Вынужденная неопределенность норм уголовного права и (или) некорректное закрепление, толкование их признаков (на примере ст. 138.1 УК РФ)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Вынужденная неопределенность норм уголовного права и (или) некорректное закрепление, толкование их признаков (на примере ст. 138.1 УК РФ)

В.И. Плохова

Раскрывается «незаконность» оборота специальных технических средств через анализ действующих регулятивных норм, которые не восполняют неопределенность закрепленной в ст. 138.1 УК РФ нормы. Показаны пробельность, противоречивость рассматриваемой нормы и ее толкования регулятивному законодательству, частое отсутствие в приговорах доказательств некоторых признаков состава преступления. Предложены пути достижения определенности нормы, ее правового толкования.

Ключевые слова: незаконный оборот; специальные технические средства; лицензирование; индивидуальный предприниматель; признаки состава преступления; приговор.

The forced ambiguity of criminal law norms and (or) incorrect consolidation, interpretation of their features (based on article 138.1 of the RF Criminal code)

Valentina I. Plokhova, Novosibirsk State University

The main aim of the research is to determine ways to make the norm described in Article 138.1 of the RF Criminal Code unambiguous, and make its interpretation based on the Constitution. In order to achieve this aim it is necessary: to determine the main feature of components of the crime, namely, the “illegality” of the turnover of special technical means that are used for surreptitious obtaining of information; to analyse its content with other features of components of the crime; to analyse 35 rulings of courts as for those convicted in 2013, 2014, 2016, 2017 under Art. 138.1 of the RF Criminal Code, statistical data of the Judicial Department at the RF Supreme Court about persons convicted under Art. 138 and 138.1 of the RF Criminal Code in 2016-2017, decisions of the RF Constitutional Court regarding issues that are considered.

Analysis is made using systematical, comparative legal and statistical methods of research. As a result of the research, the following conclusions are made: 1. The ambiguity of the norm of Art. 138.1 of the RF Criminal Code cannot be reconciled by regulative norms because they are not clear enough and sometimes they even contradict the up-to-date civil legislation. 2. The reasons for fairly frequent violations of civil rights in the form of criminal conviction and punishment are the ambiguity of the article of the RF Criminal Code (the object of the crime is not formulated), the contradictory nature of the norm in its interpretation in regulative legislation, the frequent lack of proof of some features of components of the crime in court rulings. 3. In order to make the norm described in Art. 138.1 of the RF Criminal Code unambiguous, for its legal interpretation and application it is necessary: a) to enact the federal law “On Turnover of Special Technical Means Used for Surreptitious Obtaining of Information”, which defines the main terms, clearly names the actions and their subjects prohibited or allowed in case of licensing, etc.; b) to classify the turnover of special technical means used for surreptitious obtaining of information as an activity that needs to be licensed in the federal law “On Licensing of Specific Types of Activity”; c) to define the object of the crime in the title or the disposition of the article; d) to demonstrate (prove) in each case which law is violated, by what actions and by what subject; to prove objective features in criminal intent and motive due to which the actions were made in case of the interpretation and application of the norm.

Keywords: illegal turnover; special technical means; licensing; individual entrepreneur; components of crime; ruling.

Тенденцией нормоконтроля Конституционного Суда РФ последнего времени является, с одной стороны, частая констатация в его решениях вынужденной неопределенности норм уголовного права и перечисление аксиоматических положений, позволяющих определить признаки уголовно-правовой нормы, которые выводятся из толкования не только текста статьи закона, но и из объективных и субъективных признаков состава преступления, во взаимосвязи статей Общей и Особенной части, из взаимосвязи статей Особенной части между собой, с нормами других отраслей права¹ [1. С. 1090]. Международное право, практика Европейского Суда по правам человека, конституционалисты [2. С. 161-165, 197-202] и теоретики права критерий определенности толкуют примерно так же [3. С. 83-92]. В широком значении - закон должен быть ясным, непротиворечивым, доступным, стабильным, предсказуемым; и в узком - ясный, недвусмысленный, конкретный (формальные критерии допустимости ограничения прав человека) [4. С. 137]. С другой стороны, самым частым поводом для обращения граждан России в КС РФ называется несоблюдение критерия определенности средства ограничения прав человека.

