Запровадження механізму застосування "духу" права в нових процесуальних кодексах

Размещено на http://www.allbest.ru/

3

Запровадження механізму застосування «духу» права в нових процесуальних кодексах

Уласевич А.С.

У цій науковій статті буде проаналізовано, чи можна розглядати завдання судочинства як складову «духу» права, а також чи можна вважати новелу процесуальних кодексів, що суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, механізмом звернення до «духу» права.

ключові слова: «дух» права, завдання судочинства, верховенство права.

Anastasiia Ulasevych

IMPLEMENTATION OF SPIRIT OF LAW MECHANISM
IN NEW PROCESSuAL CODES

This scientific article is dedicated to finding out whether the task of the justice could be considered as a component of the “spirit ” of law and whether the novel of procedural codes is possible to be considered as a mechanism ofappeal to the “spirit” of law, due to the idea that the court and the participants ofthe trial must be guided by the tasks of the justice, and this tack prevails over any other issues in the trial.

After analyzing scientist researches and practices of European court of justice, the conclusions are as follows. First, the opportunity to apply such tasks of justice as fair, impartial, and timely; consideration of the case and its solution for the effective protection of rights and opportunity to use these tasks in a prevailing position over other considerations appeal to the “spirit” of law. Second, norms to use tasks of justice in a prevailing position are entirely an appeal to justice, the establishment of truth, the application of the rule of law, and the spirit of law. Third, this norm is an attempt of the legislator to introduce a mechanism of applying the “spirit” of law.

After analyzing the exceptions of norms to use tasks ofjustice in a prevailing position in different proceed cods of Ukraine, we have the following conclusions. Exceptions of this norm in Criminal Procedure Code of Ukraine and in Code of Administrative Proceedings of Ukraine are a temporarily precautionary measure in connection with the specifics of regulation of these branches of law and the probable risks of using the “spirit” of law in countries with young democracy and high level of corruption. Taking into consideration the absence of experience in Ukraine in the application of the “spirit” of law, it is logical to temporarily postpone the application of norms that place tasks beyond other considerations in order to avoid abuses that could lead to violations of human rights.

As a general conclusion - appeal to the “spirit” of law in time when the level of corruption in Ukraine is high enough should be very careful so as not to turn into arbitrariness.

Keywords: “spirit” of law, task of justice, rule of law.

процесуальний кодекс судочинство

15 грудня 2017 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» [1]. Ці зміни внесли багато новел, однак у цій статті буде зосереджено увагу на змінах у завданнях судочинства.

Відповідно до ст. 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) завданням господарського судочинства є справедливе, не- упереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних зі здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі [2].

Стаття 2 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) визначає, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупе- реджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі [3].

На відміну від ГПК та ЦПК, ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) встановлює, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. І не встановлює, що ці завдання превалюють над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі [4].

Так само як і КАС, Кримінально-процесуальний кодекс України (далі - КПК) встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура [5].

Чи можна вважати, що положення ЦПК і ГПК щодо того, що суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, є механізмом застосування «духу» права? Чому існує різниця між процесуальними кодексами і чому такі положення не застосовуються в КАС та КПК?

Проблеми щодо застосування «духу» права висвітлено у працях відомих учених Р Дворкіна, П. Ерліха, а також представників вітчизняної науки, таких як М. І. Козюбра, С. В. Шевчук, М. Д. Савенко, С. П. Погребняк, В. С. Бігун, М. В. Мазур, С. Р. Тагієв, А. С. Беніцький, В. В. Костицький та ін.

Оскільки зміни до процесуального законодавства набрали чинності 15 грудня 2017 р., варто розглянути питання, чи на практиці застосовують та як застосовують норму, що завдання судочинства превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Зазвичай посилання в судових рішеннях на завдання ЦПК і ГПК ідуть як преамбула.

Проте в єдиному державному реєстрі судових рішень можна знайти рішення судів, які застосовують нову норму про те, що керування завданнями цивільного чи господарського судочинства превалюють над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Так, у справах № 671/30/18 та № 671/371/18 Волочиський районний суд Хмельницької області виніс ухвалу про залишення позовної заяви без руху, оскільки як доказ по справі позивач надав рішення суду, яке не було завірене гербовою печаткою суду та не містило відмітки про набрання ним законної сили. тому суд, зазначивши ці недоліки, зробив висновок: «Вказане не дозволяє суду вирішити справу, керуючись завданнями цивільного судочинства, які превалюють над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі» [6; 7]. А у справі № 671/364/18 залишив позовну заяву без руху, оскільки «позивачем не зазначено про наявність у нього або іншої особи оригіналів поданих ним усіх письмових доказів, а також не підтверджено відповідність копій письмових доказів оригіналам, які знаходяться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Вказане не дозволяє суду вирішити справу, керуючись завданнями цивільного судочинства, які превалюють над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі» [8].

