Анонимность, как органическое свойство киберпространства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Анонимность, как органическое свойство киберпространства

Дейнеко А.Г. - доцент Академии имени Маймонида ФГБОУ ВО "РГУ им. А.Н. Косыгина (Технологии. Дизайн. Искусство)", кандидат юридических наук.

Данная статья преследует своей целью исследовать правовую природу анонимности субъектов отношений, происходящих в информационно телекоммуникационных сетях. Анонимность будет рассмотрена в двух аспектах: как органическое свойство киберпространства и как одно из важнейших субъектных прав в структуре исследуемых правоотношений. Также к этому понятию будет применен междисциплинарный подход. В статье также анализируются как первые результаты поправок к информационному законодательству в части идентификации пользователей киберпространства, принятые в 2017 году, так и новые законодательные инициативы в данной сфере, рассматриваемые в настоящее время в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации.

Ключевые слова: теория права, информационное право, анонимность, право на тайну личной жизни, киберпространство, Интернет, деанонимизация, государственная безопасность

In This article aims to explore the legal nature of the concept "anonymity" of the subjects of relations that occur in telecommunication networks. Anonymity will be considered in two aspects: as the inherent nature of cyberspace and one of the most important subjective rights in the structure of studied relationships. Also, this concept will be applied an interdisciplinary approach. The article also analyzes the first results of amendments to the information legislation in terms of identification of users of cyberspace, adopted in 2017, as well as new legislative initiatives in this area, currently being considered in the State Duma of the Federal Assembly of the Russian Federation. правовой анонимность киберпространство

Keywords: legal theory, information law, anonymity, privacy, cyberspace, Internet, deanonymization, national security

Понятие анонимности, которое в последнее время практически не пропадает из новостных лент, можно по праву назвать одним из символов текущего десятилетия. За считанные годы это понятие из профессионального лексикона спецслужб и IT-специалистов перешло в обыденную речь и стало общеупотребимым. Связано это не в последнюю очередь с активной деятельностью отечественного законодателя по "наведению порядка" в интернете. Несмотря на то, что анонимность зачастую воспринимается юридическим сообществом, как явление, не нуждающееся в объяснении, с точки зрения правовой науки оно продолжает оставаться terra incognita.

Формат научной статьи, к сожалению, не позволяет проанализировать все особенности феномена анонимности в киберпространстве, в связи с чем представляется необходимым сосредоточить внимание на обзоре ключевых технических и правовых аспектах данного явления. Нами уже неоднократно обращалось внимание на то, что киберпространство стало не просто еще одной, но принципиально новой сферой действия права, а анонимность в свою очередь, является его органическим свойством, наряду с трансграничностью и интерактивностьюСм. напр., Дейнеко А.Г. Авторское право в киберпространстве: Монография. М.: Юрлитинформ, 2017. С. 15.. Это свойство киберпространства вкупе с развитием беспроводных сетей общего доступа и технологий изменения или маскировки IP-адреса уже много лет не дает покоя отечественному законодателю. В 2016 году советник Президента России по проблемам интернета Герман Клименко назвал анонимность самой серьезной проблемой интернета и de facto признал невозможность ее оперативного решения иначе как путем введения обязательной идентификации всех интернет-пользователей, например, через портал госуслугИнтервью советника Президента РФ Г.С. Клименко // Известия. 2016. 31 марта // https://izvestia.ru/news/608118. Такие попытки уже имели место в отечественной практике (например, в части введения обязательной идентификации пользователей публичных сетей wi-fiСм. п. 1 Постановления Правительства РФ от 12.08.2014 г. № 801 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" // СЗ РФ. 25.08.2014. № 34. Ст. 4662.) и их вряд ли можно назвать эффективными. Несмотря на это, в последние годы законодатель сделал ряд новых шагов в этом направлении, которые впрочем, по мнению ряда отечественных правоведов, так и не привели к решению этой проблемы в полной мереТруды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2018. Т. 13. № 4. С. 131..

29 июля 2017 г. Президент России Владимир Путин подписал сразу два закона, напрямую относящиеся к проблеме анонимности киберпространства: Федеральный закон № 241-ФЗ "О внесении изменений в статьи 10-1 и 15-4 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - 241-ФЗ) и Федеральный закон № 276-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - 276- ФЗ)Опубликованы на официальном Интернет-портале правовой информации https://www.pravo.gov.ru под №№ 0001201707300031, 0001201707300002.. Многие специалисты отмечают характерную для законопроектов, связанных с регулированием киберпространства, тенденцию сверхкоротких (от двух недель до одного месяца) сроков обсуждения в нижней палате ПарламентаНа это в частности, обращает внимание руководитель проекта "Роскомсво- бода" Артем Козлюк. Cм. интервью в "Афиша.Daily" от 15 июня 2017 г. // https://daily.afisha.ru/technology/5885-v-rossii-blokiruyut-vpn-i-tor-svobodnomu- internetu-konec.

