Роль оперативно-розыскной деятельности в доказывании

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы исследования. В современных условиях развития теории и практики уголовного судопроизводства, необходимости дальнейшего реформирования уголовно-процессуального законодательства большую актуальность имеют различные проблемы, связанные с формированием новых и совершенствованием существующих подходов к процессуальному познанию и доказыванию как к некой гносеологической и логической «сердцевине» всего сложного и многоаспектного механизма деятельности органов предварительного расследования и суда. И на этом фоне остается неразрешенным вопрос о возможности и допустимых пределах использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. Вышеуказанное в совокупности предопределили актуальность и выбор темы курсовой работы.

Объектом исследования стали общественные отношения, складывающиеся в системе уголовно-процессуального доказывания.

Предметом исследования являются нормы, регулирующие использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании.

Цель работы: характеристика использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании.

Задачи работы:

· изучить использование результатов оперативно - розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам;

· рассмотреть использование результатов прослушивания телефонных переговоров в процессе доказывания по уголовным делам;

· изучить использование результатов ОРД в уголовном судопроизводстве: необходимость внесения изменений и дополнений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности».

Методы исследования: формально-юридический, сравнительно- правовой, юридико-догматический, метод толкования права, логический и другие методы.

Нормативную базу исследования составляют Конституция РФ, положения Федеральных законов и иных нормативных правовых актов.

Теоретической базой работы послужили труды ученых-правоведов в исследуемой сфере.

По структуре курсовая работа состоит из введения, двух глав, разделенных на параграфы, заключения, библиографического списка.

Глава 1. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство

Результаты оперативно - розыскной деятельности

В этой связи в уголовно-процессуальной науке предпринимаются постоянные попытки выработать некий правовой механизм, направленный на легализацию сведений, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий для возможности их использования в доказывании по уголовному делу. Причем большинство авторов, посвятивших свои исследования данной проблематике, обычно позиционируют эти сведения в качестве некоего информационного фундамента, на котором в дальнейшем могут быть сформированы полноценные доказательства1. Подобные позиции представляются надуманными, очередными теоретическими «фантомами», коими в настоящее время и без того изобилует национальная доктрина уголовного процесса. Их несостоятельность обуславливается следующими обстоятельствами.

Во-первых, уголовно-процессуальный закон не устанавливает никаких правовых механизмов, направленных на возможность приобщения материалов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств, то есть придания им подобия процессуальной формы. Е.В. Ежова совершенно справедливо пишет, что законодательство об оперативно-розыскной деятельности разрешает использование ее результатов в уголовном процессе, а сам УПК РФ2 такой процедуры не содержит3.

А во-вторых, даже если бы УПК РФ и устанавливал подобные механизмы (аналогично тому, как это предусмотрено для представления вещественных доказательств или документов подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим и иными заинтересованными участниками), это все равно не повлияло бы на разрешение существующих проблем. Такие механизмы позволили бы лишь формально приобщать материалы оперативно-розыскной деятельности к уголовному делу, при этом не изменяя их правовой природы, не придавая им никакой мнимой уголовно-процессуальной формы4.

Дознаватели, следователи и судьи в своих приговорах, постановлениях или определениях прямо ссылаются на материалы оперативно-розыскной деятельности как на полноценные доказательства5.

Результаты служебной деятельности ОРО свидетельствуют о том, что большинство задач ОРД могут быть решены исключительно негласными средствами, формами и методами.

Во избежание необоснованного вторжения в частную жизнь со стороны оперативных подразделений ряда правоохранительных органов законодатель разработал и реализовал на практике систему гарантий.

Центральным элементом такой системы является право граждан на непосредственное обращение в Конституционный Суд РФ. А также предоставляемая государством возможность на обжалование в другие судебные инстанции и в вышестоящие органы, осуществляющие ОРД, на которые возлагается обязанность по восстановлению причиненного вреда физическим лицам.

При проведении ОРМ, в том числе ОРМ, осуществляемых на основании судебного решения, объектом данных ОРМ могут выступать права и свободы человека и гражданина.Контроль за соблюдением данных прав законодатель реализовал посредством прокурорского надзора (ст. 21 Закона № 144-ФЗ6).

