Полицейское право: конкуренция или взаимное проникновение различных парадигм сыска

Размещено на http://www.allbest.ru/

Полицейское право: конкуренция или взаимное проникновение различных парадигм сыска

Александр Егорович Шарихин

профессор кафедры судопроизводства

и правоохранительной деятельности

Академии Генеральной прокуратуры (г. Москва),

доктор юридических наук, профессор,

Аннотация

Обсуждены некоторые проблемы формирования новой науки на Первой международной научной Интернет-конференции по сыскологии. В частности, рассмотрены проблемы полицейского права. Исследованы вопросы взаимного проникновения различных парадигм сыска.

Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, парадигма сыска, полицейское право, сыскология.

Известно, что с 1992 г., в России начался процесс законодательного регулирования в сфере безопасности, оперативно-разыскной деятельности и частного сыска (в марте 1992 г. были приняты Законы «О безопасности», «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», «О частной детективной и охранной деятельности»). Это было обусловлено как распадом СССР, так и необходимостью разработки концепций судебной реформы, Конституции России, концепции национальной безопасности РФ и ряда других доктринальных документов.

Наряду с этим в тот период наметилась и другая тенденция: увеличение правоохранительных ведомств, наделенных правом проводить оперативно-разыскные мероприятия . Одновременно стала наблюдаться тенденция, которая проявлялась в стремлении граждан законными средствами защищать свои права при проведении ОРМ. Это было обусловлено тем, что новая государственность позволила гражданам не только обращаться в суды общей юрисдикции по поводу защиты своих прав и свобод, но и в Конституционный Суд РФ, а также и Европейский суд по правам человека.

Большое число таких обращений в международные суды свидетельствовало о накопившихся проблемах в сфере уголовного преследования, что было связано как с нарушением законных прав граждан, так и с несовершенством правового регулирования по предупреждению и раскрытию преступлений, особенно преступлений организованного характера. Это требовало соответствующей реакции со стороны научного сообщества и государства.

Учитывая создавшееся положение, 21 ноября 2002 г. состоялось заседание секции по государственной и общественной безопасности Научного совета при Совете Безопасности РФ, где отмечалось, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не в полной мере адекватен состоянию и тенденциям развития криминальной ситуации в стране, а в отдельных случаях не согласуется с правоприменительной практикой. Поэтому было принято решение о создании при МВД России межведомственной рабочей группы для разработки предложений по совершенствованию законодательства в ОРД .

Поставленная перед учеными, работающими в правоохранительных ведомствах страны задача, высказать свои предложения по совершенствованию законодательного регулирования ОРД обострила обсуждение различных парадигм сыска (преимущественно секретный и законодательно урегулированный подходы).

Понятие парадигма широко используется в научном лексиконе и употребляется в двух значениях. Во-первых, как строго научная теория, воплощенная в системе понятий, отражающих существенные черты действительности. Во-вторых, как исходная концептуальная схема, модель постановки проблем и их решения, методов исследования, господствующих в течение определенного исторического периода в научном сообществе.

В этой связи можно говорить о парадигме государственной безопасности, которая была сформирована в царской России в XIX в., об оперативно-разыскной парадигме советского периода (применительно к органам внутренних дел) и формирующейся новой парадигме сыска.

Итогом этого обсуждения были предложения по внесению изменений и дополнений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». В целом все предложения, высказанные учеными и правоприменителями МВД России, ФСБ России и другими можно разделить на три группы .

В первую группу вошли предложения принципиального характера, которые были направлены на подготовку новой редакции Закона. Вторую группу составляли предложения, направленные на уточнение правовой сущности, задач и принципов ОРД. Третью группу -- предложения, направленные на уточнение отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

В частности, Академия управления МВД России предложила подготовить новый законодательный акт «Основы оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», в структуре которого предусматривалось 8 разделов, 8 глав и 63 статьи .

Академия управления, Барнаульский юридический институт и ВНИИ МВД России предлагали уточнить определение понятия ОРД, обращая особое внимание на ее правоохранительный и разведывательно-поисковый характер. полицейское право сыскология

Представители Московского университета МВД России высказались за то, чтобы конкретизировать в Законе задачу предупреждения преступлений, определив в нем, что «оперативно-розыскная профилактика (оперативно-розыскное предупреждение) является ключевой задачей оперативно-розыскной деятельности».

