Формы (источники) права: понятие и виды

Размещено на http://www.allbest.ru

2

РОСТОВСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ)

ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ «ВСЕРОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЮСТИЦИИ (РПА МИНЮСТА РОССИИ)» В Г. РОСТОВЕ-НА-ДОНУ

РОСТОВСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ) ВГУЮ (РПА МИНЮСТА РОССИИ)

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

КАФЕДРА ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

КУРСОВАЯ РАБОТА

Формы (источники) права: понятие и виды

Выполнил студент1 курса

Коваленко Лилия Викторовна

Научный руководитель

к.ю.н., доцент

заведующий кафедрой теории и истории государства и права

Апольский Евгений Александрович

Ростов-на-Дону 2020



ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ	3
ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА.	5
§ 1. Семантика терминов «источник права» и «форма права»: проблема определения.	5
§ 2. Соотношение понятий «источник права» и «форма права»	8
ГЛАВА II. ВИДЫ ФОРМ ПРАВА	12
§ 1. Правовой обычай	12
§ 2. Нормативный правовой акт	16
§ 3. Правовой прецедент	19
§ 4. Правовая доктрина	22
§ 5. Договор нормативного содержания	24
§ 6. Классификация источников права	26
§ 7. Формы права в современных правовых системах.	29
ЗАКЛЮЧЕНИЕ	33
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК	34

ВВЕДЕНИЕ

Юридическая наука, уходя своими корнями еще в античную философию, накопила огромный багаж научных трудов, трактатов, диссертаций, статей и прочих умозаключений поистине великих людей разных эпох, изучавших общественные отношения и взаимодействие государства, общества и личности. Однако, несмотря на свое огромное юридическое наследие, ученые и философы так и не пришли к консенсусу в определении базовых понятий юриспруденции: «право», «источник права» и «форма права».

Неслучайно немецкий ученый Кант утверждал, что вопрос о том, что есть право, так же труден для юриста, как и вопрос о том, что есть истина для философа.

В юридической науке сложилось несколько подходов к определению понятия права. С точки зрения нормативизма - это установленная и охраняемая государством совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения.

Сторонники нравственной концепции определяют право как систему понятий о правовом регулировании, содержащуюся в общественном сознании и выступающую как императив, определяющий характер поведения участников общественных отношений.

Основным базовым определением права естественно-правовой концепции является явное разделение естественного и позитивного права. Позитивное право правомерно лишь в том случае, если оно закрепляет принципы естественного права (право на жизнь, свободу, справедливость, частную собственность).

Создание единой и непротиворечивой теории права является задачей не вчерашнего дня, над упорядочением научных познаний в области права работали не одну сотню лет, однако представление о праве, а наряду с ним и других базовых понятий юридической науки, зависит от множества факторов, обусловленных развитием общественных взаимоотношений и регулятивными функциями государства и религиозных структур. «Одной из доминирующих объективных закономерностей развития права в нынешних условиях является постоянное сближение содержания правового регулирования и внешних форм его выражения в отдельных государствах мира» Глобализация и развитие законодательства: Очерки / Отв. редактор Ю. А. Тихомиров,А. С. Пиголкин. М. 2004, с 36.

Несмотря на неоднозначность толкования понятия права, ученые не остановились в поиске универсальных определений других базовых понятий, на которых основывается система правовых знаний.

Учитывая, что понятие формы (источники) права используется для изучения правовых явлений достаточно часто, понимание и грамотное применение данного понятия в настоящий момент особенно актуально.

Изучаемая данной работой тема относится к теории государства и права и формирует базовую основу для понимания правовой науки.

Д.А. Керимов в своих работах отмечал, «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т. д.» Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. - М.: Аванта+,

2000. - 560 с.

Таким образом, основной целью настоящей курсовой работы является систематизация знаний о формах права, анализ происхождения и эволюция понятий источник права, соотношение понятий форма и источник права, классификации форм права по различным признакам, а также виды и функции традиционных форм права в различных правовых системах.

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА

1.1 Семантика терминов «источник права» и «форма права»:

проблема определения.

Тема понятия и классификации форм (источников) права относится к числу традиционных и в тоже время одной из самых дискуссионных в юриспруденции.

В современном мире информационных технологий возникает так называемый «информационный бум», количество источников, ежедневно публикующих те или иные интерпретации и толкования ученых материалов в области права и социологии, превышает возможности одного человека ознакомиться с содержанием данных публикаций. А самостоятельно отделить информационный «мусор» от действительно важных и нужных теоретических знаний в понимании права как такового - задача с «тремя неизвестными».

При рассмотрении темы: «Формы (источники) права» не исключена проблема понимания соотношения определений «источник» и «форма» права. Поэтому одной из первостепенно важных задач является выделение понятийного аппарата, который послужит отправной точкой в изучении данной темы, а также даст базовые понимания и основу в дальнейшем изучении природы происхождения и функционирования права в общественных отношениях.

Не имея четкого понимания, что несет в себе данное понятие, достаточно трудно проанализировать виды источников права, раскрыть их сущность и роль в правоотношениях.