Наибольшим воздействием по контролю за реализацией прав и свобод человека обладает ведомственный контроль. Так, в частности, Закон № 144-ФЗ устанавливает персональную ответственность за соблюдение законности при осуществлении оперативно-разыскной деятельности.

Так, руководитель ОРО еще на стадии согласования необходимости проведения такого ОРМ может указать о недопустимости его проведения. А в случаях установления фактов необоснованного нарушения прав и свобод человека вышестоящий орган, уполномоченный на осуществление ведомственного контроля за ОРД, может отменить акты органа, вынесшего постановление о проведении ОРМ, либо вмешаться в данную деятельность и принять меры для восстановления нарушенного права и пресечения противоправных действий. В качестве отдельной гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина при проведении ОРМ, в том числе ОРМ, осуществляемых на основании судебного решения, можно назвать уголовно-правовую защиту прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

В Уголовном кодексе РФ7 законодателем закреплены специальные нормы, при нарушении которых образуется квалифицированный состав соответствующего преступления, что позволяет утверждать о наличии уголовно-правовой защиты прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРМ и привлечении виновных должностных лиц к уголовной ответственности. Изучив материалы оперативно-служебных документов, необходимых для получений санкций, предоставляемых ОРО, судебные органы, в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеют право давать согласие на проведение мероприятий, затрагивающих ряд прав и свобод человека и гражданина. Санкционируя данные ОРМ, суды подтверждают обоснованность и законность их проведения.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать следующие основные выводы:

- существенно снизить или устранить преступность только процессуальными формами и методами не представляется возможным. Большинство преступлений выявляются и раскрываются в ходе осуществления оперативно-разыскной деятельности;

- в Основном Законе государства говорится о том, что любой человек имеет право на неприкосновенность частной жизни, а в ходе осуществления ОРД данные права могут быть нарушены;

- Конституция РФ, Закон № 144-ФЗ, Закон № 2202-1 относятся к тем основным нормативно-правовым актам, которые составляют правовую основу соблюдения этих прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-разыскной деятельности;

- надзор за соблюдением законности при осуществлении ОРД осуществляют органы прокуратуры. В ходе выполнения своих функциональных обязанностей в том числе проводится надзор за обоснованностью заведения дел оперативного учета и проведения ОРМ, затрагивающих конституционные права граждан;

- к одним из важнейших элементов механизма защиты прав и свобод граждан за оперативно-разыскной деятельностью является контроль, который может быть как судебным, так и ведомственным;

- судебный контроль осуществляется посредством выдачи разрешений (санкций). Тем самым судебные органы подтверждают целесообразность, необходимость, обоснованность и, прежде всего, законность проведения ОРМ. Законодатель предусмотрел и порядок защиты прав и свобод человека, которые (по его мнению) были нарушены в результате осуществления ОРД, в том числе и путем обращения в Конституционный Суд РФ;

- ведомственный контроль устанавливает персональную ответственность за соблюдение законности при осуществлении оперативно-разыскной деятельности8.

Таким образом, действующие в Российской Федерации нормативно- правовые акты, регламентирующие порядок осуществления ОРД, позволяют выполнять правоохранительные функции по обеспечению безопасности общества и государства от преступных посягательств. Одновременно с этим законодательство позволяет контролировать деятельность правоохранительных органов при проведении ОРМ.

Несоблюдение названных конституционных требований исключает процессуальный статус сведений, собранных в результате ОРМ, поскольку они получены иным субъектом, из не предусмотренных УПК РФ источников, с соблюдением иных процедурных требований (в том числе исключающих осведомленность лица, в отношении которого проводится ОРД), другого порядка фиксации.

Признание правомерности использования в доказывании сведений, сформированных с использованием материалов, полученных в результате ОРД

Тем не менее, признание правомерности использования в доказывании сведений, сформированных с использованием материалов, полученных в результате ОРМ, - распространенное явление.

Это относится, в частности, к оценке заключений экспертов, проводивших идентификационные исследования. Их проведение сопряжено с предварительным получением образцов для сравнительного исследования, имеющих процессуальное подтверждение происхождения от объекта (в том числе физического лица), имеющего отношение к расследуемому преступлению. Эта идея заложена законодателем в содержание ст. 202 УПК РФ, устанавливающей процессуальный порядок получения таких образцов. Они не являются доказательствами, а представляют собой материалы, исследование которых обеспечивает получение доказательств9.