Академия ФСБ России предложила в новом проекте федерального закона ОРД рассматривать как вид государственной правоохранительной деятельности, осуществляемой, как правило, негласно , а также внести изменения в перечень ОРМ, включив в него такие, как: аудиоконтроль, визуальный контроль, техническое проникновение на каналы связи и снятие информации, проникновение в помещение и его осмотр, использование специальных меток, умышленное повреждение, психологический мониторинг (провокация), агентурная работа.

Кроме того, ФСБ России предложила закрепить в Законе положение о том, что результаты ОРД являются в обязательном порядке доказательствами в суде, если они получены в соответствии с законодательно установленным порядком и при отсутствии нарушений закона при проведении ОРМ.

Особо отметим ряд инициативных проектов Закона, в частности А.Ю. Шумилова. В этих проектах специалисты по отдельным направлениям намного опередили коллег из компетентных ведомств .

Однако результатом этой большой нормотворческой работы стало не внесение изменений и дополнений в Федеральный закон № 144 или принятие нового закона, а принятие 17 апреля 2007 г. новой редакции Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

Именно в этом году А.Ю. Шумилов поднял на страницах журнала «Оперативник (сыщик)» проблему о необходимости формирования новой интеграционной науки об ОРД и других видах профессионального сыска -- сыскологии . Уже начиная с 2008 г. эта проблема начинает дискутироваться. В дальнейшем обсуждение позволило наметить различные подходы к этому новому научному направлению .

Одновременно в процессе реализации Концепции административной реформы наблюдалось, начиная с 2003 г., сокращение правоохранительных структур, наделенных правом проведения ОРД. Как правило, это осуществлялось путем поглощения одних ведомств другими. Так, Федеральная пограничная служба стала частью ФСБ России, таможенная служба стала частью Министерства здравоохранения и социального развития России. Наряду с этим Федеральная служба налоговой полиции была упразднена, а ее функции переданы МВД России.

Таким образом, переход от инструкционного регулирования ОРД к законодательному, не только обусловил появление ряда новых научных направлений, в которых имеется синтез теории ОРД с традиционными дисциплинами, такими как оперативная криминалистика, уголовно-разыскное право, оперативно-розыскная криминология , оперативно-разыскная компаративистика , но и создал возможности для конкуренции различных понятий определяющих сыскную деятельность; поставил также вопрос о необходимости создания (или воссоздания) такой дисциплины как полицейское право.

Вместе с этим отметим, что на протяжении нескольких лет в научном сообществе идет дискуссия о том, какой термин использовать: «оперативно-разыскная» или «оперативно-розыскная» деятельность. В итоге к 2011 г. эти два термина стали использоваться в различных законах. Теперь наряду с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельностью» действует Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции», в ст. 12 которого предусмотрено, что на полицию возлагаются обязанности по «осуществлению оперативно-разыскной деятельности».

Создавшуюся ситуацию можно рассматривать как конкуренцию ведомственного подхода и государственного подхода к решению задач безопасности и ОРД или как конкуренцию различных парадигм безопасности, в которых сыск выступает в качестве метода решения стратегических задач национальной или государственной безопасности. Это положение можно определить, как отвлечение научной мысли на негодный объект.

В связи с вышеизложенным напомним, что известный российский криминолог В.В. Лунеев, рассматривая внутренний аспект государственной безопасности, отмечает, что в рамках советского государства порядок включал в себя контроль как совокупность составляющих: экономическую, правовую, организационную, идеологическую, социально-психологическую, оперативную и репрессивную .

Действительно, сформированная в советский период парадигма государственной безопасности рассматривала ОРД как второстепенную, специальную деятельность, урегулированную на уровне приказов и инструкций, призванную обслуживать уголовно-процессуальную деятельность и рассматривалась как часть репрессивной составляющей.

По традиции, укоренившейся в сталинскую эпоху, процессуальное законодательство пренебрегало правами граждан. Суды, подчиняясь данной свыше установке об усилении борьбы с правонарушениями, почти отказались от оправдательных приговоров. Недостаточная требовательность судов к качеству предварительного расследования провоцировала следователей разными способами вымогать у подследственных признание вины -- эту средневековую «царицу доказательств» .

