Актуальные пробелы в праве и способы их устранения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Актуальные пробелы в праве и способы их устранения

Розенцвайг А.И.

Аннотация: В статье анализируется понятие пробела в праве. Рассматриваются способы преодоления и устранения законодательных пробелов. право общественный государство власть

Ключевые слова: понятие, государство, проблема, власть, пробелы, решение.

При изучении теории государства и права очень трудно бывает заметить определённые нюансы закона, которые позволяют при применении его на практике так использовать недоработки закона (пробелы в праве), что превращать норму права если не в прямо противоположную себе по смыслу, то совершенно другую по своему внутреннему содержанию норму.

Наличие пробелов в праве является одной из самых актуальных проблем в российском законодательстве.

Возникновение законодательных пробелов обусловлено различными причинами. В первую очередь это связано с появлением новых общественных отношений, не охваченных правовым регулированием в условиях динамичного развития российского общества и государства.

Из этого следует, что пробелы в праве - это неизбежное явление любой развивающейся правовой системы государства.

Проблема пробелов в праве занимала мысли ученых-правоведов всегда. Так, еще Аристотель считал, что пробелы в праве следует восполнять, используя законы природы. Явич Л.С. Общая теория права. - Л. Изд-во ЛГУ, 1976. - 140 с. В более поздние времена вопрос пробелов в праве рассуждали Ч. Беккария и Ш.Л. Монтескье, которые считали, что право беспробельно и существует абсолютный приоритет закона.

В наше время вопросами пробелов в праве занимались ряд отечественных авторов (Алексеев С.С., Недбайло П.Е., Пиголкин А.С., Лазарев В.В., Нерсесянц В.С., Морозова Л.А., Явич Л.С. и др.). Некоторые из них рассматривают пробел в праве как «фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права» Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. - М.: Юридическая литература 1946. - 456 с..

Другие авторы, представители более «широкого» подхода к пониманию пробелов в праве, определяют его как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел».

На наш взгляд, разумным было бы соединение обоих подходов к определению понятия пробела в праве.

Пробел в праве -- это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Для того, что бы понять, существует ли пробел в праве необходимо выяснить ряд вопросов:

Во-первых, требуют ли правового регулирования данные общественные отношения. Не всякие общественные отношения требуют специального правового регулирования.

В-вторых, в законе должен отсутствовать запрет на восполнение закона правоприменителем. Так, например, в Уголовно-процессуальном кодексе РФ (статья 75 УПК РФ) имеется прямой запрет на использование доказательств полученных с нарушением уголовно-проссецуального закона, (недопустимые доказательства). В этом плане законодателю нельзя вносить в уголовно - процессуальный закон нормы, прямо противоречащие статье 75 УПК РФ.

Различают также, реальные и мнимые пробелы в праве.

Деление пробелов на реальные и мнимые принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов германскому цивилисту Э.

Цительману, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не представляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в его рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает какую из них предпочесть Мелехин А.В. Теория государства и права. Учебник. 2007. - 249 с..

Для того, что бы понять, является ли пробел реальным или мнимым, необходимо выяснить является ли отсутствие правовой нормы преднамеренным с точки зрения законодателя или же было случайной недоработкой закона.

Если на практике мы встречаемся с такой ситуацией, когда проблема требует чёткой правовой регламентации, но она не была сделана законодателем, то в этом случае можно говорить о реальном пробеле в праве, вызванным ущербностью законодательства, определёнными недостатками правовой системы, развитием и изменением общественных отношений.

В качестве причин появления реального пробела в праве некоторые авторы (например, Л.С. Явич) называют также не только эти причины, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения.

Большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называют два основных обстоятельства: 1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя. В любом случае, когда реальный пробел в праве выявлен, необходимо принять меры к его устранению.

Чаще всего реальный пробел восполняется либо самим законодателем - Федеральным Собранием РФ, либо же выносится постановление или определение Конституционного Суда РФ в котором разъясняется порядок восполнения пробела в праве исходя из смысла и норм Основного закона - Конституции РФ.

Под мнимым пробелом в праве понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом.

Как утверждает А.С. Пиголкин, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юридическая литература, 1974. - 184 с..

Так, например, в статье 53 УПК РФ определенны полномочия защитника, осуществляющего защиту обвиняемого по уголовному делу. Определяя полномочия защитника, законодатель в тоже время не регламентирует порядок заявления ходатайств со стороны защитника.

Более того, если законодатель вмешается в вопрос определения тактики защиты и чётко их зарегламентирует конкретными нормами права, то это повлечёт за собой нарушение основополагающего конституционного принципа - права на защиту.

Конкретному правоприменителю (судье, адвокату, нотариусу) иногда бывает необходимо устранить реальный пробел в праве очень быстро, не дожидаясь изменения законодательства. Особо важно это бывает при разрешении судом конкретного гражданского дела.

Так, статья 154 ГПК РФ устанавливает, что гражданские дела рассматриваются и разрешаются судом до истечения двух месяцев со дня поступления заявления в суд. Но как быть суду в том случае, если разрешаемый судом вопрос не был решен законодателем в рамках действующего законодательства.

Далее, перейдем к аналогии права.

Под аналогией закона понимается такой способ оперативного преодоления пробела в праве, когда при отсутствии конкретной нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения, правоприменитель применяет сходную норму права. (ст.6 ГК РФ).

Следует помнить, что аналогия права и аналогия закона имеют ограниченное действие. Так, аналогию права и аналогию закона нельзя применять в уголовном праве. В уголовном праве действует принцип «Nullumcrimen sine lege» -- нет преступления без указания о том в законе.

Таким образом, решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве. Просто для разрешения конкретного дела применение аналогии права или аналогии закона приобретает силу закона.

В случае если, правоприменитель на уровне областных судов и выше проводит обобщение судебной практики он, таким образом, выявляет пробелы в праве. Некоторые пробелы в праве не требуют своего восполнения в виде издания нового закона. Иногда Верховному Суду РФ бывает достаточно лишь принять разъясняющее постановление Пленума. Чаще всего постановление Пленума издается тогда, когда то или иное правоотношение не достаточно урегулировано законом или же положение закона может быть прочтено двояко, что на практике равнозначно пробелу в праве.

Подводя итоги вышесказанному, следует отметить, что проблема пробела в праве очень актуальна и требует серьезной научной проработки, поскольку от выбранного научного подхода к решению проблемы, от его правильности во многом зависит тот путь, по которому пойдет законодатель при устранении пробелов в праве.

ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ ИСТОЧНИКИ

1. БеккариаЧезаре «О преступлениях и наказаниях» -- СПб. 1776 - с.100.

2. Бошно С.В. Теория государства и права. Учебное пособие. 2018. - 184 с.

3. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юридическая литература, 1974. - 184 с.

4. Львова Е.Ю. Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов. 1998 - 48 с.

5. Мелехин А.В. Теория государства и права. Учебник. 2007. - 249 с.

6. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. - М.: Юридическая литература 1946. - 456 с.

7. Мелехин А.В. Теория государства и права. Учебник. 2007. - 249 с.

8. Явич Л.С. Общая теория права. - Л. Изд-во ЛГУ, 1976 - с. 140.

Размещено на Allbest.ru