У справі № 417/3415/16-ц Марківський районний суд Луганської області виніс ухвалу, в якій, обґрунтовуючи задоволення клопотання про витребування доказів, зазначив, що суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. «Основними засадами цивільного судочинства є, зокрема, обов'язковість судового рішення. Проте відсутність відомостей про дату та місце народження відповідача унеможливлює виконання рішення суду, тому є підстави для витребування цих відомостей» [9].

Вронська Ганна Олександрівна, суддя Верховного Суду, у своїх публікаціях стосовно проектів процесуальних кодексів досить схвально оцінювала норми, які передбачають, що «не тільки суд, але й учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського (цивільного) судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі» [10]. При цьому суддя Верховного Суду наводила приклад з англосаксонської системи права, де існує поняття «DutytotheCourt» - «Обов'язок перед судом», а саме що «представник (юрист, адвокат) повинен використовувати таку тактику, яка є законною, чесною та передбачає повагу до суду. Представник (юрист, адвокат) повинен діяти з доброчесністю та професіоналізмом, дотримуючись повної відповідальності для забезпечення належної публічної поведінки. Представник (юрист, адвокат) повинен розповісти клієнту про правила судового процесу задля забезпечення довіри громадськості у здійснення правосуддя». Наводячи приклади застосування «обов'язку перед судом» у різних країнах, Г. О. Вронська вказувала: «...якщо у Сполучених Штатах Америки “обов'язок перед судом” підпорядковується “обов'язку перед клієнтом”, то у великобританії theDutytotheCourtprevailsoverthedutytotheClient, тобто він стоїть вище за обов'язок перед клієнтом» [10].

Цілком можна погодитися, що необхідно, щоб не тільки суд був обмежений обов'язками, а й щоб сторони мали належну поведінку, яка б сприяла забезпеченню довіри громадськості до відправлення правосуддя.

У цьому контексті варто згадати норми, які були в українському законодавстві та які фактично закріплювали «обов'язок перед судом». А саме п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов'язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням, у разі, якщо результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких він наполягає, є протиправними, суперечать моральним засадам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики [11].

І в ЦПК у редакції до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», у ст. 1 стосовно завдань судочинства встановлено, що завданнями судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав [12]. оскільки ця норма не містила чіткого переліку суб'єктів, то в її реалізації мали бути задіяні всі учасники судового процесу та на всіх накладався обов'язок сприяти справедливому, неупереджено- му та своєчасному розгляду й вирішенню справи.

Проте оскільки такі норми були закріплені лише в ЦПК, то внесені Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» зміни розширили «обов'язок перед судом» та сприяли його розвитку.

Проте в цьому контексті постає запитання, чому не були внесені аналогічні зміни стосовно превалювання завдань над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі у адміністративному та кримінальному судочинстві?

Якщо вважати, що законодавець ввів норму про перевалювання завдань над будь-якими іншими міркуваннями для того, щоб забезпечити принцип «обов'язок перед судом», і разом з нормами про перевалювання завдань над іншими міркуваннями ввів поняття «зловживання процесуальними правами», і неприпустимість такого зловживання і відповідальність за невиконання, то виникають два логічні запитання:

- чому в КАС не закріплено норму, що завдання превалють над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, але закріплено неприпустимість зловживання процесуальними правами;

- чому в КПК не відображено норми, що завдання превалють над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, або норми, які б закріплювали неприпустимість зловживання процесуальними правами?

Цілком логічно, щоб в усіх судових процесах

мало би бути встановлено однакову процедуру.

Проте якщо припустити, що норма про те, що завдання превалють над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, є спробою законодавця ввести механізм для застосування «духу» права, то тоді на зазначені питання можна відповісти таким чином. Застосування превалювання завдань не вносилися тимчасово до КАс і КПК як застережні заходи з огляду на специфіку регулювання цих галузей права та імовірні ризики застосування «духу» права в країнах із молодою демократією та високим рівнем корупції.

До того ж у кримінальному процесі існує своя специфіка превалювання норм, закріплена Європейським судом з прав людини. Зокрема, у п. 124 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кущ проти України» вказано, що «продовжуване тримання під вартою може бути виправданим у тій чи іншій справі лише за чітких ознак наявності справжнього публічного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає над вимогою щодо поваги до особистої свободи (див., серед інших, рішення у справі “Ла- біта проти Італії” (Labitav. Italy)»[13].

