Правовий статус "військовополонений" і "цивільний заручник" у контексті норм міжнародного гуманітарного права та проведення операції Об’єднаних сил (АТО) на Сході України

Размещено на http://allbest.ru

Луганського державного університету внутрішніх справ

імені Е. О. Дідоренка

Правовий статус «військовополонений» і «цивільний заручник» у контексті норм міжнародного гуманітарного права та проведення операції Об'єднаних сил (АТО) на Сході України

Кравченко І.М. - кандидат юридичних наук,

доцент кафедри державно-правових наук

м. Сєвєродонецьк

Анотація

На підставі аналізу норм міжнародного гуманітарного права, правозастосовної практики здійснено міжнародно-правову характеристику понять «комбатант», «некомбатант», «цивільна особа», «жертви війни», «військовополонений», «цивільний заручник».

Ці терміни зіставлено з поняттям фізичних осіб, яких під час перебування на законних підставах на території України було захоплено в заручники або в інший спосіб незаконно позбавлено волі, що застосовують у законодавстві України. Досліджено питання необхідності нормативного закріплення поняття «військовополонений» у нормативно-правових актах України в контексті проведення операції Об'єднаних сил (АТО) із забезпечення національної безпеки й оборони на Сході країни.

Метою статті є встановлення можливості застосування до громадян України, що брали (беруть) участь у захисті територіальної цілісності держави на Сході та яких утримують (утримували) у полоні (як заручників), режиму «військовополонений», що відповідав би нормам міжнародного гуманітарного права, відокремлення цього статусу від режиму «цивільний заручник» і закріплення відповідних норм у національних нормативно-правових актах.

Методологія. Предметом дослідження обґрунтовано доцільність нормативного закріплення в законодавстві України поняття «військовополонений» і посилання на відповідні норми міжнародного гуманітарного права для міжнародно-правового захисту громадян, які брали участь у забезпеченні національної безпеки й оборони на Сході України та опинилися під владою збройних формувань, правомірність існування яких не визнає Україна.

Наукова новизна публікації полягає в тому, що питання статусу військовополонених і цивільних заручників дослідники аналізували переважно в контексті попередніх історичних епох і минулих війн, не охоплюючи сучасних реалій так званих гібридних війн і збройних конфліктів, зокрема подій на Сході України. Зазначене актуалізує необхідність вивчення специфіки використання цих міжнародно-правових режимів у сучасних умовах, оскільки це стосується значної кількості наших співвітчизників, які проти власної волі опинилися у військовому полоні або були незаконно позбавлені волі, серед них заручники, засуджені на тимчасово окупованих територіях України та за її межами.

Висновки. Забезпечити ефективний захист у сфері прав людини, зокрема під час збройного конфлікту на східних територіях, наша держава не здатна, з огляду на неузгодженість норм національного та міжнародного гуманітарного права щодо правового статусу захоплених осіб, які озброєні беруть (брали) безпосередню участь у виконанні бойових завдань під час проведення операції Об'єднаних сил (АТО), зокрема статусу військовополоненого в контексті IV Гаазької та ІІІ Женевської конвенцій.

Ключові слова: збройний конфлікт; гібридна війна; комбатант; некомбатант; цивільна особа; жертви війни; військовополонений; міжнародне гуманітарне право; цивільний заручник; антитерористична операція; операція Об'єднаних сил.

Вступ

Один із перших філософів, який визначив гносеологічну роль війни, - Геракліт. Оскільки він був невдоволений незмінним народовладдям в Ефесі, то вважав, що лише розбрат забезпечить лад. Філософ обстоював погляд, що саме війна може та повинна привести до перемоги справедливості й істини. Він зазначав, що розбрат - батько всім загальний, і загальний усім цар, і одних богами оголошує він, інших - людьми, одних рабами створює він, а інших - вільними (Efesskiy, 2012, p. 187).

Відтоді минуло чимало часу, проте людство не стало розумнішим, хоча стало й обережнішим, що засвідчує так звана публічна дипломатія, яка дає змогу завдяки «м'якій силі» втручатися у внутрішні справи держав (Nesterovych, 2016, р. 32). Однак, попри зусилля міжнародної спільноти забезпечити мир, війни, локальні та регіональні збройні конфлікти залишаються ознакою сьогодення. Право війни та жертв війни як складові міжнародного гуманітарного права посідають чільне місце в новітній міжнародній політиці.

Науковець М. О. Бердяєв стосовно морально- психологічного виправдання агресії зазначає: «Найпоширеніший погляд, яким виправдовується війна з боку народу, - той, що правда й справедливість на боці цього народу. Ворожий народ вважають таким, що цілком перебуває в неправді й несправедливості» (Berdiaev, 1990, р. 117).

Не оминуло це й Україну, де бойові дії на східних територіях не припиняються вже шостий рік поспіль. З огляду на такі небезпечні явища, проблеми гуманного ставлення до людини стають дедалі актуальнішими. Однією з найважливіших складових цієї галузі міжнародного права здавна лишається проблема військовополонених.