Достоверность и соответственно доказательственное значение информации, носителем которой является идентифицируемый объект (например, фонограмма, на которой зафиксированы результаты прослушивания телефонных переговоров на основании п. 10 ст. 6 Закона об ОРД), могут быть установлены только процессуальным путем (посредством судебно-фоноскопической экспертизы). Это никто не подвергает сомнению. Однако не подлежит сомнению и то, что идентифицирующий объект (в данном случае - образец устной речи идентифицируемого лица) также должен иметь изначальное процессуальное происхождение и удостоверение.

При получении образцов для сравнительного исследования оперативным работником они не могут иметь процессуального значения, поскольку отсутствует процессуальное удостоверение принадлежности образцов голоса данному лицу.

Используя их в судебно-фоноскопическом исследовании, эксперт в лучшем случае придет к выводу, что на проверяемой фонограмме и фонограмме с образцами устной речи, полученной оперативным путем, зафиксирован голос одного и того же лица.

Вопрос о его принадлежности проверяемому лицу по-прежнему останется нерешенным. Поэтому крайне сложно утверждать о процессуальном (т.е. доказательственном) значении результатов такого исследования, облеченного в форму заключения эксперта.

Вряд ли можно согласиться с тем, что для следователя, прокурора, суда может иметь процессуальное значение удостоверение оперативным работником происхождения образца устной речи от подозреваемого, обвиняемого даже на основании поручения следователя, действующего со ссылкой на п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.

Следователь давать такое поручение не вправе. Поступая подобным образом, он уходит от выполнения возложенной на него процессуальной обязанности получения образцов для сравнительного исследования10.

При получении необходимых образцов оперативным работником по поручению следователя именно оперативный работник является субъектом их получения, а следователь фактически придает процессуальную видимость их получению, т.е. происходит подмена процессуального действия оперативно-розыскным мероприятием. В связи с этим уместно привести мнение Ю.Л. Астафьева и Т.В. Винокуровой, обоснованно, констатирующих: «Движение по этому пути - движение в направлении разрушения уголовного процесса как системы»11.

В части 1 ст. 15 Закона об ОРД указано на документирование в соответствии с требованиями УПК РФ только гласных ОРМ. Наблюдение, прослушивание телефонных переговоров назвать таковыми сложно. Тем более сложно документировать их в соответствии с нормами УПК РФ. Соответственно, сложно высказаться и о том, по каким критериям суды первой и апелляционной инстанций сочли возможным признать материалы об их проведении допустимыми доказательствами, учитывая, что сами по себе результаты ОРМ (тем более проведенных с отступлением от закона) не могут являться доказательствами. Оставляя без должного реагирования очевидные факты нарушения федерального законодательства при формировании доказательств с использованием материалов ОРД, суды тем самым поощряют дальнейшие их нарушения органами расследования, да и прокурорами, своевременно не выявляющими эти нарушения в досудебном производстве12.

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, соответствующие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к определенным видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Вопросы использования фактических данных, негласно полученные оперативными сотрудниками, должны решаться в рамках специального ведомственного нормативного правового акта.

Если обратиться к нормам действующего УПК РФ, то в его ч. 1 ст. 2 сказано, что УПК РФ устанавливает порядок уголовного судопроизводства, но никак не порядок осуществления оперативно- разыскной деятельности.

Иными словами, он регламентирует и является правовой основой для проведения процессуальных действий органа дознания, которые, как известно, осуществляются исключительно гласно. Поэтому действующий уголовно-процессуальный закон формулирует право органа дознания на осуществление оперативно-разыскной деятельности самым общим образом.

В ст. 89 УПК РФ содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве. В главах 10 и 11 УПК РФ, излагающих требования к доказательствам и закрепляющих порядок доказывания, результаты оперативно-разыскной деятельности даже не упоминаются. Более того, в УПК РФ отсутствует ранее существовавший повод для возбуждения уголовного дела - непосредственное обнаружение признаков преступления органами дознания, к числу которых ныне отнесены все органы, уполномоченные на осуществление оперативно-разыскной деятельности (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ).