Закон 241-ФЗ, также известный как "закон о мессенджерах", внёс изменения в Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" (далее - ФЗ "Об информации"), закрепив новое для отечественной юриспруденции понятие - "организатор сервиса обмена мгновенными сообщениями". Понятие таких сервисов сформулировано в законе настолько неопределенно, что под него попадают не только известные мессенджеры WhatsApp, Viber, Telegram и др., но и к примеру, социальные сети.

Для таких организаторов законом устанавливается обязанность идентифицировать пользователей сервисов по абонентскому номеру оператора подвижной радиотелефонной связи "в порядке, установленном Правительством РФ", который вступил в силу только в мае 2019 годаПостановление Правительства Российской Федерации от 27.10.2018 г. № 1279 "Об утверждении Правил идентификации пользователей информаионно- телекоммуникационной сети "Интернет" организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями" (вступ. в силу 5 мая 2019 г.) // СЗ РФ. 2018. № 46. Ст. 7043., а также обязанность обеспечивать конфиденциальность передаваемых электронных сообщений. Иными словами, пользователи мессенджеров будут идентифицироваться через те SIM-карты, посредством которых они осуществляют выход в сеть Интернет, но взамен получат гарантию конфиденциальности передаваемых данных. Вопрос о том, что делать пользователям, которые приобрели SIM-карту без предъявления паспорта (что сегодня является абсолютно легальным), сменили SIM-карту, или пользуются SIM-картой, оформленной на другое лицо, на данный момент остается без ответа, как и вопрос о правовых последствиях такой деанонимизации миллионов граждан.

Закон № 276-ФЗ или "закон об анонимайзерах" также внес изменения в ФЗ "Об информации", установив запрет на использование программного обеспечения, позволяющего пользователям киберпространства скрывать или изменять свой Ш-адрес, сводя к нулю возможность их идентификации. Для легального описания анонимайзеров законодатель использовал весьма громоздкую конструкцию: "информационно -

телекоммуникационные сети и информационные ресурсы, посредством которых обеспечивается доступ к информационным ресурсам и информационно-телекоммуникационным сетям, доступ к которым ограничен на территории Российской Федерации"Ст. 15.8 ФЗ "Об информации".. При этом под информационными ресурсами имеются в виду сайт в сети Интернет и (или) страница сайта в сети Интернет, информационная система, программа для ЭВМ. Тем самым авторы закона проложили довольно шаткий мостик между информационным и авторским правом, учитывая то, что информация уже много лет не является объектом гражданских правСт. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от

30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 18.07.2019 г., с изм. и доп., вступ. в силу 01.10.2019 г.)// Официальный Интернет-портал правовой информации

https://www.pravo.gov.ru, а программы для ЭВМ являются объектом авторских правП. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019 г.) // Официальный Интернет- портал правовой информации: https://www.pravo.gov.ru. Таким образом, очередное новое понятие - информационные ресурсы - объединяет в себе две разнородных группы объектов: "информационно-правовые" сайт, страницу сайта, информационную систему и "авторско-правовые" программы для ЭВМ. Тем самым существующая в отечественной правовой науке дискуссия о правовой природе информации и связанных с ней понятий еще более усложняется.

Следует отметить, что 276-ФЗ не устанавливает полный запрет на использование анонимайзеров, речь идет лишь о запрете их использования для обхода блокировок Роскомнадзора, что на сегодняшний день является весьма распространенной практикой. На владельцев информационно-телекоммуникационных сетей и информационных ресурсов, которые используются для обхода блокировок, возлагается обязанность "обеспечить соблюдение запрета" на доступ к заблокированным интернет-сайтам, однако как именно они должны это делать, закон не разъясняет. При этом за несоблюдение этой обязанности предусмотрена мера ответственности в виде ограничении доступа к принадлежащим владельцу программно-аппаратным средствам доступа, вне зависимости от национальной принадлежности владельца. Очевидно, что зарубежные владельцы анонимайзеров, получив уведомление от Роскомнадзора, не слишком рьяно будут его исполнять, а скорее, создадут "зеркало" потенциально блокируемого сайта.