Попри широке застосування в Україні термінів «військовополонений», «обмін військовополоненими» тощо, офіційні представники міжнародних організацій (ОБСЄ, Міжнародний комітет Червоного Хреста), низка міжнародних спостерігачів та офіційні особи держави уникають їх та обирають нейтральніші, проте менш чіткі словосполучення: особи, які перебувають у примусовому утриманні невизнаних збройних формувань; повернення осіб, що утримуються, тощо. Однією з основних причин цього є гібридна форма конфлікту на Сході України (Nesterovych, 2014, р. 14).

Згідно з офіційним повідомленням Служби безпеки України, на тимчасово не підконтрольних Україні територіях Донбасу залишалися заручниками (станом на 16 грудня 2019 року) та в межах Тристоронньої контактної групи з мирного врегулювання ситуації на Сході України запитуються як незаконно позбавлені волі на тимчасово окупованих територіях у Донецькій і Луганській областях 250 осіб. Водночас 29 грудня 2019 року відбувся обмін полоненими на КПВВ «Майорське» Донецької області, унаслідок чого в Україну повернулося 76 осіб ("Zvit SBU", 2019).

Попри те, що режим полону розглядають як один з можливих засобів збереження життя комбатантів і некомбатантів під час збройних конфліктів, реалізації їхнього права на життя, тобто як засіб реалізації права людини на життя в умовах війни, це життя є простим і безпечним. Дуайт Ейзенхауер зазначав, що «зрештою, солдатський ранець не важчий, ніж ланцюги військовополоненого» (Eizenkhauer, 2017).

Постійні збройні конфлікти дедалі частіше привертають увагу науковців-міжнародників, конституціоналістів, теоретиків права й експертів, які спеціалізуються на вивченні збройних конфліктів та їхніх наслідків (Alekseev, 1915; Berdiaev, 1990; Hrushko, 2016; Kalugin, 2006; Kaminskaia, 2014; Kaminska, & Miroshnichenko, 2016; Kaminska, & Patricha, 2016; Manko, 2013; Nesterovych, 2017; Zharovska, 2015). Масштабність проблеми збройних конфліктів та їхніх наслідків для України засвідчує те, що це питання розглядають у навчальній літературі не лише міжнародного права, а й, наприклад, конституційного права в аспекті захисту та відновлення прав осіб, які постраждали через конфлікт (Nesterovych, 2018). Громадяни України, що брали (беруть) участь у захисті територіальної цілісності на Сході країни та яких утримують (утримували) в полоні (заручниках), через невизначеність правового статусу стають заручниками державної політики. Тому постає принципова проблема щодо визначення правового статусу окреслених осіб відповідно до норм міжнародного права, що безпосередньо позначається на умовах їх утримання, доступі до них представників міжнародних правозахисних організацій, рівні й ефективності правової їх захищеності в Україні.

Мета і завдання дослідження. З огляду на те, що є об'єктивна потреба заповнити в сучасних національних актах щодо «права жертв війни» прогалини у визначенні й становищі військовополонених у зв'язку з новими гібридними виявами збройних конфліктів, метою статті є встановлення можливості застосування до громадян України, які брали (беруть) участь у захисті територіальної цілісності держави на Сході та яких утримують (утримували) в полоні (заручниках), режиму «військовополонений», що відповідав би нормам міжнародного гуманітарного права, відокремлення цього статусу від режиму «цивільний заручник», закріплення відповідних норм у національних нормативно-правових актах.

Юрист і вчений-міжнародник М. М. Алєксєєв ще 1915 року зазначав, що сутність війни полягає в боротьбі армій держав з метою перемоги над ворогом. Завдання права за цих обставин - не так зашкодити військовим силам виконувати свій обов'язок, як фіксувати явища в певну протокольну форму. Власне наявність протоколу, що закріплює ключові аспекти ведення війни, має відрізнити її, наприклад, від убивства. І якщо війна - це продовження політики держави за допомогою озброєної боротьби, то власне озброєна боротьба, зведена до фізичного знищення одного солдата іншим. Така поведінка з початком війни на полі бою набуває легітимного спрямування та заохочується державою, яка воює (Alekseev, 1915, р. 24).

Факт збереження життя переможеному на полі бою ворогу завжди вважали шляхетним учинком, також це відповідало моралі попередніх воєн. Такий принцип набув правового контексту й у регулюванні військових дій посів одне з важливих місць, оформившись у норму міжнародного гуманітарного права. комбатант військовополонений цивільний заручник

Водночас закріплені в Конвенції положення мають забезпечити прийнятні умови побуту й утримання для полоненого, а головне - зберегти йому життя. Аналогічні норми випливають із природного права кожної людини на життя та повинні захистити цю найважливішу цінність у разі виникнення складної соціальної ситуації для особи, що перебуває у військовому полоні. Проте про жодну цілковиту свободу особи тут не може йтися. Військовополонений залишається ворогом, хай і без зброї.