Основным поводом для возбуждения уголовного дела применительно к реализации результатов оперативно-разыскной деятельности может быть сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из «иных источников» (помимо заявления о преступлении или явки с повинной) и оформленное рапортом. С появлением новой фигуры уголовного процесса - дознавателя - порядок прохождения этого документа даже в рамках одного ведомства представляется усложненным, тем более что дознаватель и оперативный сотрудник как субъект оперативно-разыскной деятельности - теперь понятия несовместимые (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).

Таким образом, процедура использования результатов оперативно- разыскной деятельности в уголовном процессе нисколько не упростилась. Возникающие при этом вопросы по-прежнему связаны с разрешением сложной двуединой проблемы - максимально полной трансформации оперативно-разыскных данных в доказательства и эффективной защиты негласных участников оперативно-разыскной деятельности.

Сложность процессуального закрепления результатов оперативно- разыскной деятельности нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, хотя фактически они бывают при этом установленными.

Отсутствие в УПК РФ норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно- разыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе оперативно-разыскной деятельности сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому четко закрепленный в УПК РФ статус оперативно- разыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы, по мнению многих практических работников, вводить ее в уголовный процесс непосредственно из первых рук.

Требование конспирации, однако, входит в противоречие с уголовно- процессуальным порядком собирания, исследования и оценки доказательств.

В суде нередко возникают вопросы о том, каким образом осуществлялись прослушивание и запись телефонных переговоров или производилась видеозапись действий подсудимых, и оперативный сотрудник, по инициативе которого эти мероприятия проводились штатными негласными сотрудниками или агентами, выступая в качестве свидетеля по уголовному делу, фактически, да и формально-юридически вынужден лжесвидетельствовать, так как он не может раскрыть личность негласных источников, характеристики применявшихся специальных технических средств, обстоятельства и условия проведения соответствующих мероприятий. Кроме того, при таком опосредованном использовании результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном процессе значительный объем собранной оперативно- разыскной информации утрачивается или искажается.

В связи с этим целесообразно на законодательном уровне определить круг должностных лиц оперативных подразделений, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовным делам, и условия их допроса, исключающие расшифровку как их личности, так и используемых оперативными подразделениями негласных средств и методов.

Уголовно-процессуальный закон предусмотрел ряд мер по обеспечению безопасности свидетелей, потерпевших и других лиц в уголовном судопроизводстве. Это, в частности, указание в протоколе следственного действия вместо данных о личности свидетеля его псевдонима (ч. 9 ст. 166 УПК РФ), предъявление лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193 УПК РФ), допрос свидетеля в суде при аналогичных условиях без оглашения подлинных данных о его личности (ч. 5 ст. 278 УПК РФ) и проведение закрытых судебных заседаний (п. 4 ч. 2 ст. 241 УПК РФ)13.

Для обеспечения безопасности участников оперативно-разыскной деятельности этих мер, однако, недостаточно. В целях защиты сведений о лицах, оказывающих негласное содействие оперативным подразделениям, было бы желательно по примеру западных стран предусмотреть в УПК РФ норму о возможности дачи показаний от имени негласного сотрудника (так называемое свидетельство со слов) должностными лицами оперативных подразделений, непосредственно участвовавшими в организации и обеспечении проведения соответствующих мероприятий.

Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 08.07.2020 № 22-2679/202014

Приговор: По ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...).

Определение: Приговор изменен.

...Считает недопустимыми доказательствами ОРМ наблюдения от 19.01.2017, 23.03.2017, 30.03.2017. Считает, что проведенные в отношении него ОРМ наблюдения не могут быть доказательством к инкриминируемому преступлению, поскольку отсутствует видео и фото съемка, отсутствуют телефонные звонки и переписка...

Приговор: По пп. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов...).

Определение: Приговор изменен.

Считает, что судом в качестве доказательств виновности Болдырева необоснованно использованы материалы оперативно- розыскной деятельности, поскольку подлежали признанию недопустимыми доказательствами акт проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 6 марта 2019 года, так как в рассекреченных и представленных следователю результатах оперативно-розыскной деятельности, в качестве оснований к проведению...

Таким образом, хотя УПК РФ открыл более широкие возможности использования сил, средств и методов оперативно-разыскной деятельности в борьбе с преступностью, обеспечении безопасности личности, общества и государства от преступных посягательств, эффективность оперативно- разыскного противодействия криминальным проявлениям во многом сдерживается существенными недостатками уголовно-процессуального характера.