В целом эта правовая конструкция напоминает русскую матрешку - не исключено, что реестр Роскомнадзора будет пополняться сайтами, которые были заблокированы за то, что предоставляли инструменты для доступа к заблокированным сайтам. Пользователи киберпространства в свою очередь, будут создавать информационные ресурсы для обхода блокировок информационных ресурсов, предназначенных для обхода блокировок интернет-сайтов. Следует заметить, что в пояснительной записке к законопроекту № 195446-7Проект Федерального закона № 195446-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (в части уточнения порядка ограничения доступа к информационным ресурсам)" // https://sozd.duma.gov.ru/bill/195446-7, ставшему прообразом 276-ФЗ, отмечено, что практика блокировок интернет-сайтов, сложившаяся с 2012 года, выявила недостаточную эффективность механизма блокировок.

Новые инициативы

Несмотря на отмеченную широту понятийного аппарата Закона 241- ФЗ, 2019 год ознаменовался еще одной резонансной инициативой, связанной с деанонимизацией интернет-пользователей, на этот раз, адресованной пользователям электронной почты. По всей видимости, правоприменительная практика выявила некорректность применения "закона о мессенджерах" к пользователям электронной почты, что побудило сенаторов А.А. Клишаса, Л.Н. Бокову, А.Д. Башкина, А.Б. Карлина внести в нижнюю палату законопроект, распространяющий обязанность по идентификации пользователей и на сервисы электронной почты. Причем, речь идет о двух законопроектах с идентичными наименованиями. Первый законопроект был внесен 23.07.2019 г. под № 760029-7Проект Федерального закона № 760029-7 "О внесении изменений в статью 10-1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (в части установления обязанностей организатора сервиса электронной почты)" // https://sozd.duma.gov.ru/bill/760029-7 и в настоящее время снят с рассмотрения, второй законопроект был внесен теми же сенаторами 08.10.2019 г. под № 808655-7Проект Федерального закона № 808655-7 "О внесении изменений в статью 10-1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // https://sozd.duma.gov.ru/bill/808655-7 и, по всей видимости, именно он станет основой для грядущих поправок к ФЗ "Об информации".

В пояснительных записках к обоим законопроектам отмечено, что изменения, внесенные в 2017 году в ФЗ "Об информации", по мнению разработчиков, "положительно сказались на обеспечении безопасности Российской Федерации". Идентификация же пользователей сервисов электронной почты обусловлена ростом ложных сообщений об угрозе совершения террористических актов. Первый законопроект № 760029-7 содержал весьма обширную регламентацию действий организаторов сервисов электронной почты в отношении пользователей таких сервисов и передаваемых ими сообщений, второй же законопроект № 808655-7 ограничился единственным дополнением, предусматривающим обязанность ограничения пользователям возможность пользования сервисом. Также законопроектом № 808655-7 предлагается убрать из всех правовых конструкций "сервис обмена мгновенными сообщениями" слово "мгновенными", тем самым распространив действие "закона о мессенджерах" на сервисы электронной почты. Такие новеллы сами по себе вряд ли могут быть реализованы, пока соответствующие поправки не будут внесены в упомянутое Постановление Правительства Российской Федерации от 27.10.2018 г. № 1279, которое до сих пор фактически, работает в пилотном режимеОб этом свидетельствуют многочисленные эксперименты журналистов, доказывающие, что после вступления в силу данного Постановления, гражданин по- прежнему может приобрести SIM-карту без предъявления удостоверения личности, установив на свой смартфон любые мессенджеры, пополняя баланс счета через платежные терминал и не неся за это никакой ответственности - прим. авт.. Кроме того, возможно потребуется принятие отдельного нормативного правового акта, регламентирующего порядок (методику) фильтрации сообщений, содержащих запрещенную информацию, сервисами электронной почты, а также контролирующим органом, который пока неизвестен.

Таким образом, можно констатировать законодательный "тренд" последних лет - стремление законодателя любыми способами "деанонимизировать" киберпространство. Такая деанонимизация скорее всего, приведет к "исходу" пользователей к зарубежным провайдерам услуг, которые вряд ли будут исполнять требования Роскомнадзора. Под действие проектируемых норм подпадает значительное число юридических лиц и органов государственной власти, предоставляющих своим сотрудникам (должностным лицам) возможности пользования корпоративным или ведомственным адресом электронной почты. Без ответа остается и вопрос об идентификации адресов электронной почты, принадлежащих самим юридическим лицам, органам государственной власти и местного самоуправления, а также их различным подразделениям (управлениям, отделам, службам и т.п.).