Водночас, згідно з чинним ("Zakon Ukrainy", 2003; "Zakon Ukrainy", 2018; "Postanova Kabinetu Ministriv", 2018) і перспективним ("Proekt Zakon Ukrainy", 2018) законодавством України, у ситуації на Сході країни «військовополонених» немає, тобто охоплених поняттям «особи, які незаконно позбавлені волі, заручники або засуджені на тимчасово окупованих територіях», «незаконно затримані, утримувані громадяни України», «особи, яких було незаконно позбавлено особистої свободи внаслідок дій незаконних збройних формувань та/або органів влади Російської Федерації на окремих територіях Донецької та Луганської областей, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та тимчасово окупованій території України», «фізичні особи, які, перебуваючи на законних підставах на території України, були захоплені в заручники або були в інший спосіб незаконно позбавлені волі», що відповідно до ст. 9, 18, 85 Конституції України та ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори» суперечить нормам міжнародних договорів, про обов'язковість яких заявлено Верховною Радою України, зокрема Женевським конвенціям ("III Zhenevska konventsiia", 1949; "IV Zhenevska konventsiia", 1949).

У положеннях IV Гаазької конвенції 1907 року, Женевських конвенцій 1949 року та додаткових протоколів до них визначено правові статуси (міжнародно-правові режими) військово-полонених, цивільних осіб і цивільних заручників, закріплено загальні правові гарантії щодо цих категорій жертв війни.

Положення зазначених конвенцій мають на меті підтвердити захист бійців супротивника «hors de combat» - положення про помилування тих, хто припинив брати участь у бойових діях, для чого забезпечити прийнятні умови побуту й утримання для полоненого, а передусім - зберегти йому життя. Полон розглянуто як один із можливих засобів збереження життя комбатантів і цивільних осіб під час війни чи локального військового конфлікту, реалізації їхнього права на життя.

Правова сутність режиму військового полону як військових ворожої армії, захоплених під час збройного конфлікту на полі бою зі зброєю в руках, зумовлює їхній правовий статус, який ґрунтується на трьох основних вихідних положеннях, згідно з якими ці особи: 1) вороги, які зберігають своє громадянство чи підданство; 2) є військовими; 3) не є злочинцями.

Права й обов'язки становлять спеціальний статус захопленої особи як суб'єкта правовідносин між ним та військовою адміністрацією збройних формувань, що його захопили, між ним і представниками спеціальних міжнародних правозахисних організацій, між ним і державою, а також зумовлені об'єктивними обставинами, зумовленими необхідністю вижити в тяжких умовах полону. Зазначені міжнародні акти консолідують норми, що визначають статус особи, яка воює на полі бою зі зброєю в руках і не воює, та закріплюють вимогу до сторони збройного конфлікту, що захоплює в полон, ставитися до полонених гуманно, з огляду на принципи людинолюбства, поважаючи право на життя і здоров'я, честь і гідність особи.

Попри чинність цих міжнародних актів для України, зокрема регулювання статусу військовополоненого, посилань на них у нормативно- правових актах нашої держави, ухвалених у зв'язку зі збройним конфліктом на Сході країни, немає, а отже, немає й зазначеного статусу для осіб, захоплених на цій території України. З огляду на зміст норм національних нормативно-правових актів, громадяни України, утримувані на не підконтрольній Україні території, зокрема захоплені в полон, є потерпілими від злочинних дій незаконних збройних формувань і не вважаються в значенні норм міжнародного гуманітарного права захопленими внаслідок збройної агресії та (або) агресивних дій Російської Федерації, тобто військовополоненими.

Унаслідок цього особи, які брали (беруть) участь в операції Об'єднаних сил (АТО) (далі - ООС (АТО)), що входять (входили) до складу Збройних сил України (особовий склад Національної поліції України та Національної гвардії України, ополчення та добровольчих загонів, що належать і не належать до складу Збройних сил України), як воюючої сторони (антитерористичних або Об'єднаних сил), що безпосередньо ведуть бойові дії проти супротивника зі зброєю в руках та отримують відповідний статус учасника бойових дій, юридично виводяться з-під дії норм низки міжнародних договорів, учасниками яких є Україна, зокрема: ст. 4 Положення про закони і звичаї війни на суходолі Додатка до IV Гаазької конвенції про закони і звичаї війни на суходолі від 18 жовтня 1907 року; ст. 43-45 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року; ст. 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 року, які імплементовано до національного законодавства.

Водночас осіб, які входять до складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті, які складаються з усіх організованих збройних сил, груп і підрозділів, що беруть безпосередню участь у воєнних діях, вважають комбатантами (від фр. њmbatant - «воїн», «воюючий»),

а інтендантський, юридичний, медичний і духовний персонал є некомбатантами (нонкомба- тант, від фр. non-combattants - «невоюючий»).