Глава 2. Правовые вопросы использования результатов ОРД в различных стадиях уголовного судопроизводства

Использование результатов прослушивания телефонных переговоров в процессе доказывания по уголовным делам

оперативный розыскной доказывание

В последние годы появились отдельные исследования по вопросам использования информационных технологий в доказывании. Однако большинство из них касается проблем применения в уголовном судопроизводстве электронных носителей информации и «электронных доказательств». Порядок же проведения анализируемого мероприятия, как и иных оперативно-розыскных мероприятий, регулируется не уголовно- процессуальным законодательством, а законодательством об оперативно- розыскной деятельности. В этой связи в юридической литературе не утихают дискуссии относительно процедуры введения результатов прослушивания телефонных переговоров в уголовное судопроизводство.

Информационные технологии уверенно вошли в нашу жизнь, приобретая значение во всех отраслях. Но наука не стоит на месте, и в последнее время проявляется все больший интерес к искусственному интеллекту, к его значению не только в робототехнике, но и в решении конкретных проблем. Вопрос об исследовании свойств интеллектуальных систем на предмет выполнения творческих функций, которые традиционно считались прерогативой человека, не является чем-то необычным. Объясняется это тем, что инновации минимизируют риски ошибок: в цифровом мире искусственный интеллект лишен даже намека на просчет, в отличие от человека, пусть даже самого авторитетного профессионала16.

Что касается приемлемости цифровизации в уголовном судопроизводстве, то здесь требуется выработка общих подходов к ее пониманию и значению в уголовном судопроизводстве. При этом нельзя забывать о том, что поиск путей наиболее эффективного достижения назначения уголовного судопроизводства невозможен без одновременного обеспечения гарантий соблюдения прав лиц, вовлеченных в уголовное судопроизводство. Именно с этой позиции в эпоху глобальной цифровизации необходимо оптимизировать и правовую основу, обусловливающую возможность использования результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании17. В юридической литературе мнения по этой проблеме разнятся от полного отрицания возможности непосредственного использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств до полного признания их доказательствами в сфере уголовного судопроизводства. Одни авторы обосновывают свою точку зрения о легализации оперативно-розыскной информации, другие - о трансформации формы полученной оперативно- розыскным путем информации. Имеются и иные мнения: о привлечении оперативно-розыскной информации в уголовный процесс; о преобразовании сведений оперативного характера в доказательства по уголовным делам; о переходе результатов оперативно-розыскной деятельности в форму процессуальных доказательств и о введении в уголовный процесс и об использовании в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности; о переводе результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства. Рассмотрение тех или иных точек зрения представляет практический интерес, поскольку от решения этой проблемы зависит и возможность признания (либо непризнания) за результатами оперативно-розыскной деятельности доказательственного значения, и создание системы гарантий (не только провозглашения, но и реального соблюдения) прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве.

Тем более этот вопрос актуален в том случае, когда при производстве оперативно-розыскного мероприятия были использованы информационные технологии. В условиях, когда принимаются меры по использованию цифровых технологий для внедрения платформенных решений в практическую деятельность государственных органов, сказанное представляет особое значение. Ведь ряд оперативно-розыскных мероприятий связан с аудио- и видеофиксацией проведенных мероприятий. Так, например, прослушивание телефонных переговоров имеет своей целью получение звукозаписи (фонограммы), которая в определенном порядке может представляться следователю, дознавателю или в суд. Однако судебная практика не исключает и использования в доказывании составленных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий документов в форме справки о проведении оперативно- розыскных мероприятий, в том числе включающих в себя стенограммы относящихся к событиям уголовного дела телефонных переговоров18.

Прослушивание телефонных переговоров является оперативно- розыскным мероприятием, порядок проведения которых регулируется не уголовно-процессуальным законодательством, а законодательством об оперативно-розыскной деятельности. Чтобы рассматривать фонограммы и справки о проведении оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств, необходимо оценить их на предмет соответствия ряду предусмотренных законодательством требований. Эти требования условно могут быть выделены в следующие группы:

- требования законодательства, предъявляемые к источнику, субъектам, наделенным полномочиями на проведение данного оперативно- розыскного мероприятия, порядку его проведения и фиксации результатов оперативно-розыскного мероприятия, а также их представления следователю, дознавателю или в суд;

- требования к проведению следственных и иных процессуальных действий на основе таких результатов оперативно-розыскной деятельности, которые были представлены в установленном порядке.