Что же касается позиции "российских" владельцев информационно - телекоммуникационных сетей и информационных ресурсов, попадающих под определение анонимных технологий, то поскольку ни один из них не в состоянии проконтролировать способы их использования конечными пользователями (особенно, если речь идет о программах для ЭВМ), наиболее разумным действием для них с точки зрения минимизации своих рисков будет удаление такой сети или информационного ресурса.

Сторонники установления доступа в Интернет "по паспорту" зачастую характеризуют анонимность, как однозначную угрозу национальной безопасности, мотивируя это тем, что именно при помощи анонимных технологий совершается большинство правонарушений в киберпространстве - от безобидных взломов аккаунтов в социальных сетях до масштабных хакерских атак. Однако, в Доктрине информационной безопасности, утвержденной Президентом России в декабре 2016 года, в числе основных угроз информационной безопасности нашей страны, анонимность не упоминается вовсе Доктрина информационной безопасности Российской Федерации, утверждена Указом Президента Российской Федерации от 05.12.2016 г. № 646 // СЗ РФ. 2016. № 50. Ст. 7074..

Это связано с тем, что анонимность, как и любой другой технологический инструмент, не может использоваться исключительно в целях причинения вреда. К примеру, анонимные технологии с успехом применяются в целях государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, при работе журналистов в "горячих точках", а также в практике транснациональных корпораций, обеспечивая безопасную передачу информации. Авторы законопроекта № 195446-7 в пояснительной записке к нему также указывали на "широкий спектр возможностей их легального применения". В этой связи одним из ключевых недостатков 276-ФЗ, по нашему мнению, является отсутствие разграничения правомерного и неправомерного использования анонимных технологий. Как известно, СМС и мобильная связь довольно часто используются при совершении преступлений (и даже терактов), но это не значит, что данные технологии необходимо запрещать.

Наиболее распространенные технологии для обеспечения анонимной передачи данных в киберпространстве можно разделить на три группы. К первой группе относятся т.н. VPN-сервисыVPN (Virtual Private Network - виртуальная частная сеть) - обобщённое название технологий, позволяющих обеспечить одно или несколько сетевых соединений (логическую сеть) поверх другой сети (например, сети Интернет). Следует отметить, что VPN могут использоваться не только для анонимной передачи данных, но и для ряда других целей, в т.ч. при предоставлении провайдерами доступа к сети Интернет // https://ru.wikipedia.org/wiki/VPN, которые в последнее время образовали в сети Интернет довольно обширный рынок по платному предоставлению пользователям доступа к VPN. Представляется, что именно против интернет-сайтов, предлагающих "купить VPN", и направлен 276-ФЗ. При этом блокировка сайта, предлагающего услуги VPN, никак не повлияет на работоспособность самого сервиса VPN и пользователи, ранее оплатившие доступ к данной услуге, смогут пользоваться ей и дальше. Следует также отметить, что, по нашим оценкам, количество рекламных предложений о приобретении услуги VPN в поисковой выдаче существенным образом не изменилось за последние два года. Ко второй группе технологий относятся различные надстройки и расширения для интернет-браузеров (Google Chrome, Opera, Mozilla Firefox и др.), позволяющие пользователям одним кликом изменять собственный IP-адрес. Такие приложения как правило, бесплатны и с точки зрения простоты использования наиболее удобны для пользователей. По-видимому, именно такие надстройки и имел в виду законодатель, используя термин "программы для ЭВМ". В данном случае речь может идти уже о запрете использования программного обеспечения - надстройки, а в худшем случае и всего интернет-браузера. Наконец, к третьей группе относятся TOR- технологииTOR (The Onion Router- "луковый" маршрутизатор) - программное обеспечение (а также система прокси-серверов), позволяющие устанавливать защищенное анонимное сетевое соединение. Как и VPN, может использоваться в "мирных целях" // https://ru.wikipedia.org/wiki/Tor, перспектива блокировки которых наиболее сомнительна.