По поводу несоответствия ст. 138.1 УК РФ Конституции РФ, ее неопределенности в узком и широком значении (непротиворечивость с нормами административного законодательства) уполномоченные и другие лица организаций, индивидуальные предприниматели и граждане неоднократно обращались в Конституционный Суд РФ (2009, 2011, 2014, 2016 и др.). В постановлении КС РФ 2011 г. [5] норма была признана соответствующей Конституции РФ, предложен ее конституционно-правовой смысл. В определении КС 2014 г. [6] только воспроизведена частично измененная итоговая формулировка названного постановления, хотя предмет жалобы был другой - несогласованность в системе действующего правового регулирования, т. е. нарушение критерия непротиворечивости норм УК РФ (ст. 138.1 УК РФ) и «стыковых» норм регулятивного законодательства. Да и субъекты жалобы в КС в 2011 г. и в 2014 г. разные (жалоба составлена недостаточно корректно).

В конце 2017 г. правоприменительная практика по ст. 138.1 УК РФ «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации», толкование объективных и субъективных признаков состава стали предметом особой критики в связи с уголовным преследованием курганского фермера за приобретение вР8-трекера для слежения за своим теленком и поручением в связи с этим главы государства Генеральной прокуратуре Российской Федерации² [7]. Впоследствии уголовное дело фермера было прекращено за отсутствием состава преступления [8]. Между тем число осужденных за последнее время по этой статье растет: если в 2016 г. было осуждено 228 человек, то в 2017 г. - 254 человека. Тогда как по ст. 138 УК, осужденные по которой нарушают (а не ставят в опасность нарушения, как это имеет место в ст. 138.1 УК РФ) конкретные конституционные права человека, соответственно, 42 и 48 осужденных [9].

В связи с изложенным небезынтересно выяснить, имеет ли место вынужденная неопределенность ст. 138.1 УК РФ и (или) некорректное закрепление и толкование признаков состава преступления. Конечной целью исследования является выявить пути достижения определенности нормы и конституционного ее толкования для предотвращения нарушения конституционных прав граждан от не всегда корректного ее применения. Задачи исследования в связи с этим следующие: раскрыть криминообразующий признак оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (далее - специальных технических средств), «незаконность»; преломить его содержание в других признаках состава преступления; проанализировать 35 решений различных судебных инстанций в отношении осужденных в 2013, 2014 гг.; 2016, 2017 гг. по ст. 138.1 УК РФ; данные статистической отчетности Судебного департамента при Верховном Суде РФ о лицах, осужденных по ст. 138 и 138.1 УК за 2016-2017 гг.; решения Конституционного Суда РФ, касающиеся рассматриваемых вопросов.

В названии и диспозиции статьи наиболее полно отражаются объективные признаки состава преступления. В названии ст. 138.1 УК РФ уголовно наказуемые действия обозначаются термином «оборот». Регулятивное законодательство не определяет его общее значение, как это имеет место, например, в ФЗ «Об оружии»³ [10]. В разных нормативных актах называются следующие конкретные действия со специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации: разработка, производство, приобретение в целях продажи, реализация, ввоз в РФ, вывоз из РФ. Диспозиция ст. 138.1 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за часть действий, входящих в понятие «оборот»: производство, приобретение и сбыт, приобретение, сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Термины «реализация», «продажа» и «сбыт» - отчасти совпадающие по значению⁴ [11].