После осуждения сталинизма элита стремилась для себя добиться главным образом одного -- освобождения из-под контроля правоохранительной системы. При этом она не довольствовалась тем, что было в 20-е годы. И поставленная задача была решена. Правоохранительные органы не имели права заниматься партгосхозноменклатурой при любых данных о преступном поведении номенклатурщика. В результате это привело к тому, что через два десятилетия вся партгосхозноменклатура стала поголовно криминальной, коррупционной, корыстолюбивой и нравственно разложившейся .

Распад СССР обусловил необходимость перехода к новой российской государственности и потребовал не догматического, а научного подхода к безопасности страны, что отражается в стратегическом подходе к национальной безопасности и легитимации ОРД, когда государство берет на себя ответственность за защиту прав и свобод человека и гражданина.

Как известно, переход от одной системы к другой предполагает не только изменений количественного характера, но изменений качественного характера, а также системы отношений между личностью, обществом и государством. Теперь становится важно не только совершенствование технологии или правового регулирования ОРД, а формирование новой парадигмы, построенной на принципах правового государства, что необходимо для адекватной борьбы с наиболее опасными организованными формами преступности.

Это предполагает своевременно вносить системные изменения и дополнения не только в законодательные акты, но и в систему подготовки кадров для правоохранительных органов, включая проведение оптимизации самой системы правоохранительных органов России. Представляется важным вновь не подменить вопросы смены парадигмы ОРД вопросами совершенствования этой деятельности (уже в условиях Таможенного союза, но без учета сложившейся международной практики использования этого инструмента в борьбе с наиболее опасными транснациональными преступными деяниями).

Представляется, что при принятии решений важно прежде всего осознание в рамках какой парадигмы ОРД мы находимся и к чему стремимся . С одной стороны, в России разработана Стратегия национальной безопасности, создана полиция, которая должна четко осознавать круг своих прав и обязанностей. С другой, -- в соответствии с ст. 2 и ст. 15 Конституции РФ наша страна является правовым государством, где общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются частью ее правовой системы. Другими словами, обеспечение безопасности и сыск должны осуществляться на четкой правовой основе.

Так, в Конвенции ООН 2000 г. «Против транснациональной организованной преступности», которую Россия ратифицировала, сыскные мероприятия в совокупности рассматриваться как методы специального расследования.

Кроме того, в указанной Конвенции ООН подчеркивается важность профессиональной подготовки сотрудников правоохранительных органов с учетом того, что каждое государство-участник в необходимых пределах осуществляет, разрабатывает или совершенствует конкретные программы подготовки персонала правоохранительных органов , в том числе работников прокуратуры, следователей и сотрудников таможенных органов, а также других сотрудников, отвечающих за предупреждение, выявление и пресечение преступлений, охватываемых вышеуказанной Конвенцией.

Особое место уделяется в Конвенции проблеме содействия государств-участников в планировании и осуществлении программ исследований и подготовки кадров, призванных обеспечить обмен специальными знаниями, необходимыми для надежного контроля за организованной преступностью. При этом государства-участники в соответствии с решениями Конвенции должны содействовать оказанию помощи в подготовке кадров и технической помощи, что будет способствовать выдаче и взаимной правовой помощи. Такая помощь в подготовке кадров и техническая помощь могут включать изучение иностранных языков, командирование и обмен сотрудниками центральных органов или учреждений, выполняющих соответствующие функции.

Однако насколько указанные рекомендации Конвенции ООН реализуются судить сложно. Практика свидетельствует, что на этом фронте, наверное, есть еще скрытые резервы.

Ратификация указанной Конвенции предполагает приведение в соответствие с нормами и принципами международного права российского законодательства в сфере борьбы с транснациональной преступностью, что требует признания сведений, полученных в процессе ОРД, в качестве доказательств. Но и здесь не все оптимально.

Учитывая указанные положения ратифицированной Россией Конвенции ООН, можно было бы предположить, что процессуальный статус ОРД изменится и сыскная деятельность теперь может рассматриваться как специфическая скрытая форма расследования, но этого не произошло. Соответствующих изменений в Федеральном законе № 144 не наблюдается.

