и свободно рассуждать об общественной опасности. Здесь можно вспомнить и Руководящие начала по уголовному праву РСФСР (1919) с их пониманием преступления как «действия или бездействия, опасного для данной системы общественных отношений», и проект советской криминологии второй половины ХХ века, работающий, в том числе и на производство эмпирического знания о способах оценки этой опасности, и задачки в практикуме по Общей части уголовного права на оценку деяния как преступного/непреступного, с которых начинается цикл профессионального обучения. Таким образом, в ходе профессионального обучения и профессиональной деятельности постепенно формируется, поддерживается и разделяется некритическая убежденность, что оценка общественной опасности входит в непосредственную задачу правоприменителя.

Из этой точки можно размышлять в двух направлениях, являющихся на данный момент активно обсуждаемыми. Первое - судебное нормотворчество в сфере правоприменения по уголовным делам. Из обозначенной перспективы определяемая дискурсом общественной опасности и справедливости, нормотворческая, по сути, в ряде случаев деятельность ВС становится объяснимой. В ней проявляется внутренняя логика российского уголовного права, в которой адекватность оценки общественной опасности и достижение справедливости доминируют над формальной противоправностью. Второе направление - обвинительный уклон, в котором регулярно упрекают российскую судебную систему. Его базовым объяснительным ресурсом выступает преимущественно институциональная модель: обвинительный уклон - следствие определенным образом выстроенных ведомственным показателей [Волков В.В., 2015: 5-12]. Вместе с тем рациональная логика показателей не объясняет ситуации, аналогичные рассматриваемым в тексте статьи. За этими решениями стоит стремление дать квалификацию, максимально адекватную фактической опасности содеянного и на этом этапе обеспечить следование принципу справедливости (в том числе и для потерпевшего) в специфическом послесоветском понимании.

При решении вопроса о квалификации с ненадлежащим специальным субъектом Суд дополнительно не аргументирует свою позицию применительно к должностному лицу. В доктрине уголовного права в отличие от обсуждения проблемы квалификации групповых преступлений при обсуждении вопроса квалификации с ненадлежащим специальным субъектом «сильная» риторика (с эмоциональными и аксиологическими оценками) не используется. Дискуссия строится с использованием формально-юридических аргументов, причем по единым лекалам и для должностных, и для воинских преступлений (объединяющим является признание юридической общности служебных отношений и в том, и в другом случаях). Вопрос о том, что государственная (муниципальная) служба важнее для общества по сравнении с воинской, не ставится. Соответственно, использованная ранее модель объяснения применительно к данной ситуации не работает. Не работает также прямое соотнесение актуального социально-политического контекста и времени формулирования соответствующей позиции Верховным Судом.

На первый взгляд, здесь есть некоторая связь. Правовая позиция о признании должностного лица, поступившего на службу с формальными нарушениями, годным субъектом датируется 2009 годом (соответствующее постановление Пленума) - время интенсификации антикоррупционной кампании. При этом Военная коллегия ВС формировала свою позицию относительно военнослужащих преимущественно в конце 1990-х годов (политика либерализации, прямое применение норм Конституции, в том числе и в сфере военно-уголовных отношений и т.д.).

Вместе с тем обращает на себя внимание, что точечные решения о непризнании специальным субъектом при нарушении порядка или условий возникновения/прекращениях специальных правоотношений касаются не только военнослужащих. В первой половине 1990-х гг. ВС сформулировал суждения о признания лица ненадлежащим субъектом такого преступления, как побег из мест лишения свободы. В Обзоре Судебной практики ВС по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1995 г. приведено решение Судебной коллегии, отменившей приговор одного из народных судов Республики Коми, которым гражданин был осужден за то, что, отбывая наказание за спекуляцию в колонии-поселении, совершил оттуда побег. Высший судебный орган указал: «Поскольку уголовная ответственность за спекуляцию устранена, то самовольное оставление колонии-поселения, где лицо содержалось незаконно, в данном случае состава преступления не образует»Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №8. С. 11-12.. Основания пребывания лица в колонии отпали, но формальное решение еще не состоялось. Нарушение формального порядка освобождения, по сути, вменялось лицу в качестве побега. В Определении от 7.02.1992 по делу Шувалова высшая судебная инстанция также заключила, что побег из ЛТП незаконно направленного туда лица не образует состава преступленияСудебная практика по уголовным делам в 2-х частях. Часть 2. Разъяснения по вопросам Общей и Особенной части УК РФ / сост. С.А. Подзоров. М., 2001. С. 227..