У разі захоплення ворогом (потрапляння під владу сторони противника) зазначені особи користуються правами військовополонених і тому перебувають під захистом III Женевської конвенції про поводження з військовополоненими (ст. 43-45) та Положення про закони і звичаї війни на суходолі IV Гаазької конвенції (ст. 3).

Чимало норм міжнародного гуманітарного права, слушно зауважує М. В. Грушко, визначають і регулюють правове становище комбатантів, які в разі полонення супротивною стороною набувають статусу військовополонених і підлягають гарантованого міжнародним гуманітарним правом захисту (Hrushko, 2010, р. 380).

Серед тих, хто бере участь у воєнних діях, не всі отримують статус військовополоненого. Є серед них «незаконні комбатанти».

У зв'язку з подіями на Сході нашої держави й іншими збройними конфліктами актуальним є питання міжнародно-правового становища найманців, яких деякі автори вважають так званими незаконними комбатантами. Проте це суперечить нормам гуманітарного права, оскільки така категорія осіб не перебуває під їх захистом. Це кримінальні злочинці (відповідальність передбачена ст. 430 КК України), які не мають права на статус комбатанта, а отже, і військовополоненого відповідно до ст. 47 Протоколу І Конвенції ООН про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців 1989 року. Про найманство не йдеться в Женевських конвенціях 1949 року.

Незаконні комбатанти - особи, які беруть безпосередню участь у військових діях, проте не мають на це права, тому в разі потрапляння під владу супротивника не користуються статусом військовополоненого. До цієї категорії здебільшого входять цивільні особи, які беруть безпосередню участь у бойових діях, а також члени народного ополчення й інших добровільних формувань (учасники організованих рухів опору), що не входять до складу регулярних збройних сил, проте належать стороні в конфлікті, за умови, що вони не виконують вимог ст. 4 А (2) ІІІ Женевської конвенції.

Із цього приводу М. В. Манько зазначив, що термін «незаконний комбатант» використовують лише в контексті права щодо міжнародного конфлікту, як його визначають Женевські конвенції та Додатковий протокол І. Збройний конфлікт неміжнародного характеру не передбачає привілеїв комбатанта, тобто права брати участь у воєнних діях і відсутність покарання у зв'язку із законною участю в бойових діях.

На відміну від найманців, участь добровольців у воєнних діях на стороні одного з тих, що воюють, є правомірною. Вони входять до особового складу збройних сил, унаслідок чого набувають статусу законного комбатанта, а в разі потрапляння в полон противника - статусу військовополонених (Manko, 2013, р. 344, 345).

Загальні принципи такої участі були визначені Гаазькими конвенціями 1907 року. У Конвенції про права і обов'язки нейтральних держав та осіб у разі сухопутної війни від 18 жовтня 1907 року встановлено, що «відповідальність нейтральної держави не виникає внаслідок того, що приватні особи окремо переходять кордон, щоб вступити на службу одного з воюючих» (ст. 6). Тобто добровольці - це приватні особи, які самі переходять кордон з метою вступити на службу до збройних сил одного із супротивників. Водночас воююча сторона «відповідальна за всі дії, учинені особами, які входять до складу її військових сил».

Крім того, у пункті «б» ст. 17 зазначеної Конвенції встановлено, що якщо особа добровільно вступає в армію тих, що воюють, то вона втрачає статус особи нейтральної держави. Вступ до армії супротивної держави громадянина іншої країни визнаний нормами сучасного міжнародного права.

Формально незаконні комбатанти не відповідають вимогам, необхідним для надання їм статусу військовополоненого, проте вони перебувають під захистом IV Женевської конвенції. Якщо вони відповідають вимогам щодо громадянства, то користуються статусом, закріпленим у Розділі ІІІ цієї Конвенції щодо: гуманного поводження;

особливого захисту для жінок; заборони дискримінації; заборони на використання захищених осіб як «живого щита»; заборони на застосування примусу, тілесних покарань, катувань тощо; особистої відповідальності; заборони колективних покарань, пограбувань, репресалій і взяття заручників.

Аналогічної позиції щодо незаконних комбатантів також дотримався Міжнародний кримінальний трибунал у справі Делалича, зазначивши, що якщо особа не має права на захист ІІІ Конвенції як військовополонений (а також І чи ІІ Конвенції), на неї неодмінно поширюється дія IV Женевської конвенції за умови, що дотримано вимоги ст. 4 цієї Конвенції ("Mizhnarodnyi trybunal", 1998, р. 271).

У статті 5 (2) ІІІ Женевської конвенції регламентовано, що якщо стосовно осіб, які брали участь у воєнних діях і потрапили до рук супротивника, виникає сумнів щодо їхньої належності до однієї з категорій, перерахованих у ст. 4, такі особи будуть користуватися захистом цієї Конвенції, доки їхній статус не буде визначений компетентним трибуналом.

