Дополнительные доказательства в арбитражном суде апелляционной инстанции

Доказательства и доказывание являются важным элементом, присутствующим на всех этапах арбитражного процесса. Не является исключением и апелляционная инстанция, но со своими специфическими особенностями. Так, поскольку она является проверочной инстанцией, следовательно, большое значение для неё имеет доказательственная деятельность, осуществлённая в суде первой инстанции. Апелляционный суд заново исследует и даёт оценку доказательствам, которым уже давал оценку суд первой инстанции, а также осуществляет проверку деятельности суда первой инстанции в процессе доказывания.

Процессуальный закон ориентирует стороны представлять все доказательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Однако это не всегда возможно. Именно поэтому АПК предусматривает возможность представления доказательств в вышестоящих судах, оговаривая при этом более строгие условия и основания для их приобщения. Отношение к данной норме у исследователей остается неоднозначным, так М. Ш. Пацация отмечает, что этот подход «не согласуется с такими критериями эффективности арбитражного процесса, как доступность, справедливость правосудия», а также, что «стремление сужать пределы доказательственной деятельности в апелляции чрезмерными ограничениями выглядит, по меньшей мере, неоправданным» Пацация М. Ш. О полной и неполной апелляции в арбитражном процессе // Законодательство и экономика. - 2005. - № 12. - С. 48, 56. А в противовес данному утверждению Е. Г. Малых указывает: «Так как законодатель определённо выразил в ст. 268 АПК РФ намерение учредить в нашем процессе неполную апелляцию, в связи с чем смягчение установленного в законе ограничения на представление дополнительных доказательств (вплоть до полного его игнорирования) искажает содержание процессуального закона»

В рамках данной статьи предлагаем разобраться, в каких случаях возможно представление новых доказательств в апелляционную инстанцию.

Согласно закону апелляция примет дополнительные доказательства, если участник дела обоснует невозможность их представления в суде первой инстанции по независящим от него причинам, в том числе если первая инстанция отклонила ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК).

Из данного положения следует, что возможность представитьновые доказательства в апелляцию определяется тем, насколько участник дела обосновал невозможность представления доказательства в суде первой инстанции. При этом из буквального текста нормы следует, что для представления доказательства достаточно только обосновать такую невозможность, не подкрепляя ее какими-либо доказательствами.

В судебной практике выделяют объективную и субъективную невозможность представления доказательств.

Объективная невозможность представления доказательств связана с тем, что доказательство на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции существовало, но участник дела не знал и не мог знать о его местонахождении, содержании и т. д.

Субъективная невозможность представления доказательств обосновывается тем, что у лица существовала принципиальная возможность получить доказательства в суде первой инстанции, но по независящим от него причинам такое доказательство не было получено.

Важно отметить, при оценке субъективной невозможности представить доказательства в суде первой инстанции анализу подлежат как действия собственно участника дела, так и действия суда первой инстанции. Если апелляция устанавливает, что лицо, участвующее в деле, не предпринимало действий для получения доказательств, их приобщения к материалам дела, то основания для проверки действий суда первой инстанции отсутствуют.

Если же апелляционный суд устанавливает, что лицо принимало меры к получению и приобщению доказательств, то суд должен проверить действия суда первой инстанции на предмет обоснованности ответа на действия стороны.

Кроме того Пленум ВАС в Постановлении № 36 фактически расширил перечень оснований для представления доказательств в суде апелляционной инстанции. Он указал, что принятие доказательств апелляцией само по себе не является нарушением, влекущим отмену судебного акта. В то же время непринятие доказательств при наличии предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК факторов может стать основанием для отмены судебного акта апелляционной инстанции. судебный инстанция апелляционный доказывание

Данное разъяснение, исходя из буквального текста, относится только к тем случаям, когда суд неправомерно отказал стороне в представлении дополнительных доказательств при наличии предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК оснований для их представления в апелляцию. Однако судебная практика достаточно широко толкует данное разъяснение и исходит из того, что апелляционный суд должен приобщить представленное стороной доказательство, если оно имеет существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения спора. В противном случае судебный акт будет противоречить фактическим обстоятельствам, что в силу ч. 1 и 3 ст. 288 АПК является одним из оснований для отмены судебного акта в кассации.

Процессуальная возможность представлять доказательства имеется у всех лиц, участвующих в деле. Однако АПК устанавливает различный порядок и основания представления доказательств в суде апелляционной инстанции заявителем жалобы и лицом, представляющим отзыв на нее.

Лицо, участвующее в деле, направляет в суд отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы ч. 1 ст. 262 АПК. Суд принимает и рассматривает такие документы по существу абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК. Указанные положения не допускают усмотрения апелляции при разрешении вопроса о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе.

Высшие суды также подчеркивают, что апелляционный суд обязан принять такие документы. ВС указывал: «...процессуальный закон не запрещает апелляционному суду принимать дополнительные документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, а обязывает суд сделать это» определение ВС от 10.05.2016 по делу № А60-21149/2015.

Аналогичная позиция встречалась в актах ВАС определение ВАС от 27.12.2013 по делу № А07-1678/2013 и в настоящее время широко применяется арбитражными судами всех округов постановления АС Московского округа от 26.12.2016 по делу № А40-155119/2014, АС Волго-Вятского округа от 07.11.2016 по делу № А28-11595/2015, АС Восточно-Сибирского округа от 05.09.2017 по делу № А33- 4367/2017, АС Западно-Сибирского округа от 17.02.2016 по делу № А27-7091/2015.

Такой подход не только нарушает принцип равноправия и состязательности сторон (ст. 8 и 9 АПК), но и противоречит разъяснениям абз. 1 п. 26 Постановления № 36, в котором указано следующее: «Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам».

Единственно возможным возражением на недобросовестные действия стороны по приобщению доказательств путем приложения их к отзыву на жалобу является обращение к тексту абз. 1 п. 26 Постановления № 36 и таким основополагающим принципам правосудия, как равноправие сторон и состязательность. Очевидно, что в таких условиях сторона, прикладывая доказательства к отзыву на жалобу, оказывается в преимущественном положении по сравнению с заявителем апелляционной жалобы, который по общему правилу не вправе приобщить доказательства.

Таким образом, мы видим, что хоть законодатель и дает участникам право на представление дополнительных доказательств, но реализовать это право на практике заявителю жалобы зачастую оказывается весьма сложно. При этом возникает ситуация, в которой участники процесса обладают разными правами, поскольку лицо, представляющее отзыв обладает куда большими возможностями доказывания, что порождает очевидную несправедливость.

ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ ИСТОЧНИКИ