Вопрос - внутри какого порядка дискурса производится и поддерживается общность осужденных и военнослужащих? Ответ достаточно очевиден - внутри модернистских представлений о дисциплинарном обществе. Концепт «дисциплинарного общества», предложенный М. Фуко, описывает присущий современному (начиная с ХУШ-Х1Х веков) способ функционирования власти, осуществляемой в ходе рутинной практики воздействия на тело осужденного, рабочего или военнослужащего с целью формирования определенных «удобных» для общества субъектов в определенных типах дисциплинарных пространств: заключенных в тюрьме, рабочих в пространстве мануфактуры, обучающегося в закрытом колледже, солдат в казарме [Фуко М., 1999: 337-375]. В этом смысле помещение лица в соответствующее пространство оказывается для дисциплинарного общества важным, потому что именно в этом пространстве максимально эффективно обеспечивается производство нужных субъектов. Когда солдат помещается в казарму, рабочий - в пределы фабрики, больной - в пространство больницы, ребенок - в образовательное учреждение, то с применением множественных техник микрофизики власти обеспечивается их эффективное превращение в солдата, рабочего, выздоровевшего, образованного должным образом субъекта.

Соответственно в этой логике находится характерное для модернистского уголовного права установление наказания за побеги, уклонения, прогулы применительно к военной службе, отбыванию уголовного наказания и нарушение трудовой дисциплины: если лицо избегает дисциплинирующего воздействия в определенном ему пространстве, его необходимо принудительно поместить в другое дисциплинирующее пространство, в конечном итоге могущее «отформатировать» его в качестве послушного субъекта. Когда же человек попадает в соответствующее дисциплинарное пространство по ошибке (физически непригодный человек оказывается на военной службе), его нахождение в этом пространстве бесполезно и, таким образом, если он его покидает, смысла возвращать индивида в это пространство нет. Должностное лицо в это системе - агент власти, и важным является его функционирование в таком качестве. Неважно, каков его физический и даже юридический статус. Важно то, что это лицо отправляет функции власти, а не формируется в этом пространстве само по себе. Это лицо не объект, оно субъект власти.

Аргументы, которые используются в науке уголовного права для обоснования правильности признания надлежащим субъектом лица, попавшего на публичную службу с нарушением условий (о фактическом выполнении обязанностей, о причинении вреда), находятся именно в этой плоскости. И, таким образом, различение правил уголовной ответственности должностных лиц и военнослужащих связано в этом смысле с позицией в системе власти, которую они занимают (субъекты власти или объекты применения дисциплинарных практик).

Заключение

Знание с использованием метода дискурс-анализа отличается рядом особенностей. Оно не является универсальным и не претендует на полноту объяснения. Оно всегда фрагментарно (мы никогда не можем узнать все, мы можем узнать лишь кое-что) и контекстуально (это знание не о правовых позициях и не о «негодном» субъекте как о стабильных правовых категориях, а о том, в каком социокультурном контексте Верховный Суд определяет свои правовые позиции по данному вопросу и как след этого контекста обнаруживаются в юридических по форме решениях).

Кому адресовано это знание? Оно производится социальными исследователями (в данном случае - права и правоприменения) для самих социальных исследователей (для того, чтобы что-то дополнительное понять о праве). Но не менее важным подобное знание может оказаться для уголовно-правового сообщества. Это знание традиционно характеризуется как критическое - с особым пониманием критического как возможности индивида занимать в процессе своей деятельности рефлексивную позицию по отношению к тому, что он делает. Важно ли субъекту применения и (или) толкования нормы уголовного закона (судьи, представители научного сообщества) понимать, до какой степени и какое именно влияние на процесс профессиональной деятельности оказывает не отрефлексированное и не проговоренное? Обладание подобным знанием позволяет занимать рефлексивную позицию в отношении себя и своей деятельности, что в случае правоприменения по своим социальным и юридическим последствиям имеет особое значение.

Библиография

1. Аветисян С.С. Некоторые вопросы квалификации соучастия в преступлениях с ненадлежащим специальным субъектом // Закон и право. 2004. №1. С. 47-49.