Термин «источник права» был введен еще древнеримским мыслителем Титом Ливием, который назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права (fons omnis publici privatiqe juris) Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для вузов. М, 2004. С. 17. С этого момента проблема единообразного понимания сути источника права как ключевой категории правоведения не утратила своей актуальности.

Для исключения недопонимания в определении источника права нужно обозначить семантичность термина источник.

В толковом словаре Живого великорусского языка В. И. Даля, источник - «всякое начало или основание, корень, причина, исход, исходная точка; запас или сила, из которой что истекает и рождается, происходит» Толковый словарь Живого великорусского языка В. И. Даля. М.:ОЛМА Медиа Групп Т.4 2007. С 52, а форма - «фигура, наружный вид, ураз, образ, очерк или стать Толковый словарь Живого великорусского языка В. И. Даля. М.:ОЛМА Медиа Групп Т.4 2007. С 342.

Сходные определения содержит Словарь русского языка С. И. Ожегова, источник - «то, что дает начало чему-нибудь; откуда исходит что-нибудь. Письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование» Словарь русского языка под редакцией С. И. Ожегова. М.: Русский язык.1990. С 717., а «способ существования, содержания, неотделимый от него и служащий его выражением. Единство формы и содержания» Словарь русского языка под редакцией С. И. Ожегова. М.: Русский язык.1990. С 853.определяет форму.

В латинском языке термин «fond», который является основанием современного понимания источника права, имеет два значения: первое - «источник, в смысле родник, ключ»; второе - «начало, первопричина, виновник». Дворецкий И. Х. Латино-русский словарь. 3е издание. М.: Русский язык. 1986. С.332

Советский энциклопедический словарь под редакцией А. М. Прохорова под источником права понимает «совокупность социальных факторов, создающих право (государство, классы, идеология и т.д.)…формы выражения государственной воли, необходимые для придания ей характера права (закон, указ, декрет и т.п.) Прохоров А. М. Советский энциклопедический словарь. М. Советская энциклопедия. 1984, С 511

А в юридическом словаре под общей редакцией М. Ю. Тихомирова, «источник права - условный юридический термин, служащий для обозначения тех форм, в которых находят выражение и закрепляют правовые нормы, а также объективных факторов правообразования, правовых идей, принципов, концепций» Юридическая энциклопедия под общей редакцией М. Ю. Тихомирова. М., 2001. С. 790 с последующим перечислением видов источников права. Тут же дано определение «формы права» как «системы разнообразных юридических источников, способ организации общих правил поведения, регулирующих общественные отношения», и приведен перечень форм права в виде источников права.

В Энциклопедическом словаре С. А. Авакъяна «источник права» - это ни что иное, как «нормативный акт, принятый народом путем голосования на референдуме (населением территории на референдуме или собрании), компетентным органом государства или органом местного самоуправления и устанавливающий нормы права», Конституционное право. Энциклопедический словарь. Отв. ред. д-р. юрид. наук, профессор С. А. Авакьян. М.: НОРМА-ИНФРА. 2011. 688 с также в данном источнике упомянуты источники права в форме нормативных актов, правовых обычаев, судебных прецедентов и нормативных договоров, а «форма права» представлена как «способы выражения и закрепления правовых велений, возведенная в закон воля господствующего класса; нередко отождествляется с источником права».

Иванюк О. А. в статье «Источники права: проблема определения» уточняет, что источник права можно определить «как причину возникновения того или иного правового явления и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение неписанных норм права» Иванюк О. А. Источник права: Проблемы определения //Журнал российского права. 2007. №9, С 147.

Известный русский правовед Г. Ф. Шершеневич утверждал, что понятие источник права «малопригодно ввиду своей многозначимости». С его мнением можно согласиться, так как с точки зрения семантики источником, применительно к праву, можно назвать такие явления:

1. Силы, творящие право, такие общественные институты, слои, классы и иные группы людей на разных этапах правоотношений. Такие источники называются материальными. К материальным источникам следует отнести такие области общественных взаимоотношений, которым нужно четкое урегулирование (экономические связи, политическая жизнь, социальные гарантии и прочее)

2. Различного рода материалы, ставшие основой законодательства, подобно тому, как в основу Кодекса Наполеона были положены принципы римского права. Юридическая наука, правосознание, теории, исторические памятники, являющиеся свидетельствами различных этапов развития права, которые характеризуют суть социально-правового урегулирования и являются столпами современных правовых систем;

- средства функционирования действующего права, это номативно-правовые акты, правовые прецеденты и юридические доктрины и прочие официальные источники, принятые уполномоченными государственными органами в регламентируемом порядке, зафиксированные определенным образом, общеобязательные предписания властного характера, обеспеченные системой государственных гарантий (формально-юридические источники= формы права).

1.2 Соотношение понятий «источник права» и «форма права»

В правовой науке выделяют три основных концепции соотношения данных понятий.