В этой связи можно согласиться с прогнозом аналитиков интернет- издания "Медуза", что правоприменительные органы направят свои усилия в первую очередь, на первые две группы, поскольку они являются наиболее простыми и массовыми в использованииСм. "Медуза" от 03.07.2017 г. // http://meduza.io/feature/2017/07/03/vlasti- sobirayutsya-zablokirovat-vpn-i-anonimayzery-a-eto-voobsche-vozmozhno. Китайский опыт борьбы с TOR-технологиями, где государство затратило огромные технологические и финансовые ресурсы на блокировку выходных узлов TOR- сетей, неутешителен для сторонников блокировок. Разработчики "научили" систему прокладывать "мосты" через скрытые ретрансляторы и в результате TOR-сети стали еще совершеннее, а огромные государственные ресурсы оказались потрачены впустую. Фактически, государство вложило значительные финансовые и людские ресурсы в совершенствование технологии, которую собиралось запретить.

Определенные сомнения возникают при обращении к вопросу о временных границах анализируемой законодательной новеллы. Как известно, lex prospicit, non respicit, но в данном случае можно говорить о примере скрытой обратной силы закона. На момент создания специальных плагинов для интернет-браузеров или сайтов, предлагающих пользователям услуги VPN-сервиса, такие действия разработчиков и пользователей абсолютно соответствовали действующему законодательству. То есть, как минимум, приравнивать анонимные технологии к "вредоносному программному обеспечению" было бы некорректно. Никаких оговорок о том, что действие закона не распространяется на информационные ресурсы, созданные до его принятия, в законодательстве не содержится, а значит, вполне реальной может быть ситуация, когда разработчики будут нести ответственность по закону 2017 года за ту технологию или программу, которые они создали 5, а то и 10 лет назад. При этом, как упоминалось выше, пользователи, оплатившие услугу VPN или установившие себе программное обеспечение до вступления в силу 276-ФЗ, теоретически не должны нести никакой ответственности за использование анонимных технологий.

Конституционное измерение анонимности

Для более полного анализа правовой природы понятия (и проблемы) анонимности в киберпространстве представляется необходимым рассматривать его не только с позиций информационного права, но и в связке данного понятия с конституционным правом каждого на тайну личной переписки, установленным ч. 2 ст. 23 Конституции РФ. Конституция РФ, как известно, устанавливает открытый перечень возможных способов связи, посредством которых может осуществляться личная переписка, а также говорит о единственном возможном основании для ограничения права на тайну личной переписки - судебном решении. В этой связи анонимность следует рассматривать, как важнейший технологический инструмент, направленный на реализацию конституционного права каждого на тайну личной переписки. Лицо, используя анонимные технологии для посещения разрешенных интернет-сайтов, обоснованно исходит из правомерности собственных действий и рассчитывает на более высокие гарантии реализации собственного конституционного права. Таким образом, полный запрет использования анонимных технологий в киберпространстве невозможен в силу его очевидной неконституционности.

Анонимные технологии, по сути, стоят в одном ряду с технологиями шифрования, позволяющими обезопасить платежи и переписку пользователей в киберпространстве, но вместе с тем не тождественны им. В этой связи со временем вполне возможным станет закрепление права на безопасный доступ в Интернет в конституциях развитых стран и международных правовых актах. При этом, уже сегодня можно назвать возможные составляющие "конституционного" права на анонимность. Так, эксперты российского "Центра защиты цифровых прав" выделяют следующие составляющие этого праваhttps://habrahabr.ru/company/digitalrightscenter/blog/329050/:

- право на анонимный серфинг (поиск информации в сети) и анонимную отправку личных сообщений (в т.ч. через мессенджеры);

- право на анонимный постинг (публикацию информации в сети);

- право на анонимные платежи (в т.ч. на использование криптовалют);

- право на анонимное создание и распространение произведений.

С предложенной классификацией в целом можно согласиться, если принимать во внимание что названные права также могут быть реализованы при помощи технологий шифрования, т.е. не анонимной, а зашифрованной передачи данных. В обоснование позиции о необходимости признания данных прав эксперты Центра ссылаются на практику высших судов в зарубежных правопорядках (в частности, Верховного Суда СШАПодборка решений Верховного Суда США по делам, связанным с анонимностью и свободой слова в Интернете, приводится на сайте фонда ''Electronic Frontier Foundation" // https://www.eff.org/updates?type=case и ЕСПЧСм. напр., дело K.U. v Finland, № 2872/02 от 2 Декабря 2008 г., дело Delfi v Estonia, № 64569/09 от 10 Октября 2013 г. и др. - прим. авт.), а также на позиции международных организаций (Совета по правам человека ООНРечь идет о Резолюции Совета по правам человека ООН "Поощрение, за

щита и осуществление прав человека в Интернете" от 27.06.2016 г. № A/HRC/32/L.20//https://documents-dds-

ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G16/131/89/PDF/G1613189.pdf, а также об аналогичных резолюциях, принятых в 2012 и 2014 годах - прим. авт., Совета Европы и др.).

