Учредительная власть и конституционная модернизация в современном конституционализме (российский, сравнительный и международный аспекты)

Следующие позиции ученого являются наиболее важными в понимании учредительной власти. Первая позиция говорит о том, основанием действительности нормативного порядка является основная норма. Для Г. Кельзена «основная норма - это общий источник действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общее основание действительности» [26. С. 242]. Основная норма - наивысшая в правопорядке. Действительность наивысшей нормы не может выводиться из какой-то более высокой нормы, и уже больше не может возникать вопроса об основании ее действительности. Следовательно, если связывать основную норму с юридическим конституционализмом и с системой действующей конституции, то правопорядок оказывается юридическим заложником основной нормы, которая уже не может быть верифицирована - в категориях действительности, а в концепции конституционализма в категориях конституционности.

Вторая позиция. Г. Кельзен выделяет статический и динамический принципы нормативной системы и правопорядка, которые работают в границах существующей системы. Основная норма, по мнению ученого, определяет фактический состав правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права. Таким образом, основная норма - это исходный пункт процедуры создания позитивного права; акт создания конституции необходимо истолковывать как фактический состав. Субъекты конституционного правотворчества, в понимании Г. Кельзе- на («индивид или собрание индивидов, создавшее конституцию, на которой основывается правопорядок»), рассматриваются им в качестве нормоустанавливающей власти [26. С. 247]. Инстанция, создающая конституцию в юридическом позитивизме Г. Кельзена, рассматривается «как высшая власть»; «не может считаться, что создавать конституцию она уполномочена нормой, установленной какой-то еще более высокой инстанцией».

Третья позиция. В отношении основания деятельности конституции Г. Кельзен допускал возможность нескольких случаев: 1) обретение действительности конституции на основании обнаружения более старой конституции: действительность существующей конституции в этом случае выводится из правил, установленных ее предшественницей, по которым была создана новая конституция («в соответствии с предписаниями предыдущей конституции в процессе ее правомерного изменения»); 2) свою действительность конституция обретает революционным путем в нарушение прежней конституции; она не основана на прежнем государственном правопорядке [Там же. С. 248-249].

Четвертая позиция. Для Г. Кельзена учредительная власть - не более чем концептуальный миф, обосновывающий действительность основной нормы (Grundnorm). Политическая основа демократического процесса, стоящего у истоков конституирующей власти, не входит в круг оснований действительности конституции. Естественно-правовой конституционализм Э. Ваттеля давал нации право на принятие новой конституции или право на ее изменение (замену), юридический позитивизм Г. Кельзена скорее подыскивал надлежащую юридическую основу для незыблемости существующего правопорядка вне контекста демократического процесса.

Влияние Г. Кельзена сохраняется в значительной степени до сих пор на понимание границ действительности конституции в связи с ограниченным видением источников учредительной власти. Исследователь Андреас Каливас рассматривает как «скандал», что учредительная власть не получила «ни признания, которого оно заслуживает в современной конституционной юриспруденции, ни своего надлежащего места в нашем политическом словаре» [27. P. 230]. По его мнению, эта сдержанность со стороны демократических теоретиков происходит из-за того, что они воспринимают как внутреннюю связь, которую это понятие имеет с суверенитетом, а именно с абсолютизмом произвольного командования и подчиненного послушания.

Учредительная власть - это порождающая, производительная и нормотворческая сила людей, их способность создавать новые конституционные формы и определять новый политический и правовой режим. Это также их трансгрессивная способность изменять или отменять существующий режим и устанавливать новый на его месте. Теория учредительной власти становится важной в ранней современности, когда ставится под сомнение божественное право монархов и является основным источником законной власти и авторитета власти [28. P. 596]. Политическое сообщество нуждается не в божественном, а в конвенциональном и гуманитарном оправдании происхождения власти. В этом отношении под учредительной властью следует понимать самоустанавливающуюся власть народа по организации своего коллективного политического существования в современной конституционной форме, какой является преимущественно писаная кодифицированная конституция.

В исследованиях ставится проблема формирования цифровой конституции и цифровых конституционных прав в России и современном мире [29. С. 7677]. Тотальность цифрового и информационного пространства завораживает представителей науки конституционного права. В условиях современного информационного общества и электронного государства (электронного правления) следует обращать внимание на разработку новых юридических средств выявления действительности конституции, создавать политические и юридические механизмы конституционного волеобразования и волеизъявления народа, адекватные технологическим возможностям и основанные на цифровых правах и цифровом конституционализме. Конвенциональные и гуманитарные основания учредительной власти требуют новых юридических форм выражения в контексте развития информационных технологий и опыта внедрения в отдельных странах конституционного краудсорсинга.

ЛИТЕРАТУРА

1. Шустров Д.Г. Механизмы обеспечения стабильности конституции в постсоветских государствах // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2018. N° 4. С. 20-29.

2. Комарова В.В. Учредительная власть и формы ее реализации // Современное общество и право. 2011. № 1. С. 13-19.

3. Krisch N. Pouvoir constituant and pouvoir irritant in the postnational order // International Journal of Constitutional Law. 2016. Vol. 14, № 3.