Первая концепция ставит знак равенства между формой права и источником права. Представитель данного подхода М. И. Байтин полагал, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества», и тут же указывал: «к исторически сложившимся разновидностям формы выражения права (источникам права) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт» Байтин М.И. Указ. соч. С. 67..

Интересна позиция Иванюк О. А., которая считает, что «необходимо отказаться от смешения понятий «форма права» и «источника права» и методологически, и в целях единообразного понимания категорий науки общей теории права, с определенной долей условности применять понятие «источник права», которое является не только давно сложившимся в юриспруденции, но и позволяет более полно, адекватно характеризовать особенности причин возникновения и форм существования права во всем их многообразии и взаимосвязи» Полухина, П. П. К вопросу о соотношении понятий «форма права» и «источник права» / П. П. Полухина. -- Текст : непосредственный // Право: современные тенденции : материалы II Междунар. науч. конф. (г. Уфа, апрель 2014 г.). -- Т. 0. -- Уфа : Лето, 2014. -- С. 17-19. -- URL: https://moluch.ru/conf/law/archive/114/5364..

Представители второй концепции, полностью отрицали тождественность данных терминов.

Лучин В. О. и Мазуров А. В. по этому поводу заявляли, что форма права определяется «как организовано и выражено вовне содержание права», источники права представляют собой «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения» Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ (Основные социальные и правовые характеристики).- М., 2000. - С. 11.

Мнение Абдулаева В. А. заключается в том, что эти понятия, несмотря на взаимосвязь, не являются равнозначными. «Если объединить эти понятия, то получится, что источником права является воля законодателя, хотя на самом деле это не так. Тогда искажается истинная природа права, его социальная сущность. Форма права показывает, как содержание права выражено вовне, т. е. внешнее выражение правовых норм, а источник права -- истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения» Полухина, П. П. К вопросу о соотношении понятий «форма права» и «источник права» / П. П. Полухина. -- Текст : непосредственный // Право: современные тенденции : материалы II Междунар. науч. конф. (г. Уфа, апрель 2014 г.). -- Т. 0. -- Уфа : Лето, 2014. -- С. 17-19. -- URL: https://moluch.ru/conf/law/archive/114/5364.

Представители третьей концепции принимают позицию, что в ряде случаев источники и формы права могут обозначать одни и те же явления, а в других случаях - совершенно разные, соответственно в таких случаях эти понятие имеют существенные отличия.

В первом, тождественном варианте источники и формы права используются при обозначении формально-юридических форм права (нормативных и ненормативных).

Источники права в формально- юридическом смысле (узком понимании) называют вторичными источниками.

Различие данных терминов предполагается в случае, когда «форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание» Марченко М.Н. Теория государства и права. - М., 2001. - С. 349-350. определят М. Н. Марченко. Однако в курсе его лекций по теории государства и права нет принципиального деления, а понятия форма и источник выступают как эквивалентные. Создание данного союза направлено на исключение недопонимания их соответствия.

С. В. Бошно называет такую ассимиляцию как вынужденную, «своеобразная условность - неторжественное равенство», однако данная формулировка существует в литературе и используется специалистами в области права. Двуединый термин образно назван «джентельменским соглашением» между юристами, как практиками, так и учеными, чтобы избежать многозначности этого понятия Проблемы общей теории права и государства / под ред. В.С. Нерсесянца. - М.: Норма: Инфа-М, 2004. - 832 с.

Соответственно отождествление данных понятий представляет собой искусственно созданное образование, принятое с целью внесения ясности в базовые знания юриспруденции.

В данной работе для удобства рассмотрении видов форм (источников) права и их функционала данные понятия будут также объединены.



ГЛАВА II. ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

2.1 Правовой обычай

Правовой обычай по праву считается исторически первым источником права. Особое внимание правовому обычаю придавали еще в Римской империи. Например, в эпоху принципата значение обычая как живого источника права с большой силой разработано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за законом Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1996. С. 25.

Во времена до развития письменности в массах правовые обычаи передавались из уст в уста, что порождало бесчисленные интерпретации и затрудняло процесс доказывания при возникновении спорных ситуаций, поэтому со временем государство стремилось зафиксировать обычаи и придать им письменную форму. Так появлялись своды законов, так называемые судебники Варварской правды, а также сборник правовых норм Киевской Руси - Русская правда.

Значительное распространение правовой обычай как источник права получил в России. Русский исследователь В.И. Сергеевич отмечал, что в России (вплоть до установления самодержавия) понятия «закон» и «обычай» представлялись как синонимы. Все общественные отношения подчинялись действию только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т.д. - все было основано на обычае. И только в конце XVIII в. начинается активная законодательная деятельность, возникает понятие о законах, способах его возникновения и силе действия; происходит разграничение источников права Аксенова И.Ч., Свечникова Л.Г. Теория обычного права в энтологических, теоретико-правовых и историко-правовых исследованиях // Право и политика. 2002. № 12. С. 105-115. В последующие годы в России уже признавались два основных источника: обычное право и законы, принятые верховной властью в установленном порядке.