Криминообразующим признаком действий, указанных и в названии статьи, и в диспозиции ст. 138.1 УК РФ, закон называет «незаконность». В общем виде незаконный оборот специальных технических средств можно сформулировать как оборот специальных технических средств, осуществляемый в нарушение законодательства Российской Федерации. Часто в исследованиях рассматриваемого состава, особенно в учебной литературе, этим и ограничивается характеристика этого признака объективной стороны состава преступления [12. С. 19]. Правоприменитель не всегда показывает, в чем выразилась незаконность действий со специальными техническими средствами: перечисляются все существующие нормы регулятивного законодательства, касающиеся оборота этих средств.

Между тем незаконность-законность оборота специальных технических средств определяется на основании множества неоднократно меняющихся, использующих разные термины для обозначения одного и того же понятия, в отношении разных действий со специальными техническими средствами нормативных актов разной юридической силы. Согласно действующему регулятивному законодательству РФ правовой режим оборота специальных технических средств зависит от: 1) субъекта: юридические лица, индивидуальные предприниматели, граждане; 2) конкретных действий, входящих в понятие «оборот»; 3) места оборота специальных технических средств: в пределах страны, при перемещении через границу РФ, ЕАЭС.

Что касается внутригосударственного оборота специальных технических средств, то их особенность детерминирует ограниченность оборота. Специальные технические средства предназначены (разработаны, приспособлены, запрограммированы) для негласного получения информации, поэтому возможно их использование для вмешательства в сферу частной жизни человека, в личное пространство без его согласия. Конституционный Суд РФ именно этими соображениями подтверждает конституционность запрета на свободную реализацию специальных технических средств, закрепленного в Указе Президента РФ [13], на использование их для проведения оперативнорозыскных мероприятий на основании ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [14] и необходимость лицензирования деятельности по разработке, производству, реализации, приобретению в целях продажи специальных технических средств (ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Поэтому оборот их ограничен.

Ограничение экономических прав граждан как в виде лицензирования отдельных видов деятельности, так и в виде введения ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав (оборот и оборотоспособность - разные понятия) должно быть конституционно обоснованно [15. С. 70-150], введено законом или в установленном законом порядке (ст. 2 ГК, ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Ограничение экономического пространства в виде лицензирования отдельных действий, входящих в понятие «оборот специальных средств», Конституционный Суд РФ обосновывает превентивной функцией, необходимой для защиты прав человека и обеспечения общественной безопасности. Согласно ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (с последующими изменениями) разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, требуют лицензирования (ст. 12 ФЗ). Распространяется настоящий Федеральный закон на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ст. 1 ФЗ)⁵ [16].

Порядок лицензирования деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, регламентируется Положением о лицензировании такой деятельности⁶ [17]. Оно также распространяется на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Отсюда незаконность действий, указанных в ст. 138.1 УК для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, означающих: 1) производство, 2) сбыт специальных технических средств и 3) приобретение их в целях продажи без лицензии. Законными являются производство, сбыт специальных технических средств юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями с лицензией и приобретение их не для продажи. Именно на этот момент (на противоречивость регулятивного - приобретение в целях продажи - и уголовного законодательства - любое приобретение) обращал внимание гражданин в жалобе в КС 2014 г.

Для каких же других целей индивидуальным предпринимателем или уполномоченным (другим) лицом организации, кроме не разрешенной без лицензии продажи, возможно приобретение специальных технических средств? Для любых или только для своих нужд (знать расположение коровы, ребенка)? Дальнейший анализ регулятивного законодательства позволяет заключить: не для любых, ибо «Конституция РФ в ч. 1 ст. 23 провозглашает право каждого гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. В обеспечение данного фундаментального права Конституция Российской Федерации закрепляет и иные личные права, в том числе право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и право на неприкосновенность жилища, ограничение которых допускается только на основании судебного решения (ст. 23, ч. 2; ст. 25), а также устанавливает, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются (ст. 24, ч. 1)» - констатирует Конституционный Суд РФ в п. 2 Постановления КС РФ от 31 марта 2011 г. № 3-П [5].