Крім того, від найманців слід відрізняти військових радників, що не беруть безпосередньої участі у воєнних діях. Військові радники та фахівці при іноземних арміях - військовослужбовці (офіцери) чи цивільні особи військового відомства (службовці), яких направлено до дружньої чи союзної держави для надання допомоги в розбудові її збройних сил, бойовій підготовці військ і штабів, опануванні особовим складом військової техніки й озброєння, підтриманні бойової готовності військ тощо, виконують консультативні функції при штабі чи окремих військових формуваннях держави-союзника. Склад, повноваження, строки служби й інші питання, пов'язані з їхньою діяльністю, визначені міжурядовими угодами.

Дослідник В. Ю. Калугін акцентує увагу на прямуванні такого військового радника або фахівця до іншої держави згідно з міжнародним договором між країнами (Kalugin, 2006, 131).

Задля уникнення невизначеності та довільних рішень під час захоплення в полон Протокол I передбачає, що особу, яка бере участь у військових діях та опинилася у противника, вважають військовополоненим і з нею мають відповідно поводитися, навіть якщо є сумніви стосовно її права на такий статус.

У цьому разі питання має вирішувати пізніше відповідний судовий орган згідно зі ст. 5 III Женевської конвенції та ст. 45 Протоколу I. Основні гарантії, що містяться в ст. 75 Додаткового протоколу I, також є мінімальним захистом, застосовним до всіх осіб (зокрема незаконних комбатантів), які перебувають під владою сторони, що бере участь у міжнародному збройному конфлікті, незалежно від того, чи поширюються на них положення IV Женевської конвенції.

Для посилення захисту цивільного населення від наслідків воєнних дій комбатанти (некомбатанти) мають відрізняти себе від цивільних осіб, для чого, зокрема, використовують: наявність командира; добре видимий здалеку відмітний знак; відкрите носіння зброї; дотримання в діях законів і звичаїв війни тощо ("Dodatkovyi protokol'', 1977, р. 44, 50).

У ст. 11 і 85 Додаткового протоколу I зазначено перелік дій, кваліфікованих як серйозні порушення або воєнні злочини, зокрема щодо військовополонених.

Крім того, ст. 82, 87, 90 Протоколу передбачений інститут юридичних радників у збройних силах і конкретизовані обов'язки та відповідальність командирів, зокрема за незастосування належних заходів, а також створення Міжнародної комісії зі встановлення фактів, до компетенції якої належить розслідування будь-яких серйозних порушень, зокрема порушень щодо військовополонених.

Під час збройного конфлікту доволі специфічним є становище поліції та інших воєнізованих організацій (напіввоєнних або озброєних, що забезпечують охорону порядку). Зазначені організації може бути прирівняно до збройних сил за умови, що сторона, яка ввела їх до складу збройних сил, оголосить про це іншим сторонам конфлікту. У разі невиконання такої умови членів особового складу зазначених сил розглядатимуть як цивільних осіб ("Dodatkovyi protokol", 1977, р. 43). Щодо здійснення заходів із забезпечення національної безпеки й оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях відповідна заява Україною зроблена, за якою працівники правоохоронних органів на час проведення таких заходів підпорядковуються Командувачу об'єднаних сил, рішення якого є обов'язковими до виконання ("Zakon Ukrainy", 2018, р. 9).

Принциповим є те, що за нормами міжнародного права захоплення в полон під час воєнних дій не вважають протиправними діями, а лише правом збройних сил сторони, яка перебуває в збройному конфлікті. Водночас за будь-яких обставин із суворим дотриманням норм щодо поводження з полоненими (гуманно, без будь-якої дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, релігії або віросповідання, статі, походження, майнового становища чи будь-якими іншими аналогічними критеріями) ("III Zhenevska konventsiia", 1949, р. 3; "IV Haazka konventsiia", 1907, р. 3, 7). Зазначене є вирішальним для відокремлення міжнародно- правового режиму військовополоненого від цивільного заручника й інших незаконно позбавлених свободи осіб.

Через підміну понять зазначені особи не можуть мати жодного окремого статусу: «військовополонений» або «цивільний заручник» (у разі захоплення не у зв'язку з перебуванням у складі Збройних сил України), що має принципове значення для положення й умов утримання захоплених (полонених, заручників, незаконно позбавлених особистої свободи тощо).

Водночас військовополоненими в значенні III Женевської конвенції є особи, які потрапили в полон до супротивника й належать насамперед до однієї з таких категорій: особового складу збройних сил сторони конфлікту; членів ополчення або добровольчих загонів, які є частиною цих збройних сил; членів організованих рухів опору ("III Zhenevska konventsiia", 1949, р. 4).