Анализируя приведенные примеры, можно сделать два вывода из правовых позиций упомянутых органов. Во-первых, суды и международные организации требуют от государств уважать желание добропорядочных граждан на анонимный доступ в Интернет и не чинить к тому препятствий. Во-вторых, указанные органы исходят из того, что право на анонимность не может носить абсолютный характер и может подвергаться разумным, обоснованным и законным ограничениям, как и другие конституционные права граждан. Ведь даже в тех развитых правопорядках, где запрещена смертная казнь, самое главное конституционное право - право на жизнь - все равно подвергается определенным ограничениям - например, через институт необходимой самообороны или (реже) при легализации эвтаназии. Кроме того, в ряде случаев установление личности лица посредством его идентификации может быть обязательным условием реализации иных конституционных прав - например, при обращении гражданина за получением государственных и муниципальных услуг в электронной форме. В этих условиях говорить о необходимости реализации права на анонимность обратившегося гражданина не приходится, поскольку в дело вступает законодательство о защите персональных данных. Отметим, что российские правоведы часто обращают внимание на концептуальное и терминологическое несоответствие законодательства об идентификации и законодательства о защите персональных данных См. напр. Наумов В.Б. Научные подходы к классификации видов правовой идентификации в информационных правоотношениях // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2016. № 3 (55). С. 111..

Вряд ли можно привести убедительные аргументы в пользу того, что анонимные платежи в пользу благотворительных фондов (даже полученные от иностранных источников) представляют какую-либо угрозу национальной безопасности. Однако такая угроза может возникать в случае анонимного финансирования политических организаций, из чего следует, что право на анонимные платежи все же должно подвергаться конституционным по своему духу ограничениям. Вопрос о целесообразности ограничении права на анонимную публикацию информации в киберпространстве, как впрочем, и связанный с ним вопрос о целесообразности существования в XXI веке списков запрещенной (экстремистской) литературы заслуживает отдельной дискуссии и выходит за рамки данной статьи.

Проблема пределов реализации права каждого на неприкосновенность частной жизни и тайну личной переписки (право на privacy) является актуальной для западных правопорядков. Наиболее дискуссионным является вопрос о допустимости и пределах ограничения данного права государством, когда это нужно в целях борьбы с терроризмом и обеспечения национальной безопасности. Речь в данном случае идет о допустимости вмешательства государства в личную жизнь законопослушных граждан. В случае, когда объектом вмешательства выступает личная жизнь потенциального преступника, в дело вступает законодательство об оперативно-розыскной деятельности, позволяющее в таких случаях получить санкцию суда (в исключительных случаях - прокурора) на прослушивание или прочтение личной переписки. Хрестоматийной иллюстрацией данной проблемы является принятый в США после терактов 11 сентября 2001 года USA Patriot ActUniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to

Intercept and Obstruc tTerrorism Act (Акт "О сплочении и укреплении Америки путём обеспечения надлежащими средствами, требуемыми для пресечения и воспрепятствования терроризму") от 26 октября 2001 г. №107-56//

https://www.congress.gov/107/plaws/publ56/PLAW-107publ56.pdf, существенно расширивший полномочия правоохранителей по слежке за гражданами, в том числе, в киберпространстве. Принятый в качестве временной меры, этот закон действовал на протяжении 14 лет, пока в 2015 году его положения не были существенным образом смягчены. Одним из толчков к смягчению положений USA Patriot Act стал доклад Минюста США о неэффективности данного закона.

К сожалению, отечественный законодатель не учел опыт заокеанских коллег и в 2016 году в России был принят скандально известный "пакет Яровой""Пакет Яровой" включает в себя два закона, но в данном случае речь идет о Федеральном законе от 06.07.2016 г. № 374-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О противодействии терроризму" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности" // Официальный Интернет-портал правовой информации https://www.pravo.gov.ru, установивший для всех информационных посредников обязанность производить дешифровку всех сообщений, передаваемых пользователями (текстовых, голосовых, видео, фото и других сообщений) и хранить их в течение 6 месяцев. "Пакет Яровой" роднят с USA Patriot Act общая цель - противодействие терроризму - и достаточно большой резонанс, который оба этих акта вызвали в интернет-среде. Пока еще рано оценивать эффективность данных законов, но уже сегодня можно говорить о серьезном обременении операторов связи и информационных посредников затратами на закупку и эксплуатацию специального оборудования, что уже привело к удорожанию услуг связи, оказываемых на территории России. Кроме того, в отношении "пакета Яровой" остаются сомнения в его соответствии нормам ст.ст. 23, 24 Конституции РФ о допустимости ограничения права на тайну личной переписки иначе как по решению суда и необходимости согласия лица на сбор, хранение и использование информации о его частной жизни.