Из этого следует, что не допускается (незаконно) приобретение специальных технических средств для сбора информации, сопряженного с нарушением прав на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, на неприкосновенность жилища, частной жизни, на личную и семейную тайну иных лиц. Это главная цель, смыслообразующая оборота специальных технических средств, указывающая на объект, показывающая общественную опасность деяния, которая должна быть закреплена или в названии или в содержании диспозиции⁷ [18. С. 76], отражена в субъективных признаках.

Названные конституционные права подкрепляются системой гарантий при проведении оперативнорозыскных мероприятий. Статья 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности» [14] запрещает проведение оперативно-розыскных мероприятий («опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, получение компьютерной информации) и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами». Исходя из преамбулы этого закона⁸ [14] и контекста ст. 6 запрещается использование специальных технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий (а не любое использование).

Что касается Перечня видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, утвержденного указом Президента Российской Федерации от 22 февраля 1992 г. № 179 [13], то согласно п. 3 и 5 ст. 3 ГК РФ указы Президента Российской Федерации не должны противоречить Гражданскому Кодексу и иным законам. «В случае противоречия указа Президента Российской Федерации или постановления Правительства Российской Федерации настоящему Кодексу или иному закону применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон». На необходимость проверки правоприменителем иерархии законов указал Конституционный Суд в своем постановлении от 06.12.2017 г. № 37-П⁹ [19].

Ни в каких других законах в пределах России не называются ни запрещенные действия со специальными техническими средствами, ни запрещенная смыслообразующая деятельности (для чего, ради чего она осуществляется). Разрешенное в регулятивном законодательстве не может быть уголовно наказуемо. Это аргументированно доказано в юридической литературе начала текущего века [20. С. 189-282], неоднократно отмечалось Конституционным Судом РФ в своих решениях [21], некоторые положения которых воплощены [22] в примечаниях к статьям УК РФ (например, примечание 3 к ст. 200.1, примечание 2 к ст. 200.2 УК РФ).

Следовательно, не могут приобретаться юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями без лицензии специальные технические средства для продажи, для нарушения конституционных прав, в частности проведения оперативно-розыскной деятельности.

В связи с изложенным представляется отчасти не соответствующим современному регулятивному законодательству (ГК РФ, ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности) п. 3.2 постановления КС РФ 2011 г.: «... Положение части третьей статьи 138 УК Российской Федерации в системном единстве с положениями федеральных законов "Об оперативно-розыскной деятельности" и "О лицензировании отдельных видов деятельности", а также изданными на их основе нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предполагает наступление уголовной ответственности в случаях производства, сбыта или приобретения (выделено мной. - В. Плохова) всех видов специальных технических средств, которые предназначены (разработаны, приспособлены, запрограммированы) для негласного получения информации и свободный оборот которых запрещен, без соответствующей лицензии и не для нужд органов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности» [5].

На рядовых граждан (не предпринимателей) закон о лицензировании не распространяется, значит, если не доказано, что гражданин собирался подслушивать, подсматривать или по-другому нарушать конституционные права, в том числе проводить оперативно-розыскные мероприятия или продавать специальные технические средства, то нет признаков этого состава. Кстати, автор жалобы в Конституционный Суд в 2014 г. М.В. Попов был признан виновным в покушении на совершение преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, за оформление им заказа на приобретение в интернет-магазине закамуфлированную под авторучку видеокамеру. Тогда как при схожих обстоятельствах в других судах были вынесены оправдательные приговоры [23], иногда - за отсутствием предмета преступления, или оставлен обвинительный приговор [24]. В описательной части приговора не доказывается и не усматривается цель продажи; не показаны специальные признаки субъекта.