P. 657-679. DOI:10.1093/icon/mow039

4. Grimm Dieter. Constitutionalism: Past - Present - Future // Nomos. 2018. № 2. P. 1-12.

5. Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. СПб., 1895. Т. XIVa: Карданахи - Керо. С. 571-572.

6. Abegg, Julius Friedrich Heinrich; Gцbler, Justinus. Constitutio criminalis Carolina: ... et Rami Nemasis Carulina. Heidelberga: Mohr, 1837.

7. Roeck B. Criminal Procedure in the Holy Roman Empire in Early Modern Times // IAHCCJ Bulletin. 1993. № 18, Poursuites Pйnales /

Prosecution. P. 21-40.

8. Лысенко О.Л. Каролина 1532 г. - памятник права средневековой Германии: цивилизационный подход к изучению // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2014. № 5. С. 52-74.

9. Ваттель Э. де. Право народов или принципы естественного права, применяемые к поведению и делам наций и суверенов. М. : Госюриздат, 1960. 719 с.

10. Кравец И.А. Телеологический конституционализм, конституционная идентичность и публичный правопорядок (научное знание, российский, сравнительный и международный контекст) // Вестник Томского государственного университета. 2019. № 439. С. 202-215. DOI: 10.17223/15617793/439/28

11. Права человека: энциклопедический словарь / отв. ред. С.С. Алексеев. М. : Норма; ИНФРА-М, 2016. 656 с.

12. Schochet, Gordon J. Introduction: Constitutionalism, Liberalism, and the Study of Politics // Nomos. 1979. Vol. 20, Constitutionalism. P. 1-15.

13. Кравец И.А. Конституция и ценности конституционализма как мега-парадигмы // Государство и право. 2018. № 12. С. 44-55. DOI:

10.31857/S013207690002199-0

14. Walker, Graham. The Idea of Nonliberal Constitutionalism // Nomos. 1997. Vol. 39, Ethnicity and Group Rights. P. 154-184.

15. Duverger, Maurice. Contribution а l'йtude de la lйgitimitй des gouvernements de faits // Revue du droit public et de la science politique en France et a l'etranger. 1945. Vol. 51, № 61. P. 73-100.

16. Albert R. Foreword // Constitutionalism in a Plural World / eds by Catarina Santos Botelho, Luis Heleno Terrinha, Pedro Coutinho. Universidade Catolica Editora, Porto, 2018. P. 20-21. (270 p.)

17. Constitutionalism in a Plural World / eds by Catarina Santos Botelho, Luis Heleno Terrinha, Pedro Coutinho. Universidade Catolica Editora, Porto, 2018. 270 p.

18. Schmitt C. Constitutional Theory. Translated by Jeffrey Seitzer. Durham : Duke University Press, 2008. xix + 468 p.

19. Schmitt C. Verfassungslehre. Berlin: Duncker und Humblot, 1928. xviii, 404 p.

20. Loughlin M. The Concept of Constituent Power // European Journal of Political Theory. 2014. Vol. 13 (2). P. 218-237.

21. Friedrich C.J. Constitutional Government and Democracy: Theory and Practice in Europe and America. Boston : Ginn and Company, 1950. xvi,

688 p.

22. Negri Antonio. Insurgencies. Constituent Power and the Modern State. Minneapolis. London : University of Minnesota Press, 1999.

23. Hardt M., Negri A. Assembly. Oxford University Press, 2017. 369 p.

24. Kalyvas A. Democracy and the Politics of the Extraordinary: Max Weber, Carl Schmitt, Hannah Arendt. Cambridge : Cambridge University Press, 2008. 326 p. D0I:10.1017/CB09780511755842.001

25. Cristi R. Schmitt on Constituent Power and the Monarchical Principle // Constellations. 2011. Vol. 18, № 3. P. 352-364.

26. Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд / пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лёзова. СПб. : Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2015. 542 с.

27. Kalyvas A. Popular Sovereignty, Democracy and Constituent Power // Constellations. 2005. Vol. 12, № 2. P. 223-244. DOI:10.1111/j.1351- 0487.2005.00413.x

28. Muldoon J. Arendt's Revolutionary Constitutionalism: Between Constituent Power and Constitutional Form // Constellations. 2016. Vol. 23, is. 4. P. 596-607. DOI:10.1111/1467-8675.12179

29. Шахрай С.М. Цифровая конституция. Основные права и свободы личности в тотально информационном обществе // Вестник РАН. 2018. Т. 88, № 12. С. 1075-1082.

REFERENCES

1. Shustrov, D.G. (2018) Mechanisms of Ensuring Stability of the Constitution in Post-Soviet States. Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel'stva i sravnitel'nogopravovedeniya. 4. pp. 20-29. (In Russian).

2. Komarova, V.V. (2011) The Constituent Power and Forms of Its Realization. Sovremennoe obshchestvo i pravo. 1. pp. 13-19. (In Russian).