Современные цифровые технологии могли бы стать не только способом получения звукозаписи (фонограммы) телефонных переговоров, но и способом повышения эффективности последующего судебного контроля, а в некоторых случаях - способом обеспечения предварительного судебного контроля прослушивания телефонных переговоров19.

В условиях цифровизации возможно также рассмотрение вопроса о создании банка таких судебных решений, которые при соблюдении требований безопасности всегда могли бы обеспечить проверку законности и обоснованности принимаемых решений в оптимально короткий срок.

Помимо того что прослушивание телефонных переговоров должно происходить в установленном законом порядке, результаты этого оперативно-розыскного мероприятия также должны быть надлежащим образом зафиксированы. Однако в российском уголовно-процессуальном законодательстве отсутствуют требования технического характера, предъявляемые к устройствам, обеспечивающим запись прослушиваемых телефонных переговоров, и, соответственно, к материальным носителям информации, на которые записываются телефонные переговоры.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности также должно происходить в установленном законом порядке: на основании постановления, вынесенного руководителем того органа, которым осуществляется оперативно-розыскная деятельность, и в предусмотренном ведомственными нормативными актами порядке. И в этой связи может возникнуть вопрос: что же считать результатом оперативно-розыскной деятельности - саму фонограмму с записью телефонных переговоров или справку, подготовленную сотрудниками правоохранительных органов?

Законодательство об оперативно-розыскной деятельности лишь предписывает, что в том случае, когда возбуждается уголовное дело в отношении лица, чьи телефонные переговоры прослушиваются, и фонограмма, и бумажный носитель записи переговоров должны быть направлены следователю для приобщения их к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. А вот дальнейшая их судьба регламентируется уже уголовно-процессуальным законодательством20.

Таким образом, представленные в установленном порядке следователю результаты оперативно-розыскной деятельности должны быть путем производства следственных или иных уголовно- процессуальных действий введены в уголовное судопроизводство. На основании таких процессуальных действий составляются, в частности, протоколы осмотров и прослушивания фонограмм. То есть лишь после производства осмотра и приобщения к материалам дела фонограмма, содержащая запись телефонных переговоров, и соответствующая справка могут рассматриваться как доказательства по этому уголовному делу. Такую справку можно воспринимать как производное доказательство, а фонограмму с записями - как первоначальное. Как следует из предписаний уголовно-процессуального законодательства, ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы. Следовательно, несмотря на использование информационных технологий, исключать из процесса доказывания справки, подготовленные по результатам оперативно- розыскного мероприятия, нецелесообразно. Ведь не исключает же следователь из числа доказательств показания свидетеля, не являющегося очевидцем произошедшего. Между тем содержание таких доказательств должно быть идентично. Недопустимы искажения информации как из-за несовершенства информационных технологий, так и из-за деятельности человека. И такие требования должны быть предусмотрены в уголовно- процессуальном законодательстве.

Регламентация оснований и порядка воспроизведения фонограмм, полученных в результате прослушивания телефонных переговоров, в зале судебного заседания или ином специально оборудованном для этой цели помещении в уголовном судопроизводстве должна быть направлена, с одной стороны, на обеспечение единообразного режима воспроизведения аудио- и видеодоказательств в различных видах судопроизводства с учетом разграничения доказательств на «оцифрованные» и «полученные при помощи информационных технологий», в том числе цифровых. При этом необходимо учитывать, что при оцифровке справок может быть искажено содержание информации. Ну а с другой стороны, необходимо гарантировать соблюдение прав и законных интересов участвующих в уголовном судопроизводстве лиц. Так, случаи полного оглашения результатов прослушивания телефонных переговоров могут ограничиваться предусмотренными законом требованиями соблюдения предписаний ст. ст. 56 и 241 УПК РФ. Обусловливая реализацию такого общего условия судебного разбирательства, как непосредственность и устность, используемый при рассмотрении дел при других видах судопроизводства подход может быть использован и в уголовном судопроизводстве, но при условии возможности участия сторон в состязательном процессе21.