В случае продажи или выставления объявления о продаже тоже не все однозначно. Дело в том, что на основании п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» от 28.12.2009 № 381-ФЗ (с последующими изменениями) торговая деятельность признается видом предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров. И многое было бы конкретно, определенно, если бы было реализовано положение п. 5. ст. 1 этого закона, причем не менявшегося с 2009 г.: «Отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговли товарами, ограниченными в обороте, порядок и условия их продажи регулируются федеральными законами об обороте таких товаров» [25]. Но общего закона об обороте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, нет до сих пор. Поэтому в каждом конкретном случае необходимо доказывать наличие-отсутствие признаков предпринимательской деятельности (самостоятельность, наличие риска, цели-направления на систематическое получение прибыли (ст. 2 ГК РФ, не дохода, а прибыли), главным среди которых в юридической литературе называют цель.

Не случайно в п. 3 ст. 2 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» исключена розничная торговля как вид предпринимательской деятельности, ибо он связан «... с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Пленум Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части КоАП РФ» (абз. 4 ст. 13) уточняет особенности этого признака предпринимательской деятельности: «. само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом [26]. Нельзя не отметить также, что в исследованиях этой гражданско-правовой категории законодательное определение предпринимательской деятельности дополняется другими признаками [27. С. 197], многие вопросы по-прежнему дискуссионные [28. С. 41-42], в том числе в отношении признания одной сделки купли-продажи предпринимательской деятельностью [27. С. 192].

Постановление пленума ВС 2009 г. предусматривает такую возможность, но рекомендует доказывать признаки предпринимательской деятельности на основании фактических обстоятельств. «.Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений» (абз. 3 п. 13) [26].

Единственный нормативный акт, в котором четко предусмотрен запрет на ввоз и (или) вывоз физическими лицами специальных технических средств в качестве товаров для личного пользования, предусмотрен Положением о ввозе на таможенную территорию евразийского экономического союза и вывозе с таможенной территории Евразийского экономического союза специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, и юридические лица могут ввозить-вывозить специальные технические средства при наличии лицензии (п. 11 этого положения)¹⁰ [29].

В других нормативных актах прямого запрета на ввоз-вывоз нет, лишь по-разному обозначается субъект. В ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» указывается, что «ввоз в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации» [14].

В Положении о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз в РФ и вывоз из РФ специальных технических средств юридическими лицами (только юридическими лицами) предполагает лицензирование, таможенное оформление и контроль¹¹ [30].

Хотя и этот недавно появившийся запрет, и лицензирование ввоза-вывоза специальных технических средств с точки зрения иерархии источников и сущности правовых отношений требуют обоснования правомерности ограничения экономических прав¹².

В связи с тем, что ч. 2 ст. 20.23 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение правил ввоза в РФ, вывоза из РФ, по мнению исследователей этого вопроса, при наличии лицензии, в диспозиции ст. 138.1 УК РФ не названы ввоз- вывоз как уголовно наказуемые действия, что нет и специальной статьи о контрабанде специальных технических средств, можно сделать вывод, что ввоз- вывоз входят в понятия «приобретение», «сбыт», если есть признаки предпринимательской деятельности, как нами было выше обосновано.

Выявленное содержание криминообразующего признака «незаконность» позволяет конкретизировать признаки субъекта преступления: им может быть соответствующее лицо организации или физическое лицо, осуществляющее конкретные действия со специальными техническими средствами, позволяющие сделать вывод о предпринимательском характере действий, которые требуют лицензирования, рядовой гражданин. Ни в юридической литературе, ни в правоприменительной деятельности эти особые признаки субъекта не анализируются. Субъект характеризуется лаконично: физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Аксиоматично, что выявленное содержание объективных признаков должно найти отражение в содержании умысла, мотива как смыслообразующей деятельности. Незаконность производства, приобретения и сбыта, приобретения в целях сбыта должна осознаваться виновным и для чего - нарушения прав на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, на неприкосновенность жилища, частной жизни, на личную и семейную тайну иных лиц.