При этом известный русский специалист в области государства и права Г.Ф. Шершеневич обращал внимание на то, что для признания наличности обычного права как источника права требуются некоторые условия:

а) обычай должен быть основан на сознании его необходимости, как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития;

б) вторым условием действительности обычного права является неоднократность его применения. Только при повторяемости известного правила можно обнаружить не случайный, а необходимый его характер. Невозможно, конечно, представить, сколько раз должен повторяться обычай, чтобы приобрести значение источника права. «Чем старей, тем правей», - говорит русская пословица;

в) обыкновенно к этим условиям присоединяют еще и требование, чтобы содержание обычного правила не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 38.

В континентальной и англосаксонской правовых системах правовой обычай утратил свою значимость, однако именно он дал основу для формирования системы нормативно правовых актов и судебных прецедентов, поэтому по праву занимает свое хоть и незначительное место среди источников права.

Однако даже в современном социуме некоторых стран правовой обычай является важной и нужной формой закрепления норм взаимодействия, к ним можно отнести некоторые немусульманские страны Азии, Африки и Океании.

Правовые обычаи широко используются во внешнеторговом обороте, морском и международном праве. В частности, ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров устанавливает, что страны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. А в случае отсутствия договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать, и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

В российском законодательстве правовой обычай не признан источником права, однако в законодательстве существует техника ссылок на деловые или национальные обыкновения. Так статьей 5 Гражданского кодекса, где обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе Гражданский кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗГК РФ Статья 5. Обычаи// Рос. Газ. - 2008. - 24 марта /. В пункте 1 статьи 134 Кодекса торгового мореплавания РФ, срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой груза без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации" от 30.04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 13.07.2020) //Рос. Газ - 1999.- 1 мая . В семейном праве до сих пор сохраняет силу правовой обычай, согласно которому при решении в судебном порядке вопроса о месте жительства ребенка (обычно суды отдают предпочтение матери, при прочих равных условиях), при регистрации ребенка в органах ЗАГС, обычно это фамилия и отчество по отцу.

«Правовой обычай - это форма права, представляющая собой исторически сложившееся поведение в конкретном этносе (народе, нации), которое в силу своей значимости, в силу привычки, возведено в ранг юридического источника и поддержаного силой государственного принуждения» - утверждает профессор Андрей Юрьевич Мордовцев.

Чтобы государство признало законным правовой обычай, он должен быть прогрессивным, отвечать интересам сообщества и не быть изуверским.

Правовой обычай имеет свои отличительные особенности:

- зачастую ассимилирован с религиозными нормами;

- возникает в процессе уже сложившихся взаимоотношений конкретной группы людей и отображает тенденции и потребности, фактически посыл идет от народа к государству;

- носит локальный характер, применяется сравнительно небольшим кругом лиц;

- казуистичность;

- поддержание традиций определенной группы лиц.

Правовые обычаи должны занимать свое место в системе права как одна из форм права, сыгравшая большую роль в становлении и формировании права, субъектом правотворчества которого является народ

2.2  Нормативный правовой акт

Основной формой права в романо-германской правовой семьи является нормативный правовой акт, однако его важную роль и в других правовых семьях нельзя отрицать.

Нормативно-правовым актом принято считать документ, принятый управомоченным субъектом (государственным органом, органом местного самоуправления, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на урегулирование общественных отношений Бошно С. В. Теория права и государства -- М.: Яуза, Эксмо, 2011. С. 160..

Нормативно-правовой акт должен соответствовать следующим показателям:

Входит в иерархию законодательной системы;

Принимается государственным органом, имеющим соответствующие полномочия, либо непосредственно народом (референдум, плебисцит) в четко регламентируемом процедурном порядке;

Содержит веление государства, обязательное к исполнению;

Обладает юридической силой.

Имеет вид документа, определенной структуры и набором обязательных реквизитов (сведения, где, кем и когда принят, кем утвержден и пр.);

Не имеет персонального адресата, не персонифицирован;

Направлен на установление, изменение или отмену правовых норм.

Имеет действие во времени, пространстве и по кругу лиц.

Классификация нормативно-правовых актов производится по различным признакам:

1. По сроку действия - неопределенного срока действия и временные.

2. По правовому положению субъектов правотворчества - акты госорганов, акты иных социальных структур и совместные акты.

3. При федеративном государственном устройстве по сфере действия - общефедеративные, акты субъектов федерации, акты местного самоуправления, локальные акты.

4. По юридической силе - законы и подзаконные нормативные правовые акты.

Закон.

В понятийном аппарате правовой науки определение закона звучит следующим образом, закон - это нормативный правовой акт, принятый представительным (законодательным) органом государственной власти в особом процессуальном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные сферы общественных отношений, которому должны соответствовать все другие нормативные правовые акты.

Закон от иных видов нормативных правовых актов отличается по следующим критериям:

1. Издан с целью выражения волеизъявления граждан и направлен на защиту их прав и свобод;

2. Издается только органами законодательной власти, либо непосредственно народом, посредством всенародного голосования;

3. Обладает высшей юридической силой;

4. Предполагает эффективный механизм обеспечения исполнения.