Право должно быть экономным

Вопросы о целесообразности и допустимости ограничения права на использование анонимных технологий имеет не только юридическое, но и экономическое измерение. В этой связи представляется оправданным применить к рассматриваемому явлению экономико-правовой подход, проанализировав в частности, издержки и выгоды от принятия упомянутых законодательных решений.

Начнем с того, что анонимность сама по себе может рассматриваться, как экономическая категория. Во-первых, она является противоположностью индивидуализации, которая имеет ценность для товара, в том числе, для интернет-пользователя, если он сам выступает, как товар, эксплуатируя свою популярность. Отсюда не следует, что анонимность не имеет экономической ценности или характеризуется отрицательной ценностью. В случае если пользователь сам не зарабатывает на своей индивидуальности (например, ведя интернет-блоги от своего имени и зарабатывая на рекламе), то анонимность является для него экономически ценным благом, лишение которого он скорее всего воспримет, как убыток. Еще большую экономическую ценность анонимность имеет при передаче конфиденциальной информации между коммерческими компаниями, о чем говорилось выше.

Таким образом, государство, лишая физических и юридических лиц экономического блага (анонимности) или если быть точнее, ограничивая их в возможностях пользования таким благом, вынуждено нести довольно ощутимые издержки организационного, технического и финансового характера. К числу издержек следует также отнести риски некорректного правоприменения, поскольку упомянутые законы и законопроекты не идеальны в части формулировок.

Профессор Школы права Чикагского университета Ричард Познер, осуществляя экономико-правовой анализ проблемы пределов и ограничений свободы слова в США, приводит следующую формулу:

pH/ (1+фп+ О > В - А

где Н означает вред, который те или иные публичные высказывания могут причинить с вероятностью р, О - оскорбительность, нанесенная такими высказываниями, В - выгоды от разрешения государством сомнительных высказываний,, А - издержки от введения запретов, а (1+фп являются ставкой дисконтирования будущих издержек или прибылей по сравнению с настоящим временем. Иными словами, государству следует запрещать сомнительные высказывания тогда и только тогда, когда ожидаемый вред от высказываний, дисконтированный с учетом их вероятности и времени возникновения, превосходит сумму выгод от них и издержки введения запретаПознер Р. Рубежи теории права / Пер. с англ. И.В. Кушнаревой; под ред. М.И. Одинцовой. М.: Изд. Дом Высшей школы экономики, 2017..

Если экстраполировать эту формулу (без учета показателя O) на рассматриваемую проблему, то мы придем к выводу, что действия государства по деанонимизации Интернета будут эффективными только тогда, когда ожидаемая выгода от данных ограничений превзойдет все возможные издержки, понесенные государством и обществом от такого запрета. Применительно к "борьбе с VPN" следует иметь в виду, что издержки, понесенные российскими IT-компаниями, будут выше, чем у зарубежных конкурентов, поскольку риски последних пострадать от действий Роскомнадзора следует оценивать гораздо ниже. Тем самым может сложиться экономически парадоксальная картина, когда государство фактически возложит на отечественные IT-компании дополнительные обременения вместо того, чтобы помогать им в повышении конкурентоспособности на мировом рынке.

В случае если в результате ограничений использования VPN- сервисов в российском сегменте киберпространства, нарушится технологическая цепочка передачи конфиденциальной информации какого-либо хозяйствующего субъекта, это будет сигналом опасности для всего рынка. Эти издержки напрямую относятся к той концепции "цифровой экономики" См. Паспорт национального проекта "Национальная программа "Цифровая экономика Российской Федерации" (утв. президиумом Совета при Президенте Российской Федерации по стратегическому развитию и национальным проектам, протокол от 4 июня 2019 г. № 7)., о необходимости построения которой в последнее время говорят российские лидеры, и вместе с тем, наиболее трудны в подсчетах, поскольку речь может идти об астрономических цифрах.