Такого самого висновку ЄСПЛ дійшов і у п. 79 справи «Харченко проти України», а саме: «Питання про те, чи є тривалість тримання під вартою обґрунтованою, не можна вирішувати абстрактно. Воно має вирішуватися в кожній справі з урахуванням конкретних обставин, підстав, якими національні органи мотивували свої рішення, та належно задокументованих фактів, на які посилався заявник у своїх клопотаннях про звільнення з-під варти. Таке, що продовжується, тримання під вартою може бути виправданим у тій чи іншій справі лише за наявності специфічних ознак того, що цього вимагають істинні вимоги публічного інтересу, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи» [14].

У квітні 2018 р. Європейський суд з прав людини видав Посібник щодо Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який узагальнює практику стосовно ст. 5 Конвенції (право на свободу та особисту недоторканність). У п. 181 цього Посібника [15] вказано, що питання про те, чи є обґрунтованим період часу, який застосовується на досудове затримання, не можна оцінити абстрактно. Чи обґрунтовано обвинувачений залишається під вартою, слід оцінювати за фактами кожної справи та відповідно до її особливостей. Продовження тримання під вартою може бути виправданим лише в тому випадку, якщо існують конкретні вказівки на справжню мету ст. 5 Конвенції - право на свободу та безпеку, а саме на європейську вимогу суспільного інтересу, яка, попри презумпцію невинуватості, переважує правило особистої свободи, встановлене ст. 5 Конвенції [15].

Отже, у зв'язку з особливостями суспільних відносин, які регулюються адміністративним та кримінальним процесуальним законодавством, а також в умовах відсутності досвіду застосування «духу» права, цілком логічним є тимчасове відкладення застосування норм, що завдання превалюють над іншими міркуваннями, аби уникнути зловживань, які могли б призвести до порушень прав людей.

Як завдання судочинства співвідносяться з «духом» права?

Під «духом» правової норми необхідно розуміти правові, загальнолюдські, загальноцивілі- заційні цінності, принципи, ідеї, ідеали, до яких можна зарахувати принципи: верховенства права, правової, демократичної, соціальної держави, справедливості, гуманізму, свободу, рівність, визнання людини, її життя і здоров'я, честі й гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю, пріоритетності, невід'ємності й непорушності прав і свобод людини тощо [16].

Отже, верховенство права є складовою «духу» права.

Своєю чергою завдання судочинства можна віднести і до складової верховенства права, і безпосередньо до «духу» права.

С. П. Погребняк вважає, що ідея справедливості звучить також у сучасному законодавстві, що стосується судової діяльності, і наводить приклад завдань цивільного судочинства - справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ [17, с. 71].

Як зазначає В. С. Бігун, завдання, або мета правосуддя - це встановлення істини у справі [17, с. 38]. О. Костюченко уточнює, що встановлення істини у справі є першочерговим завданням правосуддя [18, с. 53].

Щодо пошуку істини Е. Мурадьян зауважує, що є небезпека протиставлення пошуку істини та диспозитивності суду. Небезпека полягає в тому, що суд іноді неспроможний сягнути абсолютної істини про факт, оскільки не може бути правильно поінформований про усі нюанси справи виключно зацікавленими сторонами. Це зумовлюється, насамперед, тим, що деякі обставини, які безпосередньо спрямовані на правильне вирішення справи, можуть бути приховані учасниками судового розгляду [17, с. 177].

це зауваження цілком логічне, адже суду надають докази сторони, і у великому обсязі тверджень і фактів суд може бути просто неправильно проінформованим і через це не встановити істини по справі. В такому випадку норми ЦПК і ГПК, які розглядаються в цій статті, а саме, що суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, є не чим іншим, як простим прагненням законодавця закріпити концепцію, що суд має перш за все встановлювати істину по справі.

Підтвердження необхідності закріплення ідеї встановлення істини по справі знаходимо ще у Г Г Гадамера, який зазначав: «...щоб правильно оцінювати конкретні випадки, необхідна здатність судження. Особливо знайома нам ця функція здатності судження з юриспруденції, де розширення права за рахунок герменевтики саме в тому і полягає, щоб обумовлювати правову конкретику. При цьому мова завжди йде про дещо більше, ніж правильне застосування загальних принципів. Наші знання про право постійно поповнюються за рахунок одиничних випадків, які їх визначають, і причому продуктивно. Суддя не тільки конкретно застосовує закон, але і сам своїм вироком робить внесок у розвиток права (“судове право”)» [19, с. 43].

Отже, близько 60 років тому Гадамер виступав за використання «духу» права, щоб судді, застосовуючи право, мали своє судження та розвивали право через свої рішення.