Многообразие видов социального взаимодействия, требующего нормативного урегулирования, обуславливает большое количество законов, которые должны быть унифицированы для удобства их применения в конкретной жизненной ситуации.

Основные классификации законов:

1. по юридической силе - основной закон (писаная Конституция. определяет основные составляющие государственного строя и общественных отношений), конституционные законы (законы, регламентирующие порядок внесения изменений в Конституцию), органические законы (дополнение к Конституции) и текущие законы (принимаются для создания правил, регулирующих определенные сферы общественного взаимодействия и во исполнение конституционных законов);

2. По субъекту правотворчества - законы, принятые народом путем всенародного голосования и законы, принятые законодательным органом, в результате законодательного процесса;

3. По характеру регулирования - органические (внутреннее согласование законодательной системы), законы, направленные на урегулирование социальных связей и исключительные (внеплановые, для решения конкретных возникших ситуаций);

4. По сфере регулирования общественных отношений - гражданские, уголовные, административные и пр.);

5. По сфере воздействия - общие (для исполнения всеми субъектами, независимо от различных условий), специальные (для исполнения отдельными группами лиц, в зависимости от регулируемых критериев).

Существует еще достаточно большой список критериев классификации законов, но мы рассмотрели основные, дающие понимание о нормативно-правовом акте - законе и базовых его характеристиках.

Закон (в идеальном его исполнении), как первостепенный элемент одной из форм права, является самым эффективным способом сформировать и выразить правовые нормы. Так как посыл к принятию законов исходит от народа (прямое голосование либо делегирование законодательных полномочий «слугам народа»), закон принимается с целью защиты прав и свобод народа, государство же как «гарант» тех самых прав и свобод имеет достаточный ресурс для систематизации и унификации принятых законов, оперативного и качественного обнародования законодательных норм и контроле за их исполнением.

К большому сожалению мировое сообщество еще не готово к безупречному исполнению и функционированию законов, как регуляторов, поэтому далеко не все взаимоотношения урегулированы законодательно, и не все принятые законы, направлены на улучшение качественных показателей взаимодействия социума.

 3.3 Правовой прецедент

Правовой прецедент является самой распространённой формой права в современном мире, так как является основным источником права наиболее обширной правовой семьи - англо-саксонской.

Исторически правовой прецедент включат в себя не только судебный, но и административный прецедент.

По форме действия прецеденты не отличались, то есть решения были приняты по определенному спору или делу и в последствии использовались при решении аналогичных дел «по образу и подобию». Отличие заключалось только в органе государственной власти, принимающем данное решение. Соответственно административный прецедент - это решение административного органа, а судебный - решение судей.

Административный прецедент имел широкое применение в Древнем Риме. В то время решение преторов - административных должностных лиц, были возведены в ранг обязательных при разрешении аналогичных дел. Была даже сформирована целая система преторского права.

В настоящее время основным выражением правового прецедента является судебный прецедент.

В современной системе права фактически представлен только судебный прецедент. Основным принципом действия судебного прецедента является не системное копирование всех решений или приговоров, а применение судами сути решения, правовой позиции судьи по определённому делу, так называемой «сердцевины» данного решения (rati decidendi), что означает, что в толковании судебного прецедента, в равной степени, как и выборе какой именно прецедент более применим в конкретном рассматриваемом случае, судьи вольны.

Исторически прецедентное право берет свое начало в Англии, далее благодаря колонизации, данная система получила свое распространение во всех англоязычных странах и была выделена как англосаксонская правовая система.

Так же значим судебный прецедент и в США, где исходя из судебного прецедента судьи получили полномочия конституционного контроля нормативных правовых актов законодательной и исполнительной власти, фактически получили право отменять неконституционные, по их мнению, законы. Поэтому США называют «государством судей».

Противники системы правового прецедента настаивают на том, что со временем накапливается слишком большое количество решений суда, даже специалистам становится сложно разобраться, об обычных гражданах даже говорить не приходится, поэтому велика вероятность судейского произвола.

Приверженцы же утверждают, что это «живая» система, способная в отличии от континентальной, реагировать на быстро меняющиеся условия жизни общества, заполнить пробелы законодательства и не допускает диаметрально противоположных решений судов по аналогичным делам.

В Российской Федерации решения судов формируют судебную практику, но источником права судебный прецедент не является.

Есть немало работ, посвященных признанию прецедента как источника права, основаны они в основном на позиции в судебной практике постановлений Конституционного Суда РФ, которые нормативно признаны обязательными к исполнению для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц, граждан и их объединений (статья 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"), они являются окончательными и обжалованию не подлежат, вступают в силу немедленно после их провозглашения (там же статья 79), подлежат незамедлительному опубликованнию в официальных изданиях (там же). Но, как сказал в своей лекции профессор Андрей Юрьевич Мордовцев, тяжело искать в темной комнате черную кошку, особенно если ее там нет. Данные определения относятся к прецеденту толкования нормативных правовых актов.