Изучение судебной практики показало, что признак «незаконность» доказывается общей ссылкой на Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и положение о лицензировании [31] и даже Положение о ввозе в Россию и вывозе из России специальных технических средств и другие нормативные акты, не доказывая незаконность конкретных действий, тем более когда приобретение и сбыт вменяется в границах России [32]. В некоторых из них отмечается, что Закон о лицензировании и положение распространяется на граждан¹³ [33], тогда как и во время совершения преступления закон распространялся на индивидуальных предпринимателей, что, как было показано, не равно просто гражданину¹⁴ [34].

Что касается вменения конкретных действий со специальными техническими средствами, то судебная практика конца 2017 г. отличается от решений судов 2016 г., начала 2017 г. В решениях судов 2016 г., начала 2017 г. ст. 138.1 УК РФ часто вменялась только за попытку приобретения или приобретение, без доказательства цели продажи, т. е. предпринимательского характера сделки, на что указывает ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». В ноябре 2016 г. ст. 138.1 УК РФ вменялась за приобретение и сбыт, за редким исключением - только за приобретение. Эти два действия, совершенные со специальными техническими средствами, - купил-продал - нужны для доказательства цели - извлечение прибыли, что может свидетельствовать о предпринимательской деятельности, и тогда такая деятельность подлежит лицензированию, а занятие ею без лицензии может свидетельствовать о незаконности приобретения и сбыта специальных технических средств. Полагаем, что изменение практики связано с поручением Президента РФ Генеральной прокуратуре РФ.

Во всех приговорах в начале описательной части говорится о Конституционных правах граждан, которые будто бы нарушены, но ни в одном из них не доказывается их нарушение конкретными действиями виновных; осознанием виновным, что он ставит в опасность конституционные права граждан. Во многих приговорах конца 2017 г. доказывается корыстная цель, правда не расписывая ее толкование, и она не равна цели получения прибыли; игнорируется утверждение виновного о том, что приобретенные средства позволяют осуществлять контроль за поведением животных, малолетних и пожилых людей, транспортными средствами.

Иногда некорректно толкуется диспозиция статьи Уголовного Кодекса Российской Федерации с альтернативными действиями: в отдельных приговорах вменяется совокупность за приобретение и сбыт в отношении двух специальных технических средств, приобретенных в одном магазине, в одно время и продавшего одно из них сотруднику при контрольной закупке, другое - сдавшего ему¹⁵ [32]. Такое применение нормы не связано с ее неопределенностью, но свидетельствует об игнорировании основ теории уголовного права.

Таким образом, из проведенного анализа действующего регулятивного и деликтного законодательства, судебной практики следует, что:

1) неопределенность нормы, закрепленной в ст. 138.1 УК РФ, не восполняется регулятивными нормами, ибо они многообразны, недостаточно четки, иногда противоречивы, не соответствуют современному гражданскому законодательству;

2) на довольно частое нарушение прав граждан в виде уголовного преследования и наказания повлияли и пробельность статьи УК (не обозначен непосредственный объект преступления), противоречивость нормы и ее толкование регулятивному законодательству, частое отсутствие в приговорах доказательств некоторых признаков состава преступления (например, содержание субъективных признаков).

Для достижения определенности нормы, содержащейся в ст. 138.1 УК РФ, правового толкования и применения ее необходимо:

1) принять ФЗ «Об обороте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации», в котором дать определение основных понятий, четко прописать, какие действия и в отношении каких субъектов запрещены, разрешены при наличии лицензии и др.;

2) в ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» в качестве лицензируемой назвать оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации;

3) в названии или диспозиции статьи указать на объект преступления;

4) при толковании и применении нормы показывать (доказывать) в каждом конкретном случае, какой закон нарушен, какими действиями, каким субъектом; (доказывать) отражение объективных признаков в содержании умысла, мотиве (для чего, ради чего совершались действия).

Примечания

1 Эти выводы были сделаны на основании изучения 76 определений Конституционного Суда РФ за 2016 г.