Таким образом, в пору всеохватывающей цифровизации, когда всеобщее внимание приковано к решению вопроса о возможности оцифровки материалов уголовного дела, нельзя недооценивать необходимость предельно ясной законодательной регламентации использования информационных технологий при производстве оперативно-розыскных мероприятий (в том числе при прослушивании телефонных переговоров), при хранении и передаче следователю результатов оперативно-розыскной деятельности.

Не менее важна и процедура введения результатов прослушивания телефонных переговоров в уголовное судопроизводство. Ведь все это обусловливает доброкачественность доказательств.

Что касается проверки и оценки таких доказательств, то весьма полезным в процессе совершенствования правовых основ может стать как анализ других отраслей права, так и законодательный опыт иностранных государств. Представляется, что предлагаемый законодательный вектор позволит сделать шаг на пути создания правовой основы для правоприменительной деятельности на единой цифровой площадке как в пределах различных стадий уголовного судопроизводства, так и в рамках различных видов судопроизводства.

Совершенствование правового регулирования использования результатов ОРД в доказывании

Деятельность по расследованию преступлений и установлению лиц, их совершивших, осуществляется рядом должностных лиц, среди которых основная роль, бесспорно, принадлежит следователю либо дознавателю, в зависимости от подследственности уголовного дела.

Используя возможности, предоставляемые уголовно- процессуальным законодательством, следователь (дознаватель) организует проведение расследования. Одним из важных условий эффективного выполнения задач уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования выступает активное взаимодействие должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, с органом дознания в лице сотрудников оперативных подразделений правоохранительных органов22.

Взаимодействие следователя (дознавателя) и органа дознания можно определить как совокупность способов и порядка связей между ними, которые обеспечивают согласованность деятельности субъектов уголовной юрисдикции и правильное сочетание их полномочий, методов и средств. Должностные лица органов дознания наделены ведомственными нормативными правовыми актами специфическими средствами и методами, которые могут использоваться для установления обстоятельств, имеющих отношение к уголовному делу. Одной из форм такого взаимодействия является выполнение органом дознания письменных поручений следователя (дознавателя). Уголовно-процессуальный закон определяет рамки содержания поручения (п. 4 ч. 2 ст. 38, ч. 1 ст. 144 УПК РФ). Органу дознания может быть поручено производство отдельных следственных действий, применение мер процессуального принуждения (привод, задержание и т.д.), проведение оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ). Производство следственных действий и применение мер процессуального принуждения подробно регламентировано в уголовно-процессуальном законе. Возможность поручения производства оперативно-розыскных мероприятий на стадии доследственной проверки либо непосредственно в ходе расследования уголовного дела лишь закреплена в законе, процессуальный порядок направления и содержание такого поручения законодательно не закреплены. Поручение следователя о необходимости производства оперативно-розыскных мероприятий можно встретить в каждом уголовном деле - должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело, в целях проведения полного всестороннего и объективного расследования старается применить весь инструментарий, предоставленный законом. Парадокс ситуации заключается в том, что, поручая органу дознания проведение ОРМ, следователь (дознаватель) не вправе указывать в поручении, какие именно мероприятия должен провести орган дознания. Представление результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания и следователю осуществляется на основании постановления руководителя, то есть начальника или его заместителя, органа, осуществляющего ОРД. Данное положение закреплено в ФЗ об ОРД (ч. 2 ст. 11) и продублировано в вышеуказанной Инструкции (п. 9).

Постановление о предоставлении результатов ОРД составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченным должностным лицам - следователю, дознавателю, второй - остается в оперативном подразделении (приобщается к материалам дела оперативного учета).

Обозначенный порядок предоставления результатов, полученных органом дознания при проведении оперативно-розыскных мероприятий, позволяет в дальнейшем использовать направленные следователю сведения в качестве доказательств, основываясь на совокупности норм уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства.