Ни с точки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил поведения

Несмотря на свою значимость и обязательность использования, судебный прецедент изначально принимается в строгом соответствии с законом.

3.4 Правовая доктрина 

Правовая доктрина как форма права является ничем иным как мнение авторитетных ученых в области правоведения по вопросам права.

Юридическая наука в современной системе права имеет свое место и определенные функции, это формирование системы знаний о праве, анализ и научное обоснование действующих норм права, механизмов их реализации, необходимость изменения и актуализация права в связи с изменениями внутри сообщества и прочее.

Но во времена Древнего Рима юридическая наука была одним из основных источников права, должностные лица и судьи при принятии решений ссылались на труды известных юристов.

В 426 году законом императора Валентиниана III была санкционирована юридическая сила сочинениям пяти римских юристов: Гая, Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина. При разночтении между их мнениями спор решался большинством голосов спорящих судей, а если и это было невозможно, т. е. голоса разделялись поровну, то предпочтение отдавалось мнению Папиниана. Впоследствии в Восточной Римской империи (Византии) сочинения римских юристов легли в основу знаменитого кодекса Юстиниана (corpus juris civilis). Этот кодекс в свою очередь лег в основу гражданского кодекса Наполеона 1804 г., а последний послужил образцом гражданских кодексов большинства современных европейских стран, в том числе и Гражданского кодекса РФ.

В России XIX века главный судебный орган - Правительствующий сенат -также в судебных решениях ссылался на труды ученых-цивилистов.

В некоторых судебных решениях стран англосаксонской правовой системы можно до сих пор найти ссылки на высказывания известных юристов, однако они не являются аргументацией, а служат лишь элементом формирования воли судьи, частью мотивации или подтверждением определенных выводов. К таким работам можно отнести «О законах и обычаях Англии» XII в Р. Глэнвилл, «О законах и обычаях Англии» XIII в Г. Брактон, «О держаниях» XV век Ф. Литтлыон, «Институции» XVII век Э. Кок, «Комментарии к законам Англии» XVIII век У. Блэкстон.

Также своды правил общеобязательного поведения, основанные на трудах известных юристов распространены в индусском праве.

Но самая значительная роль как источника права у юридической доктрины до сих пор остается в странах мусульманского права, которое в принципе основывается на авторитетном мнении древних юристов - знатоков ислама.

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование.

В российском праве юридическая доктрина имеет значение при анализе и совершенствовании законодательства и толковании законов, но как источник права не признана и не применима в судебной практике.

Нельзя отрицать важность правовой доктрины для установления норм права, регулирующих социальные взаимоотношения, поскольку, только проанализировав ретроспективу правотворческой деятельности и тенденции нынешнего времени, можно прогнозировать основные направления и действенные механизмы регулирования данных взаимоотношений.

Соответственно, субъекты правотворчества, для большей эффективности своей деятельности, не могут быть отстранены от юридической науки.

право обычай прецедент

3.5 Договор нормативного содержания

Договор нормативного содержания (нормативный договор) также является одним из значимых форм права как в прошлом, так и в настоящем времени.

Нормативный договор, как и любой другой договор, является результатом согласия воли двух или более субъектов, но существенным отличием данных договоров является содержание норм права, обязательное к исполнению, фактически он порождает возникновение новых норм или их интерпретаций, которым обязуются подчиняться участники договора.

История подтверждает значимость в системе права договоров нормативного содержания. Так в феодальной России договора между княжествами, а в Англии - Великая хартия вольностей (соглашение короля и баронов) определяли государственный строй.

Основными отличительными признаками нормативного договора являются:

1. Добровольное заключение договора;

2. Участники договора - равные субъекты;

3. Многократность использования или использование формально неопределённым кругом лиц;

4. Должны быть санкционированы субъектами правотворчества;

5. Имеют юридическую силу не только на участников договора, но и иных субъектов правоотношений.

Нормативные договоры могут быть классифицированы по следующим критериям:

1. По признаку действия в пространстве - международные и внутригосударственные;

2. По сроку действия - срочные и бессрочные;

3. По количеству участников - двусторонние и многосторонние;

4. По отраслям права - политические, конституционные, международные, административные, экологические, экономические и пр.

5. По предмету договора- учредительные, разграничительные, договоры делегирования полномочий, договоры о содружестве и иные.

Международный договор - это договор, заключенный между двумя или более субъектами международных отношений (государства, международные организации, государственные образования и т.д.) по вопросам, представляющим взаимный интерес.

Международные договоры могут быть заключены на уровне глав государств, правительств, ведомств.

Международные договоры в большинстве стран имеют приоритет над внутригосударственным.

Так в России пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ закреплено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора Гражданский кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗГК РФ Статья 5. Обычаи// Рос. Газ. - 2008. - 24 марта .

Внутригосударственный договор определяет основы государственного устройства и механизмы взаимодействия государства и его составных частей.