На відміну від захоплення у військовий полон під час бойових дій, захоплення цивільних осіб є забороненими діями сторін збройного конфлікту. Проте ця безумовна заборона щодо всіх осіб з'явилася лише після прийняття Женевських конвенцій 1949 року (захоплення та страти заручників-військовополонених були формально заборонені Женевською конвенцією про поводження з військовополоненими 1929 року). Протягом тривалого часу, з огляду на звичаєві норми права війни, вважали можливим захоплення та страту заручників з числа військовополонених і цивільних осіб, яких брали й утримували з метою попередити будь-які незаконні дії з боку збройних сил супротивника або його населення, якщо противник не припиняв такі дії.

Навіть правила ст. 50 IV Гаазької конвенції 1907 року, що забороняє загальне стягнення з усього населення за ті діяння поодиноких осіб, у яких не можна побачити солідарної відповідальності населення, не стосуються страти заручників, узятих заздалегідь, розглядаючи це як засіб примусу (репресалії), а не покарання ("IV Haazka konventsiia", 1949, p. 50).

Репресалії (лат. represaliae, від reprehendo - затримую, утримувати, зупиняти) у міжнародних відносинах - це односторонні примусові заходи, які застосовує одна держава у відповідь на неправомірні дії іншої з метою примусити державу-порушника припинити ці дії та прийняти висунуті вимоги (Melnychuk, 1985, р. 671).

Заручником (заложником) вважають особу, силоміць затримувану однією з воюючих сторін, щоб мати змогу вимагати що-небудь від держави, організації, групи тощо, до яких входить ця особа (Bilodid, 1972, р. 193, 298).

Женевські конвенції 1949 року заборонили репресалії, спрямовані проти цивільних осіб, а також на взяття будь-яких заручників, зокрема військовополонених.

Відповідно до правил ІІІ Женевської конвенції, навіть якщо не розглядати події на Сході України збройним конфліктом, який не має міжнародного характеру, військовополонені завжди мають бути захищеними, зокрема від актів насилля над життям та особою, усіх видів убивств, завдання каліцтва, жорстокого поводження й тортур; залякування, а також від образ і цікавості публіки; застосування до них репресалій (захоплення заручників) заборонено ("III Zhenevska konventsiia", 1949, р. 3, 13).

Згідно з правилами IV Женевської конвенції, стосовно цивільних осіб та осіб зі складу збройних сил, які потрапили в полон або вийшли з ладу (від фр. hors de combat - «той, що вийшов з ладу») і які перебувають під її захистом, є забороненими й залишатимуться забороненими будь-коли та будь-де: насилля над життям й особистістю, зокрема всі види вбивств, завдання каліцтва, жорстоке поводження й тортури; захоплення заручників; наруга над людською гідністю, зокрема образливе та принизливе поводження; жодний примус фізичного чи морального порядку з метою отримання від них або третіх осіб якихось відомостей; пограбування; колективні покарання, як і будь-які залякування чи терор; репресалії до них та їхнього майна; захоплення заручників ("III Zhenevska konventsiia", 1949, р. 3, 31,33, 34).

Зазначене формалізує систематизовані звичаєві норми та принципи міжнародного гуманітарного права щодо збройного конфлікту міжнародного (неміжнародного) характеру, а саме: принцип розрізнення між цивільними особами та комбатантами; принцип гуманного поводження з цивільними особами й особами, позбавленими боєздатності. За цими принципами напади можуть бути спрямовані лише проти комбатантів і не повинні спрямовуватися проти цивільних осіб; забороняються акти насилля або погрози насиллям, основною метою яких є тероризування цивільного населення. Суворо заборонено: брати заручників; використовувати «живі щити»; примусове зникнення; свавільне позбавлення волі (Korotkyi, Lukianchenko, & Hnatovskyi, 2017, р. 20, 32).

Проте якщо Україна не визнає за захопленими в полон учасниками ООС (АТО) статус військовополонених, не вважаючи їх комбатантами, то відповідно до ст. 3 Положення про закони і звичаї війни на суходолі Додатка до IV Гаазької конвенції (набула чинності для України 24 серпня 1991 року), у разі захоплення ворогом як комбатанти, так і некомбатанти, яких утримують на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях або території іншої держави, користуються правами військовополонених ("IV Haazka konventsiia", 1907, р. 3). З огляду на зазначене та правила ст. 50 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів ("Dodatkovyi protokol", 1977, р. 50), осіб, що брали (беруть) участь в АТО (ООС) зі зброєю та отримують відповідний статус учасника бойових дій, не можуть вважати цивільними особами, які перебувають під захистом лише Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни, зважаючи на випадки захоплення їх у полон.

Додатковою правовою гарантією для захоплених у полон осіб є те, що, згідно з конвенційними вимогами, після закінчення їх перебування в полоні внаслідок звільнення або репатріації держава, що тримала в полоні, має видати їм документ, підписаний уповноваженим на те офіцером цієї держави, із зазначенням кредитного сальдо, яке належить військовополоненому на той час. Крім того, держава, що тримає в полоні, також надсилає через державу- покровительку урядові, від якого залежать військовополонені (уряду України), списки, що містять належні дані про всіх військовополонених, перебування яких у полоні закінчилося внаслідок репатріації, звільнення, утечі або смерті чи іншого способу, зазначивши розмір їхнього кредитного сальдо ("III Zhenevska konventsiia", 1949, р. 66).