2 Генеральной прокуратуре Российской Федерации проанализировать практику применения ст. 138.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении физических лиц и представить предложения по внесению в законодательство Российской Федерации изменений, направленных на соблюдение интересов граждан, приобретающих, в том числе с использованием электронной торговли, бытовые технические устройства, имеющие признаки специальных технических средств, для негласного получения информации, но не предназначенные для этих целей. Пр-2713, п. 2. Срок исполнения - 15 марта 2018 г.

3 «Оборот оружия и основных частей огнестрельного оружия (далее - оружие) - производство оружия, торговля оружием, продажа, передача, приобретение, коллекционирование, экспонирование, учет, хранение, ношение, перевозка, транспортирование, использование, изъятие, уничтожение, ввоз оружия в Российскую Федерацию и вывоз его из Российской Федерации».

4 Синонимы к слову «реализация», в том числе: сбыт, распродажа, продажа.

5 Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности.

6 Настоящее Положение определяет порядок лицензирования деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

7 Из всех разновидностей объектов, выделяемых в литературе, только признаки непосредственного (обобщенного, видового, индивидуального) и дополнительного объектов, хотя и опосредованно, в обобщенном виде более или менее четко закрепляются в составе преступления. Признаки всех других объектов абстрактны, неточны, условны.

8 Настоящий Федеральный закон определяет содержание оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации, и закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

9 См. также постановление КС РФ о необходимости проверки правоприменителем иерархии законов.

10 Для оформления лицензии юридические лица и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (далее - заявители), представляют в уполномоченный орган государства-члена, на территории которого зарегистрирован заявитель, документы и сведения, указанные в пп. 1-5 п. 10 Правил выдачи лицензий и разрешений на экспорт и (или) импорт товаров.

11 Настоящее Положение устанавливает порядок ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации юридическими лицами, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности, специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (далее именуются - специальные технические средства»).

12 В ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» ввоз и вывоз специальных технических средств не предусмотрен как требующий лицензирования. Не названа в нем (ст. 1) и внешнеэкономическая деятельность, на которую этот закон не распространяется. В п. 2 ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» указано, что «Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливаются исчерпывающие перечни выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, в случае, если указанные перечни не установлены федеральными законами» (в ред. Федерального закона от 14.10.2014 № 307-ФЗ). Тогда как в п. 3 ст. 12 этого закона указано, что введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения изменений в предусмотренный настоящим Федеральным законом перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии.

13 «В неустановленное время, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ, точная дата и время не установлены, в <адрес> у Гуззитаева А.А., не имеющего лицензии на продажу специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, возник преступный умысел на сбыт специального технического средства «<данные изъяты>», <данные изъяты>».

14 Решения судов на закрытие сайтов также произвольно толкуют регулятивное законодательство о лицензирование и запрете на проведение оперативно-розыскных действий с использованием для этих целей специальных технических средств.

15 «Признать И. В.П. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 138.1 УК РФ, ст. 138.1 УК РФ...».

регулятивный преступление незаконности

Литература

1. Plohova V.I. The Use of the Decisions of the European Court of Human Rights, the Constitutional Court of the Russian Federation when Investi gating the Problems of the Criminal Law of the Russian Federation (Article One) // Журнал Сибирского федерального университета. Серия: Гуманитарные науки. 2017. Т. 10, № 7. С. 1090-1100.

2. Оганесян В.А. Принципы уголовного правосудия в международном праве. Эволюция и особенности имплементации. М.: NOTA BENE, 2011. 328 с.

3. Плохова В.И. Условия правомерного ограничения прав и свобод человека в уголовной сфере // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2014. № 4. С. 83-92.

4. Плохова В.И. Алгоритм оценки соответствия законов и правоприменительной деятельности условиям правомерного ограничения прав человека в уголовно-правовой сфере. Уголовное право: стратегия развития в 21 веке: матер. 14 Междунар. науч.-практ. конф. (2627 января 2017 г.). М., 2017. С. 137-138.

5. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 г. № 3-П город Санкт-Петербург «по делу о проверке конституционности части третьей статьи 138 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.В. Капорина, И.В. Коршуна и других».