А. М. Бернюков зазначав, що «завдання правосуддя полягає у встановленні справедливості по кожній справі, закон повинен відкладатися вбік, якщо в разі його застосування справедливості не буде. Як наслідок, суддя не повинен бути бездушним автоматом, який механічно, у суворій відповідності до закону пристосовує останній до конкретної ситуації, розв'язуючи тим самим справу. Натомість він повинен без вагань визнати закон недійсним щодо встановленого факту в разі порушення застосованою ним нормою засад правди, справедливості та істини. Таким чином, головним тестом для вибраного права повинно бути все-таки досягнення справедливості по справі, як наслідок, інтерпретуючи закон, судді потрібно завжди перевіряти можливість досягнення справедливості за допомогою закону. За таких умов у акті пра- ворозуміння потрібна надважка духовна праця та постійна і злагоджена робота внутрішнього переконання. Судді не повинні бути загіпнотизовані законом, натомість вони мусять бути незалежними виразниками правди. їм треба мати загострене відчуття правової реальності для адекватного юридичного оцінювання встановленої фактичності. Суду необхідно перебувати в теперішньому часі, з відповідним реагуванням на сьогоденні реалії» [17, с. 190].

Фактично можливість застосувати завдання судочинства (справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд справи та її вирішення з метою ефективного захисту прав) та використовувати їх у превалійованому становищі над іншими міркування є в чистому вигляді звернення до справедливості, встановлення істини, застосування верховенстваправа та до «духу» права в цілому.

На 86-му пленарному засіданні Європейської комісії «за демократію через право» 25-26 березня 2011 р. було ухвалено звіт щодо верховенства права на основі зауважень її членів П'єтера Ван Дізка (Нідерланди), Грет Халлер (Швейцарія), Джефрі Джоуела (Сполучене Королівство), Каарло Туорі (Фінляндія). В цьому звіті була спроба охарактеризувати глобальне поняття верховенстваправа та систематизувати знання про нього. Серед складових верховенства права були виділені такі: доступність закону (в тому значенні, що закон має бути зрозумілим, чітким та передбачуваним); питання юридичних прав мають бути вирішені нормами права, а не на основі дискреції; рівність перед законом; влада має здійснюватись у правомірний, справедливий та розумний спосіб; права людини мають бути захищені; мають бути забезпечені засоби для розв'язання спорів без надмірних матеріальних витрат чи надмірної тривалості; суд має бути справедливим; дотримання державою як її міжнародно-правових обов'язків, так і тих, що обумовлені національним правом [20].

Отже, обговорювані положення ЦПК та ГПК щодо застосування таких завдань судочинства, як справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд справи та її вирішення з метою ефективного захисту прав, повністю підпадають під визначення верховенства права.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що цілі і завдання Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод (далі - Конвенція) спрямовані перш за все на ефективне забезпечення індивідуальних прав. Щоб досягти такої мети, Суд при визначенні смислу тексту ґрунтується або на цілях та завданнях усієї Конвенції, або на цілях та завданнях одного з її положень. отже, предмет та цілі міжнародної угоди, якщо вони не вказані прямо в її тексті, можна визначити відповідно до контексту або духу такої угоди. Постійно звертаючись до Преамбули, суд розглядає останню у всій її цілісності: кожне її положення має розглядатися як частина цілого та тлумачитися в контексті інших положень [21].

Отже, Європейський суд з прав людини використовує цілі і завдання Конвенції, тобто звертається до «духу» права.

Конституційний Суд України неодноразово звертав увагу на необхідність дотримання принципу верховенства права у своїх рішеннях від 02.11.2004 р. № 15, 11.10.2011 р. № 10, 29.06.2010 р. № 17.

Проте звернення до «духу» права має бути вкрай обережним. Попри те, що одним з основних критеріїв верховенства права є відсутність та заборона свавілля [21], на практиці є інші випадки, коли поняттям «дух» права зловживають та використовують його для маніпуляцій.

Як зазначає М. І. Козюбра, існує недовіра до намагань використовувати дух Конституції і законів у процесі обґрунтування рішень, і спричинено цю недовіру також поширеною в радянський період практикою підміни законів «революційною правосвідомістю», яка свого часу розглядалася як офіційне джерело права, або партійно-політичною доцільністю, суддівським свавіллям пострадянського періоду, яке нерідко прикривається «духом закону», тощо. Словом, звернення до духу права у процесі прийняття правозастосовчих рішень може бути плідним лише за умови високої моральності, духовності самих правозастосува- чів. В умовах занепаду моралі, цинізму, девальвації духовних цінностей, які ми переживаємо сьогодні, оперування суто «духом права» справді часто закінчується свавіллям [22, с. 6].

Безумовно, слід рухатися у розвитку права до застосування «духу» права, але застосування має бути досить обачним, щоб не перейти у свавілля.

Висновки