Таким образом, договор нормативного содержания - это соглашение между двумя и более субъектами правотворчества, регламентирующее взаимные права и обязанности, носящее нормативный характер.



3.6 Классификация источников права

В современной правовой литературе классификация источников права фактически сведена к классификации одной формы права - нормативного правового акта.

Одна из задач данной работы выделить классификации форм права по разным основаниям. Учитывая, что российское право входит в романо-германскую правовую семью, то классификацию, в нашем случае, логично выделять на примере именно данной правовой системы.

Рассмотрим следующие критерии для разделения на группы:

1. По сфере происхождения. В разрезе данного признака источники делятся на внутригосударственные и международно-правовые.

Источники международного права можно определить как «формы, в которых выражены правила поведения субъектов международных отношений и которые сообщают этим правилам качество международно-правовой нормы» В.Т. Батычко, Международное право, Конспект лекций. Таганрог: ТТИ ЮФУ, 2011..

В настоящее время общепринятыми считаются четыре основных формы международного права: международный договор, международно-правовой обычай, акты международных конференций и совещаний, резолюции международных организаций.

Об источниках международного права вполне закономерно говорить либо как об источниках субъективных прав, либо как об источниках юридических обязательств субъектов международных правоотношений. В большинстве случаев предпочтительнее вести речь об обязательствах, поскольку обязанный субъект не может их не соблюдать, не навлекая на себя неблагоприятные юридические последствия в виде международно-правовых санкций. Субъективным же правом управомоченный субъект может распоряжаться по своему усмотрению, кроме случаев наличия императивной нормы В.Т. Батычко, Международное право, Конспект лекций. Таганрог: ТТИ ЮФУ, 2011..

В отличие от источников международного права внутригосударственные имеют четкую иерархию и содержатся в законах, указах, постановлениях и других внутригосударственных нормативных правовых актах. К источникам внутригосударственного права относятся и государственно-правовые договоры (соглашения Российской Федерации и ее субъектов).

2. По юридической значимости. Этот критерий подразумевает под собой роль и значимость отдельных форм права при регламентации общественных отношений. В основных (первичных) источниках содержатся нормы, определяющие общественные отношения по существу и в полном объеме. Это оригинальные правовые тексты, в которых впервые формулируются нормы права (например, закон), а другие уточняют, конкретизируют и дополняют основные источники по отдельным моментам и являются вспомогательными (вторичными), те, в которых интерпретируется содержание первичных источников права, уточняется смысл первичных правоположений и формулируются вторичные правоположения (к примеру, Постановление Правительства РФ, принятое на основании закона) Проблемы теории права для особо одаренных студентов / под ред. В.А. Четвернина. М. 2010. 155 с..

3. По способу придания юридической значимости. Как правило, делятся на официальные и неофициальные. Фактически все формы права являются официально признанными, однако здесь рассматривается способ признания «официальности». Юридическую значимость формам права можно придать посредством нормативно-правового закрепления, либо санкционирования, то есть «молчаливого согласия».

4. По способам фиксации. Здесь формы права делятся на писаные и неписаные. С помощью письма фиксируется одно из важнейших качеств права - формальная определенность. Несмотря на это важное качество, даже в современном обществе существует неписанные правовые обычаи в форме устных соглашений, «джентельменских» договоров нормативного содержания.

5. По распространенности в правовых семьях источники права делятся на традиционные и нетрадиционные. Традиционные источники встречаются во всех правовых семьях и отличаются лишь границами действия и градацией на основные и дополнительные. Традиционные источники включают в себя: правовой прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой акт, договор нормативного содержания, доктрину и священное писание.К нетрадиционным относятся специфические источники права, такие как Постановления КПСС в советской системе права, директивы глав государств и иные.

6. По нормативному признаку выделяют нормативные правовые акты (законы, подзаконные акты, договоры) и ненормативные источники (прецедент, юридическая доктрина, правовые обычаи).

Таким образом, мы рассмотрели основные, наиболее значимые критерии классификации источников права, которые в основной литературе употребляют в контексте рассмотрения правовых систем или международного права, или иных более масштабных областей науки о праве.

3.7 Формы права в различных правовых семьях

Правовая система - это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Правовым системам присущи те или иные признаки, превалирование которых может означать их принадлежность к различным правовым семьям. Такими признаками могут выступать источники права, структура права, различные представления о месте и роли права в общественных отношениях определенного государства, юридическая техника и принципы построения права.

Правовая семья охватывает схожие по набору признаков правовые системы.

Правовая система романо-германской правовой семьи основана на адаптации основ Римского права. Это не было копированием правовых норм, были взяты базовые юридические знания, понятийный аппарат, логика и юридическая техника.

Правовые системы континентальной Европы: Франции, Германии, Италии, а также Российская Федерация вошли в данную правовую семью.

Эти правовые системы отличаются значимой ролью закона как регулятора общественных отношений, общего руководства действия в общественно важных сферах при возникновении в аналогичных ситуациях. Система форм права основана на конституции, кодексах, законах, значение правового обычая и доктрины имело место в процессе становления, но в настоящее время роль данных источников практически сведена к минимуму.