Например, в 1995 г. В.П. Кашепов, комментируя концепцию судебной реформы, отмечал, что предполагается рассматривать малозначительные преступления в порядке досудебной упрощенной подготовки материалов дела и затем передавать их мировым или муниципальным судьям. Дела о преступлениях небольшой и средней тяжести будут расследоваться органами дознания, проводящими неотложные следственные действия до принятия к своему производству следователем, и впоследствии разрешаться единоличным судьей или коллегией судей; дела о тяжких и особо тяжких преступлениях будут расследоваться органами предварительного следствия и рассматриваться судебной коллегией из трех профессиональных судей или судом присяжных.

Кассационное и надзорное производство, как полагал В.П. Кашепов, следует сохранить на двух уровнях с учетом возможного апелляционного производства и неединообразия состава суда. При этом, учитывая реалии уголовно-процессу-ального законодательства, он прогнозировал сохранение нескольких следственных аппаратов . Это прогноз оказался обоснованным.

Если обратиться к историческому опыту, то в рамках дореволюционного законодательства уголовное преследование рассматривалось в широком смысле.

В этой связи напомним, что министр юстиции царской России генерал-прокурор Н.В. Муравьев в статье «Общие основания прокурорской деятельности по уголовным делам», которая была опубликована в «Журнале гражданского и уголовного права» еще в 1892 г., отмечал, что «деятельность прокурорского надзора по уголовным делам наиболее сложная и обширная, а по значению своему и наиболее существенная из всех отраслей прокурорской службы, требует особенно внимательного и подробного рассмотрения. И по закону, и в действительности прокуратура является одним из главных деятелей уголовного правосудия, которое может быть отправляемо не иначе как при властном ее участии во всех процессуальных стадиях. Через них последовательно проходит уголовная деятельность прокурора в ее поступательном движении к конечной цели уголовного процесса» .

Рассматривая опыт других стран, где реализуется модель правового государства, например Германии, необходимо отметить, что здесь имеет место следование устоявшимся традициям. Так, в Германии задачей дознания является выяснение вопроса о подозрении, чтобы судить о возможности публичного обвинения. При этом в задачу дознания не входит изобличение обвиняемого, а только установление подозрения, ибо его изобличение затруднило бы поиск других подозреваемых и придало бы дознанию обвинительный уклон .

В современной России подход к дознанию и соответственно к сыску принципиально иной. В этой связи представляется, что для перехода к новой парадигме сыска необходимо вернуться к парадигме сыска царской России XIX в., где сыск рассматривался как метод деятельности органа дознания .

Представляется, что начинать «возврат», наверное, необходимо с создания кафедр полицейского права.

В этой связи напомним, что к 1835 г. во всех университетах России были кафедры полицейского права. В рамках этих кафедр изучались различные аспекты полицейской деятельности и полицейского права. При этом большое внимание уделялось разработке теоретических основ безопасности, включая классификацию опасностей и угроз, разработке понятийного аппарата теории, выработке мер, направленных на локализацию или устранение конкретных угроз и опасностей. Сами опасности подразделялись на два вида: опасности, происходящие от злой воли человека и опасности, не зависящие от человеческой воли. Считалось, что те и другие представляют угрозу, как отдельной личности, так и обществу в целом. Один из видных авторитетов полицейского права -- профессор Киевского университета Н. Бунге, отмечая двойственный характер полицейского права (законы, относящиеся к благосостоянию и законы, относящиеся к безопасности), делал различие для каждой сферы полицейской деятельности. В благосостоянии он видел прикладную часть политической экономии, в безопасности -- часть государственного права. Поэтому полицейская деятельность государства должна быть посвящена борьбе с этими опасностями.

Такой подход обусловил проведение реформы, когда функции дознания и следствия были разделены, и был создан институт судебного следователя, а полиция в целом стала органом дознания.

По-нашему мнению, современное полицейское право можно было бы рассматривать как конкуренцию и взаимное проникновение различных парадигм сыска. С позиций права и обучения оно дополнило бы сыскологию как науку . Полицейское право могло бы оказать существенную помощь при подготовке кадров для сотрудников различных правоохранительных органов в целях защиты национальной безопасности России.

Размещено на Allbest.ru