Руководствуясь методикой расследования конкретного вида преступления, следователь (дознаватель) в обязательном порядке дает поручение сотрудникам, осуществляющим оперативное сопровождение. В зависимости от этапа расследования целью проведения ОРМ, указанной в поручении, может явиться установление: лица, совершившего преступление; очевидцев преступления; местонахождения похищенного и т.д. Однако не во всех случаях при исполнении поручения оперативный сотрудник может предоставить лицу, производящему расследование, информацию, имеющую значение для уголовного дела. В ряде случаев поручения следователя (дознавателя) носят шаблонный характер вследствие некорректности формулировки поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий без учета установленных обстоятельств дел и выдвинутых версий произошедшего. На практике в материалах уголовных дел можно встретить поручения следующего содержания: «...провести комплекс ОРМ, направленных на установление (отработку) лиц, совершивших аналогичные преступления и т.д.». Указанная формулировка поручения не ставит перед органом дознания конкретных задач и не способствует раскрытию преступления, что влечет за собой формализм в расследовании и отсутствие результата. В ответ на такого рода поручение обычно следователь получает соответствующий неконкретизированный и безрезультатный ответ, оформленный в виде рапорта оперативного сотрудника. По сложившейся практике при отсутствии информации, имеющей значение для уголовного дела, оперативный сотрудник представляет лицу, производящему расследование, ответ на поручение в виде рапорта, что не отражает требования ст. 11 ФЗ об ОРД и п. 9 соответствующей Инструкции.

В целях исполнения поручения сотрудник оперативного подразделения осуществляет ОРМ, однако результат ОРД - отрицательный и именно этот результат им предоставляется следователю (дознавателю).

Согласно нормам, утвержденным законодателем, результаты ОРД должны быть представлены по постановлению вне зависимости от их сущности, что не является целесообразным. В связи с чем следует внести соответствующие изменения в ФЗ об ОРД и Инструкцию и предусмотреть возможность составления рапорта при ответе на поручение, если при осуществлении ОРД не получено информации, имеющей значение для уголовного дела. Законодатель разрешает использовать результаты, полученные органом дознания в ходе осуществления оперативно- розыскной деятельности в целях исполнения поручения следователя (дознавателя), в качестве доказательств по уголовному делу. Единственным условием для признания полученных результатов в качестве доказательств выступает их соответствие уголовно- процессуальному закону (ст. 89 УПК РФ, ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД). При этом положение ч. 2 ст. 74 УПК РФ устанавливает исчерпывающий перечень доказательств, среди которых отсутствуют прямо обозначенные «результаты ОРД», то есть сведения, полученные в соответствии с ФЗ об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ). В связи с установленными законодателем рамками признания сведений доказательствами следователю (дознавателю) приходится выбирать способ узаконивания результатов ОРД, обличая их в форму одного из доказательств. Наиболее распространенный вариант - это определение результатов ОРД в «категорию» иных документов. Однако в итоговых документах по уголовным делам (обвинительном заключении, акте) результаты ОРД также можно встретить в виде вещественных доказательств (при получении указанных сведений следователь (дознаватель) осматривает представленные документы и принимает решение об их соответствующем признании) либо в перечне доказательств без отнесения к конкретной «категории». Безусловно, для использования результатов ОРД в доказывании они должны отвечать требованиям уголовно-процессуального законодательства и быть допущены в соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Признание результатов ОРД вещественными доказательствами вызывает недоумение. Часть 1 ст. 81 УПК РФ определяет предметы, которые могут являться вещественными доказательствами. Конечно же, результаты ОРД целесообразнее соотнести к иным документам.

Однако ст. 84 УПК регламентирует порядок допуска иных документов в качестве доказательств. Иные документы должны быть получены, истребованы или представлены путем производства следственных или иных процессуальных действий, установленных уголовно-процессуальным законом (ч. 2 ст. 84, ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Оперативно-розыскные мероприятия регламентируются ФЗ об ОРД и процессуальными действиями не являются. При буквальном толковании норм УПК РФ, регламентирующих сущность доказательств, ни один из применяемых на практике вариантов использования результатов ОРД в качестве доказательств не отвечает предъявляемым требованиям, как того требуют положения ст. 89 УПК РФ23.

В целях устранения противоречий при рассмотрении результатов ОРД в качестве доказательств и формирования однозначного подхода целесообразно внести изменения в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, дополнив перечень доказательств: «...2.

В качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показания эксперта; 3.1) заключение и показания специалиста; 4) вещественные доказательства; 5) протоколы следственных и судебных действий; 6) иные документы; 7) результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные и предоставленные в установленном законом порядке».

Итак, в настоящее время назрела необходимость внесения соответствующих изменений и дополнений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в части указания гласных и негласных оперативно-розыскных мероприятий, конкретизации оснований и условий проведения каждого из них, а также регламентации порядка документального оформления полученных результатов.

Размещено на Allbest.ru