Писаная конституция в системе континентального права определяет рамки и направления законодательства, можно сказать, является генеральным источником права, основой законодательной базы. Законы и подзаконные акты, а также все остальные акты принимаются в соответствии с конституцией и не должны ей противоречить.

Нормативные акты дают лишь общие представления и контурно определяют схему действий при судебных разбирательствах, поэтому судебная практика требует многочисленных толкований норм права.

Также в правовой системе нормативно закреплен приоритет международных договоров над внутригосударственным законодательством.

Общие принципы права играют существенную роль при отправлении правосудия. При определённых условиях они могут быть основанием для решения дел (аналогия права).

Романо-германская правовая система характеризуется высоким уровнем нормативных обобщений, который достигается при помощи кодифицированных законодательных актов и выражен в абстрактно формулируемых нормах, в формировании логически завершённой, структурно замкнутой нормативной системы 5. Бошно Светлана Владимировна (2018). Современные правовые системы. Право и современные государства, (2-3), 63 с..

Англосаксонская правовая семья (семья общего права) - в мировом обществе это самое крупное объединение правовых систем с главенствующей ролью судебного прецедента как формы права, сюда входят правовые системы Великобритании, Соединенных Штатов Америки, Канады и другие.

Судебный прецедент - решение одной из высших судебных инстанций, имеющий обязательную силу как для них самих, так и для нижестоящих судебных инстанций, ориентирует функционирование норм права по схеме «от частного к общему», то есть на решение отдельной проблемы и возведение данного решения в правило при решении подобных споров. Основной механизм работы судебного прецедента - сходные дела решаются сходным образом.

Закон в англосаксонском праве как источник права также существует, однако юридическая сила закона в данном случае несравнима с силой закона в континентальном праве. Судьи могут отменять акты делегированного законодательства и акты исполнительной власти, более того вновь принятые законы не могут функционировать без судебного толкования.

Обычай, доктрина и разум также стоят в ряду источников права, хотя их значение и не так велико.

Англосаксонская правовая семья включает в себя две группы: английское право и право США.

В Англии нет принятой писаной Конституции, ее роль исполняют законодательные акты, а контроль за ними осуществляется исключительно общественным мнением.

Структура права США, хотя в целом аналогична английской, имеет довольно большое число специфических черт. Самые существенные различия возникают благодаря совершенно иному государственному устройству США, вследствие которого внутри американской правовой системы существует федеральное право и право штатов, в то время как английскому праву этот момент совершенно незнакомhttps://cyberleninka.ru/article/n/sovremennye-pravovye-sistemy .

Неотдифференцированная (религиозно-общинная) семья. Как правило она представлена индуистским и мусульманским правом - системами социально-культурного регулирования, включающая в себя юридические нормы, религиозные и нравственные постулаты и обычаи.

В данную правовую семью входят правовые системы стран Азии и Африки, где государственной религией является ислам: Саудовская Аравия, Судан, Ливия, Ирак, Иран и многие другие, а также Индия, где основной религией является индуизм.

Мусульманская правовая система имеет теологическую основу и построена на Шариате, а основная задача законодателей открывать в исламских источниках нормы права, а не придумывать новые законы.

Существуют четыре наиболее важных источника мусульманского права: Коран - священная книга ислама; Сунна - собрание традиций, связанных с посланцем Бога; иджма - единое соглашение мусульманского общества; кияс - суждение по аналогии. Система этих источников неоднозначно понимается и объясняется в разных регионах, каждый из которых вносит в неё свои оригинальные элементы обычаев и культуры. Несмотря на наличие многих школ, различия касаются лишь деталей, а не общих принципов.

Необходимо заметить, что ни одна из стран, несмотря на бесспорность авторитета и степени преобладания в ней мусульманского права, не руководствуется исключительно им, а дополняет своим собственным законодательством и обычаями. «Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источников права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. -- М.: Междунар. отношения, 1999. С. 314.

Прецедент не признается источником права в данной семье - решения судов не несут в себе нормативности при разрешении аналогичных дел.

Традиционная правовая семья (семья обычного права) включает в себя правовые системы некоторых стран Африки, Азии и Океании.

Здесь важнейшим источником права является правовой обычай - это обычай, получивший санкцию государства и признан вследствие этого источником права. Правовой обычай - правило поведения, которое в результате многократного повторения во времени и пространстве приобретает определенную устойчивость, закрепляется в практическом опыте и психологии людей, санкционированное государством путем ссылки на него в норме закона или использование его как основы судебного решения.

Существуют иные виды правовых семей, но они не отличаются масштабностью и значимостью в разрезе данной курсовой работы и не могут фактически изменить картину соотношения влияния и применения источников права в правовых семьях, так как отличаются нетипичностью применяемых форм права, либо смешанными правовыми системами (семья государств с диктаторским правовым режимом, семья скандинавских стран и иные).

...