2. Волков В.В. (ред.) Обвинение и оправдание в постсоветской уголовной юстиции: сборник статей. М.: Норма, 2015. 320 с.

3. Галиакбаров Р. Как квалифицировать убийства и изнасилования, совершенные групповым способом // Российская юстиция. 2000. №10. С. 40-50.

4. Есаков Г.А. Квалификация совместного совершения преступления с лицом, не подлежащим уголовной ответственности: новый поворот в судебной практике // Уголовное право. 2011. №2. С. 10-15.

5. Иванов Н. Соучастие в правоприменительной практике и доктрине уголовного права // Уголовное право. 2006. №6. С. 29-32.

6. Калякин Д.В. Субъект воинского преступления: автореф. дис.... к.ю.н. М., 1994. 19 с. Клепицкий И.А., Резанов В.И. Получение взятки в уголовном праве России. М.: АРиНА, 2001.92 с.

7. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юридическая литература, 1972. 352 с.

8. Кун Т. Структура научных революций. М.: Прогресс, 1977. 300 с.

9. Лукьяненко С. Непоседа. М.: АСТ, 2010. 480 с.

10. Осипов А.А. Об ответственности за преступления против порядка пребывания на военной службе военнослужащих, проходящих службу по призыву, неправомерно находящихся на военной службе // Военно-уголовное право. 2004. №2. С. 11-19. Рарог А.И., Есаков Г.А. Понимание Верховным Судом РФ «группы лиц» соответствует принципу справедливости // Российская юстиция. 2002. №1. С. 51-53.

11. Тер-Акопов А.А. Правовые основания уголовной ответственности военнослужащих. М.: Издательство Военного института, 1981. 522 с.

12. Фуко М. Археология знания. СПб.: Университетская книга, 2004. 416 с.

13. Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М.: Ad Marginem, 1999. 480 с.

14. Avetisyan S.S. (2004) Some questions of qualification of complicity in crimes with an improper special subject. Zakon ipravo, no 1, pp. 47-49 (in Russian)

15. Esakov G.A. (2011) Qualification of a joint commission of a crime with a person not subject to criminal liability: a new twist in judicial practice. Ugolovnoye pravo, no 2, pp. 10-15 (in Russian)

16. Foucault M. (2004) Archeology of knowledge. Saint Petersburg: University, 416 p. (in Russian)

17. Foucault M. (1999) Oversee and punish. The birth of a prison. Moscow: Ad Marginem, 480 p. (in Russian)

18. Galiakbarov R. (2000) How to qualify murders and rape committed in a group way. Rossiyskaya ustitcia, no 10, pp. 40-50 (in Russian)

19. Ivanov N. (2006) Participation in law enforcement practice and the doctrine of criminal law. Ugolovnoye pravo, no 6, pp. 29-32 (in Russian)

20. Kalyakin D.V. (1994) Subject of war crime. Candidate of Juridical Sciences Summary. Moscow, 19 p. (in Russian)

21. Klepitsky I.A., Rezanov V.I. (2001) Receiving a bribe in the criminal law of Russia. Moscow: ARiNA, 92 p. (in Russian)

22. Kudryavtsev V.N. (1972) General theory of crime qualification. Moscow: Juridicheskaya literatura, 352 p. (in Russian)

23. Kun T. (1977) The Structure of Scientific Revolutions. Moscow: Progress, 300 p. (in Russian)

24. Lukianenko S. (2010) The Fidget. Moscow: Act, 480 p. (in Russian)

25. Osipov A.A. (2004) Responsibility for crimes against the order of persons serving illegally in the military service. Voyenno-ugolovnoe pravo, no 2, pp. 11-19 (in Russian)

26. Rarog A.I., Esakov G.A. (2002) Understanding of the “group of persons” by Russian Supreme Court corresponds to the principle of justice. Rossiyskaya justitcia, no 1, pp. 51-53 (in Russian)

27. Ter-Akopov A.A. (1981) Legal grounds for criminal liability of military personnel. Moscow: Military Institute, 522 p. (in Russian)

28. Volkov V.V. (2015) Accusation and acquittal in post-Soviet criminal justice. Moscow: Norma, 320 p. (in Russian)233-265

Размещено на allbest.ru