6. Определение КС РФ от 20.03.2014 г. № 587-О «Об Отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Попова Максима Владимировича на нарушение его конституционных прав положением статьи 138.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

7. Перечень поручений по итогам большой пресс-конференции Президента. Владимир Путин утвердил перечень поручений по итогам еже годной пресс-конференции, состоявшейся 14 декабря 2017 г.

8. Вести. Ru.

9. Сводные статистические сведения о состоянии судимости в России за 2016, 2017 г. Форма № 10-а «Отчет о числе осужденных по всем составам преступлений Уголовного кодекса Российской Федерации» // Сайт Судебного департамента при Верховном Суде РФ.

10. Об оружии: Федеральный закон от 13.12.1996 № 150-ФЗ (последняя ред.).

11. Словарь синонимов.

12. Усов Е.Г. К вопросу о квалификации преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ // Baikal Research Journal. 2018. Т. 9, № 1. С. 19.

13. Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена. Утвержден Указом Президента Российской Федерации от 22 февраля 1992 г. № 179.

14. Об оперативно-розыскной деятельности: Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (последняя ред.).

15. Данилова И.В. Конституционные основы ограничения прав и свобод в экономической сфере (на примере лицензирования): дис. . канд. юрид. наук. М., 2014. 208 с.

16. О лицензировании отдельных видов деятельности: Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ (ред. от 31.12.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018).

17. Положение о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, утвержденное постановлением правительства РФ от 12 апреля 2012 г. № 287.

18. Плохова В.И. Признаки видового или непосредственного объекта закреплены в статье УК? // Вестник НГУ. Серия Право. 2015. № 4. С. 71-77.

19. По делу о проверке конституционности абзаца тринадцатого статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 13 и пункта 11 части 1 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина В.Г. Жукова: постановление КС РФ от 06.12.2017 г. № 37-П.

20. Шишко И.В. Экономические правонарушения: Вопросы юридической оценки и ответственности. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. 307 с.

21. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности положения ч. 1 ст. 188 УК РФ в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян».

22. Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июля 2010 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности положения ч. 1 ст. 188 УК РФ, ч. 4 ст. 4.5, ч. 1 ст. 16.2 и ч. 2 ст. 27.11 КоАП в связи с жалобами граждан В.В. Баталова, Л.Н. Валуевой, З.Я. Ганиевой, О.А. Красной и И.В. Эпова».

23. Апелляционный приговор от 04.04. 2013 г. № 22-495/2013 судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа.

24. Апелляционное постановление Рязанского областного суда 22-152/2014 от 13 марта 2014 г. № 22-152/2014 г.

25. Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ с последующими изменениями.

26. О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части КоАП РФ: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 г. № 18.

27. Лисица В.Н., Пархоменко С.В. Некоторые аспекты повышения эффективности уголовного закона в сфере экономики: разработка категориального аппарата // Всероссийский криминологический журнал. 2018. Т. 12, № 2. С. 190-198.

28. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в Рогеии. М.: Проспект, 2010. 432 c.

29. Положение о ввозе на таможенную территорию Евразийского экономического союза и вывозе с таможенной территории... Приложение № 16 к Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21 апреля 2015 г. № 30.

30. Положение о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 10 марта 2000 г. № 214.

31. Кировский районный суд г. Астрахани (Астраханская область) - г. Астрахань 16 ноября 2017 г. Дело № 1-573/2017.

32. Приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 12 октября 2017 г. Дело № 1 -325\2017.

33. Приговор № 1-410/2017 от 3 ноября 2017 г. по делу № 1-410/2017 Норильский городской суд (Красноярский край) - приговор_03 ноября 2017 г., Красноярский край город Норильск. Норильский городской суд Красноярского края.

34. Решение № 2-664/2017 2-664/2017~М-686/2017 М-686/2017 от 13 ноября 2017 г. по делу № 2-664/2017 Красноармейский городской суд (Саратовская область).

Размещено на Allbest.ru