Також через державу-покровительку Центральне агентство у справах військовополонених або інші міжнародні організації (насамперед - Міжнародний комітет Червоного Хреста) можна запобігти серйозним порушенням стосовно полонених або їхнього майна, які користуються захистом ІІІ Женевської конвенції, зокрема: умисного вбивства, тортур або нелюдського поводження (біологічних експериментів), умисного заподіяння тяжких страждань, серйозного тілесного ушкодження або шкоди здоров'ю, примушування військовополоненого до служби в збройних силах ворожої держави або умисного позбавлення його прав на справедливе та належне судове розслідування, передбачених цією Конвенцією ("III Zhenevska konventsiia", 1949, р. 13).

З огляду на норми IV Гаазької конвенції, за якими воююча сторона збройного конфлікту, що порушує норми гуманітарного права, підлягає відповідальності у формі відшкодування збитків, якщо для цього є підстави, та є відповідальною за всі дії, учинені особами, що належать до складу її збройних сил ("IV Haazka konventsiia", 1907, р. 3), і які визнаються, зокрема, Російською Федерацією, за певної міжнародної ситуації та наполегливості української дипломатії зазначене не видається таким, що неможливо реалізувати.

Про доречність і необхідність застосування в Україні термінології міжнародного гуманітарного права засвідчують правила ст. 2 III Женевської конвенції, що використовують у всіх випадках оголошеної війни або іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше її учасниками, навіть якщо стан війни не визнаний однією з них, та в усіх випадках часткової або повної окупації території держави- учасниці, навіть якщо цій окупації не чинять жодного збройного опору ("III Zhenevska konventsiia", 1949, р. 2), як це відбувається у відносинах України та Російської Федерації у зв'язку з подіями на Сході нашої держави. Водночас не принципово, який термін вживають для характеристики зазначеного збройного конфлікту з позиції міжнародного гуманітарного права.

Дослідник М. В. Грушко обстоює погляд, згідно з яким існування об'єктивної потреби в регламентації неврегульованих нормами міжнародного гуманітарного права питань обміну полоненими, оплати їхньої праці відповідно до законодавств національних держав без використання прив'язки з конвертацією до швейцарських франків, можливості поширення статусу військовополонених на персонал міжнародних організацій тощо, водночас, нова сутність сучасних конфліктів, яку не могли враховувати під час активної кодифікації міжнародного гуманітарного права, є фактором низького рівня ефективності виконання його норм (Hrushko, 2016, р. 237).

Попри зміст національного законодавства, сучасна міжнародно-правова доктрина, зокрема «Принципи, що застосовуються до формування загального звичаєвого міжнародного права», сформульовані під час Лондонської конференції Міжнародної юридичної асоціації (2000), керується принципом, за яким держави пов'язані загальновизнаними нормами міжнародного права та повинні виконувати міжнародні зобов'язання, а саме ті, що виникають із загального міжнародного гуманітарного права, і не мають можливості обирати серед наявних норм міжнародного права ті, яких прагнуть дотримуватися. Достатньо, щоб ця норма була загальновизнаною та було складно уявити, що цивілізована держава відмовиться її дотримуватися ("Zaiava pro pryntsypy", 2000, р. 23-26, 38-40).

Норми міжнародного гуманітарного права не вимагають від України формального визнання зазначених осіб військовополоненими чи цивільними заручниками, достатньо наявності обставин їх захоплення на Сході нашої держави під час збройного конфлікту в розумінні міжнародного права. Важливим є те, як на національному рівні визначають правовий статус цих осіб, чи дотримується Україна міжнародних норм щодо цього режиму, чи забезпечує гарантії їхнього правового та соціального захисту й реабілітацію відповідно до цього статусу.

Попри проголошення в Україні примату норм міжнародного права ("Konstytutsiia Ukrainy", 1996, р. 9; "Zakon Ukrainy", 2004, р. 19), за відсутності спеціального правового регулювання всередині держави міжнародні принципи та норми міжнародного гуманітарного права щодо статусу захоплених на території України в полон комбатантів, крім тих, які добровільно здалися в полон через боягузтво, легкодухість або інші підстави ("Kryminalnyi kodeks", 2001, р. 430), саме через ігнорування та подвійність трактування цього режиму залишаються такими, що не реалізуються.

Слушною видається позиція І. М. Жаровської, яка стверджує, що міжнародне право загалом і міжнародне гуманітарне право зокрема не можуть допускати подвійних стандартів щодо статусу та прав військовополонених, доповнюючи таку думку неприпустимістю подвійності до визначення стандартів стосовно цього режиму й національним правом. З огляду на збройний конфлікт на Сході України, виникає парадоксальна ситуація, коли обмін полоненими є, а військовополонених за законодавством України немає (Zharovska, 2015, р. 355-356).