Если обратиться к левой части приведенного неравенства, то мы увидим, что формулировка профессора Познера позволяет абстрагироваться от излишних морально-этических аспектов проблемы борьбы с анонимностью. Ведь если "пакет Яровой" называет в числе своих главных целей борьбу с терроризмом, то исходя из сугубо моральной оценки ситуации, нетрудно будет прийти к выводу, что даже один предотвращенный теракт будет стоить многомиллиардных затрат по дешифрованию и хранению переписки пользователей киберпространства. С точки зрения экономико-правового анализа речь будет идти об очень высоком потенциальном вреде (Н), который может произойти со сравнительно небольшой вероятностью р, что в свою очередь, позволит поставить вопрос об иных, возможно более эффективных вариантах распределения финансовых затрат на борьбу с терроризмом.

Подводя итог попытке экономико-правового анализа рассматриваемого явления, хотелось бы отметить высокую потенциальную ценность данного метода, который в перспективе мог бы применяться при составлении финансово-экономических обоснований для проектов нормативных правовых актов, в том числе, упомянутых в данной статье.

Некоторые выводы

Анонимность, как одно из органических свойств киберпространства, нельзя назвать абсолютно вредным явлением. В ряде случаев использование анонимных технологий приносит пользу, как отдельным субъектам, так и обществу в целом, повышая безопасность передаваемых в киберпространстве данных. Следует впрочем, различать понятия анонимных и криптографических технологий, поскольку в первом случае обезличиваются устройства, передающие информацию, а во втором случае шифруется сама передаваемая информация.

Анонимность следует рассматривать, как один из ключевых механизмов реализации конституционного права каждого на тайну личной жизни и конфиденциальность личной переписки. Данное право носит не абсолютный характер, поэтому его признание и гарантирование государствами не исключает возможности незначительного ограничения использования анонимных технологий (например, в части анонимных платежей для предотвращения финансирования террористических или экстремистских организаций). Вместе с тем, нельзя запрещать или ограничивать анонимное общение в киберпространстве тем пользователям, в отношении которых у государственных органов нет достоверной информации об их причастности к общественно опасным деяниям.

Законодатель, приняв новые законы, обязывающие операторов мессенджеров идентифицировать всех пользователей и фактически запрещающие использование УРИ-сервисов, продолжил тренд на принудительную деанонимизацию киберпространства. Интернет-сообщество воспринимает анонимность, как благо, которого оно не хочет лишиться, и в ответ на каждую законодательную новеллу разрабатывает новые технологии в обход существующих запретов.

Взгляд на проблему анонимности с точки зрения теории выгод и издержек позволяет прийти к выводу о необходимости экономико - правового анализа законодательных инициатив, связанных с правовым регулированием киберпространства. Законодательство в этой сфере должно опираться не только на представления законодателя о "разумном, добром, вечном", но и на законы рынка, в том числе, на достижения экономической науки. Соотношение издержек и выгод, которые ожидаемо понесут государство и общество от принятия нового закона, должно стать таким же неотъемлемым элементом законодательного процесса, как и правовая экспертиза законопроектов.

Нельзя, впрочем, исключать и такого сценария, когда дальнейшее развитие технологий серьезно видоизменит само понятие анонимности. В случае если одно физическое лицо будет использовать одно мобильное устройство для доступа в интернет дома, на работе и в любой точке мира, просто подключаясь к публичным сетям, то именно это устройство (а точнее, договор, заключенный с продавцом устройства) и будет выступать правовым основанием для идентификации пользователя. Если вспомнить в этой связи прогнозы футурологов, предсказывающих появление микрочипов, интегрированных в организм человека и связанных с Всемирной паутинойТакие устройства могут, к примеру, успешно применяться в медицине, считывая в онлайн-режиме показатели состава крови человека, и передавая их на сервер, откуда лечащий врач может в любое время получить актуальные данные - прим. авт., то становится очевидным, что с каждым витком технологического прогресса перед законодателем будут вставать все более сложные задачи.

Список литературы

1. Дейнеко А.Г. Авторское право в киберпространстве: Монография. М.: Юрлитинформ, 2017.

2. Наумов В.Б. Проблемы развития законодательства об идентификации субъектов информационных отношений в условиях цифровой экономики // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2018. Т. 13. № 4.

3. Наумов В.Б. Научные подходы к классификации видов правовой идентификации в информационных правоотношениях // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2016. № 3 (55).

4. Познер Р. Рубежи теории права / Пер. с англ. И.В. Кушнаревой; под ред. М.И. Одинцовой. М.: Изд. Дом Высшей школы экономики, 2017.

Размещено на Allbest.ru