3. Krisch, N. (2016) Pouvoir constituant and pouvoir irritant in the postnational order. International Journal of Constitutional Law. 14 (3). pp. 657

679. DOI: 10.1093/icon/mow039

4. Grimm, D. (2018) Constitutionalism: Past - Present - Future. Nomos. 2. pp. 1-12.

5. Brockhaus,F.A. & Efron, I.A. (1895) Entsiklopedicheskiy slovar' Brokgauza i Efrona [Brockhaus and Efron Encyclopedic Dictionary]. Vol. XIVa.

St. Petersburg: Tipo-Litografiya I. A. Efrona. pp. 571-572.

6. Abegg, J.F.H. & Gцbler, J. (1837) Constitutio criminalis Carolina:. . . et Rami Nemasis Carulina. Heidelberga: Mohr.

7. Roeck, B. (1993) Criminal Procedure in the Holy Roman Empire in Early Modern Times. IAHCCJ Bulletin. 18. pp. 21-40.

8. Lysenko, O.L. (2014) Carolina in 1532-A Monument of Medieval German Law (Civilizational Approach to the Study). Vestnik Moskovskogo

universiteta. Ser. 11. Pravo. 5. pp. 52-74. (In Russian).

9. Vattel, E. (1960) Pravo narodov ili printsipy estestvennogo prava, primenyaemye k povedeniyu i delam natsiy i suverenov [The Law of Peoples or

the Principles of Natural Law Applicable to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns]. Moscow: Gosyurizdat.

10. Kravets, I.A. (2019) Teleological Constitutionalism, Constitutional Identity and Public Order (Scientific Knowledge, Russian, Comparative and International Context). Vestnik Tomskogo gosudarstvennogo universiteta - Tomsk State University Journal. 439. pp. 202-215. (In Russian). DOI: 10.17223/15617793/439/28

11. Alekeev, S.S. (ed.) (2016)Prava cheloveka: entsiklopedicheskiy slovar' [Human Rights: Encyclopedic Dictionary]. Moscow: Norma; INFRA-M.

12. Schochet, G.J. (1979) Introduction: Constitutionalism, Liberalism, and the Study of Politics. Nomos. 20. pp. 1-15.

13. Kravets, I.A. (2018) Constitution and Values of the Constitutionalism as a Mega-Paradigm. Gosudarstvo i pravo - State and Law. 12. pp. 44-55. (In Russian). DOI: 10.31857/S013207690002199-0

14. Walker, G. (1997) The Idea of Nonliberal Constitutionalism. Nomos. 39. pp. 154-184.

15. Duverger, M. (1945) Contribution а l'йtude de la lйgitimitй des gouvernements de faits. Revue du droit public et de la science politique en France et a l'etranger. 51 (61). pp. 73-100.

16. Albert, R. (2018) Foreword. In: Botelho, C.S., Terrinha, L.H. & Coutinho, P. (eds) Constitutionalism in a Plural World., Porto: Universidade Catolica Editora. pp. 20-21.

17. Botelho, C.S., Terrinha, L.H. & Coutinho, P. (eds) (2018) Constitutionalism in a Plural World., Porto: Universidade Catolica Editora.

18. Schmitt, C. (2008) Constitutional Theory. Translated by Jeffrey Seitzer. Durham: Duke University Press.

19. Schmitt, C. (1928) Verfassungslehre. Berlin: Duncker und Humblot.

20. Loughlin, M. (2014) The Concept of Constituent Power. European Journal of Political Theory. 13 (2). pp. 218-237.

21. Friedrich, C.J. (1950) Constitutional Government and Democracy: Theory and Practice in Europe and America. Boston: Ginn and Company.

22. Negri, A. (1999) Insurgencies. Constituent Power and the Modern State. Minneapolis; London: University of Minnesota Press.

23. Hardt, M. & Negri, A. (2017) Assembly. Oxford University Press.

24. Kalyvas, A. (2008) Democracy and the Politics of the Extraordinary: Max Weber, Carl Schmitt, Hannah Arendt. Cambridge: Cambridge University Press. DOI:10.1017/CBO9780511755842.001

25. Cristi, R. (2011) Schmitt on Constituent Power and the Monarchical Principle. Constellations. 18 (3). pp. 352-364.

26. Kelsen, H. (2015) Chistoe uchenie o prave [Pure Doctrine of Law]. 2nd ed. TFG by M.V. Antonov and S.V. Lezov. St. Petersburg: Izdatel'skiy Dom “Alef-Press”.

27. Kalyvas, A. (2005) Popular Sovereignty, Democracy and Constituent Power. Constellations. 12 (2). pp. 223-244. DOI:10.1111/j.1351- 0487.2005.00413.x

28. Muldoon, J. (2016) Arendt's Revolutionary Constitutionalism: Between Constituent Power and Constitutional Form. Constellations. 23 (4). pp. 596-607. DOI:10.1111/1467-8675.12179

29. Shakhray, S.M. (2018) Digital Constitution. Fundamental Rights and Personal Freedoms in Total Information Society. VestnikRAN. 88 (12). pp. 1075-1082. (In Russian). DOI: 10.31857/S086958730003185-1

Размещено на Allbest.ru