Цілком логічно, що в національних нормативно-правових актах слід уживати такі терміни, які стосовно осіб, що беруть участь у збройному конфлікті на східних територіях України, закріплені міжнародними актами щодо осіб, які опинилися в таких ситуаціях і згода на які надана Верховною Радою України.

Нині механізми контролю за дотриманням норм міжнародного гуманітарного права, зокрема стосовно визначення статусу полонених і поводження з ними, є недостатньо ефективними. Держави звертаються до положень міжнародного гуманітарного права лише тоді, коли їм це вигідно.

Вільне трактування та дотримання цих норм можуть призвести до того, що гуманітарне право почнуть застосовувати на користь певної політики держав і воно втратить свою об'єктивність.

Тому проблеми дотримання норм міжнародного права, зокрема питання категорії військовополонених, потребують подальшої конкретизації в контексті сучасних конфліктів (Hrushko, 2010, р. 385-386).

З огляду на здійснення заходів із забезпечення національної безпеки й оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, а також події, пов'язані з Автономною Республікою Крим, така позиція видається доволі актуальною.

Наукова новизна

Наукова новизна публікації полягає в тому, що питання статусу військовополонених і цивільних заручників дослідники аналізували переважно в контексті попередніх історичних епох і минулих війн, не враховуючи сучасних реалій щодо так званих гібридних війн і збройних конфліктів, зокрема подій на Сході України. Зазначене потребує ґрунтовного вивчення специфіки та використання цих міжнародно-правових режимів у сучасних умовах, оскільки це стосується значної кількості наших співвітчизників, які проти власної волі опинилися у військовому полоні або були незаконно позбавлені волі (заручники, засуджені на тимчасово окупованих територіях України та за її межами). У публікації обґрунтовано необхідність нормативного закріплення в законодавстві України поняття «військовополонений» та посилання на відповідні норми міжнародного гуманітарного права для міжнародно-правового захисту громадян, які брали участь у забезпеченні національної безпеки й оборони на Сході України й опинилися під владою збройних формувань, правомірність існування яких не визнає Україна.

Висновки

Україна як правова держава має дотримуватися своїх міжнародних зобов'язань, зокрема у сфері прав людини (захист людей під час збройного конфлікту на Сході країни) (Kravchenko, 2018, р. 139). Проте забезпечити ефективні захист і піклування неможливо, насамперед, з огляду на невизнання Україною за захопленими комбатантами як особами, що зі зброєю беруть безпосередню участь у виконанні бойових завдань під час проведення ООС (АТО), статусу військовополоненого в значенні IV Гаазької та ІІІ Женевської конвенцій.

Через недотримання принципів і норм міжнародного гуманітарного права, згоду на обов'язковість яких надала Україна, вона сама не визнає факт існування міжнародного збройного конфлікту на Сході країни та законне перебування осіб зі зброєю в складі військових формувань і добровольчих формувань комбатантів України в цьому конфлікті, що має принципове значення для всіх окреслених категорій осіб, зокрема захоплених (військовополонених, заручників та інших незаконно позбавлених особистої свободи тощо) і з моральної позиції, і з правової.

З метою усунення невідповідності норм національного та міжнародного гуманітарного права абзац 7 преамбули Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей» від 18 січня 2018 року № 2268-VIII доцільно доповнити посиланням на III Женевську конвенцію про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 року.

Пункт 1 ст. 5 зазначеного Закону пропонуємо викласти в такій редакції: «вживають заходів для належного поводження під час утримання військовополонених, а також їх звільнення або репатріацію, зокрема в нейтральну країну, захисту прав і свобод цивільного населення, що перебувають під владою супротивної сторони збройного конфлікту, відповідно до норм міжнародного права».

Доцільно в усіх редакціях чинних нормативно- равових актів України та проектах, які розглядатимуть у зв'язку зі збройним конфліктом на Сході нашої держави, стосовно питань правового та соціального захисту, соціальної підтримки осіб, яких відповідно до норм міжнародного гуманітарного права визнають жертвами війни, передбачити статус військовополоненого для всіх осіб, захоплених у полон під час бойових дій зазначеного конфлікту.

Назву проекту Закону України від 27 березня 2018 року № 8205 викласти в такій редакції: «Про правовий статус і соціальні гарантії військовополонених та осіб, які незаконно позбавлені волі, заручників, або засуджені на тимчасово окупованих територіях України та за її межами», і додати термін «військовополонений» до змісту всіх статей Закону, з огляду на таку його назву.

Пункт 2 ст. 1 Закону доповнити ч. 1: «поняття військовополонені вжито в цьому Законі в розумінні ст. 4 Положення про закони і звичаї війни на суходолі Додатка до IV Гаазької конвенції про закони і звичаї війни на суходолі від 18 жовтня 1907 року, ст. 44 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року, та ст. 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 року».