Чи потрібно змінювати у кримінальному законі статтю про порушення законів та звичаїв війни?

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЧИ ПОТРІБНО ЗМІНЮВАТИ У КРИМІНАЛЬНОМУ ЗАКОНІ СТАТТЮ ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНІВ ТА ЗВИЧАЇВ ВІЙНИ?

SHOULD THE ARTICLES ON VIOLATION OF THE LAWS OR CUSTOMS OF THE WAR?

злочин воєнний право міжнародний

Мохончук С.М.,

доктор юридичних наук, доцент, професор

кафедри кримінального права № 1

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Норми міжнародного права, закріплені в Гаазьких конвенціях 1899 та 1907 років, Женевських конвенціях 1949 року та Додаткових протоколах до них 1977 року, Конвенції про незастосування строку давності до воєнних злочинів і злочинів проти людства від 1968 року та проекті Кодексу злочинів проти миру та безпеки людства, містять положення про заборону вчинення певних дій, що кваліфікуються як воєнні злочини. Аналогічні заборони знайшли своє закріплення в Статутах трибуналів для Югославії, Руанди, Токійського, Нюрнберзького трибуналів. Женевські конвенції, що містять основоположні норми міжнародного гуманітарного права, нині є загальновизнаними нормами міжнародного права, що зобов'язують не лише держави-учасниці, а й усі держави, незалежно від їх формальної участі в цих актах. З огляду на те, що Україна дала згоду на обов'язковість вищевказаних міжнародних договорів, національне законодавство держави має бути повністю узгоджене з вищевказаними нормами міжнародного права.

У Кримінальному кодексі України відсутній окремий склад «воєнні злочини», як це закріплено в ст. 8 Статуту Міжнародного кримінального суду. Проте це не означає, що українське законодавство автоматично не відповідає міжнародному праву в цій частині. Низка статей розділу хХ Кримінального кодексу України загалом відповідають міжнародному кримінальному праву у частині воєнних злочинів, проте з огляду на певні аспекти досліджуваної проблематики можна дійти й іншого висновку. По-перше, наведені статті не охоплюють повністю всі протиправні діяння, закріплені в Статуті Міжнародного кримінального суду. По-друге, при формулюванні ознак об'єктивної сторони використовується інколи різна термінологія і виклад диспозицій.

Ст. 438 Кримінального Кодексу України, що встановлює відповідальність за порушення законів та звичаїв війни, відсилає до міжнародних джерел, і найбільше схожа за об'єктивною стороною до складу злочину, передбаченого ст. 8 Статуту Міжнародного кримінального суду. Тому саме її аналізу, її відповідності міжнародному законодавству присвячена ця стаття.

Ключові слова: міжнародне право, кримінальний закон, воєнні злочини, закони та звичаї війни, відповідальність.

The rules of international law enshrined in the Hague Conventions of 1899 and 1907, the Geneva Conventions of 1949 and the Additional Protocols thereto 1977, the 1968 Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity, and in the Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind contain provisions prohibiting the commission of certain acts qualifying as war crimes. Similar prohibitions were enshrined in the Statutes of the Tribunals for Yugoslavia, Rwanda, Tokyo, Nuremberg Tribunals. The Geneva Conventions, which contain the fundamental rules of international humanitarian law, are now generally recognized rules of international law, binding not only on States parties but also on all States, regardless of their formal participation in these acts. Ukraine has agreed to the implementation of the above international treaties. Therefore, the national legislation of the state must be fully consistent with the abovementioned rules of international law.

In the Criminal Code of Ukraine, there are no separate composition “war crimes”, as enshrined in Art. 8 of the Statute of the International Criminal Court. However, this does not mean that Ukrainian law is automatically contrary to international law in this respect. Some articles of section XX of the Criminal Code of Ukraine generally comply with international criminal law in relation to war crimes. However, some articles can be regarded differently. First, these articles do not fully cover all the unlawful acts enshrined in the Statute of the International Criminal Court. Second, the wording of the objective side sometimes uses different terminology and presentation of dispositions.

Art. 438 of the Criminal Code of Ukraine, which establishes responsibility for violations of the laws and customs of war, refers to international sources, and most similar to the objective party of the crime under Article 8 of the Statute of the International Criminal Court. Therefore, this article is devoted to its analysis and its compliance with international law.

Key words: international law, criminal law, war crimes, laws and customs of war, responsibility.

Постановка проблеми. Ст. 438 Кримінального Кодексу (далі КК) України, що встановлює відповідальність за порушення законів та звичаїв війни, містить термінологію, характерну для міжнародного гуманітарного права, що є позитивним із точки зору якості гармонізації кримінального законодавства з міжнародним правом. Правова норма, що закріплена в цій статті, містить бланкетну диспозицію, яка відсилає до міжнародних правових актів, що значно розширює сферу її застосування. Проте незважаючи на зазначені моменти, наявні в складі злочину конструкції можуть свідчити про невідповідність ст. 438 КК України в частині воєнних злочинів.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Питаннями порушень законів і звичаїв війни, як свідчить аналіз наукової літератури, займались у різні часи В. Базов, О. Бантишев, А. Маєвська, С. Кучевська, М. Хавронюк.

Метою статті є аналіз положень чинного законодавства стосовно порушення законів та звичаїв війни та встановлення його відповідності міжнародному.

Виклад основного матеріалу. Використовуючи в диспозиції статті конструкцію «порушення законів та звичаїв війни», законодавець обмежує її застосування. У науковій літературі відсутня єдність стосовно розуміння обсягу цього поняття. Наприклад, В. Базов визначає воєнні злочини саме як злочинні порушення законів та звичаїв війни (ведення воєнних дій (збройних конфліктів) [1, с. 100-104]. І.Ю. Білий вказує, що злочинами проти законів і звичаїв війни є воєнні злочини [2, с. 33]. У вузькому підході до розуміння гуманітарного права закони та звичаї війни ототожнюються з гуманітарним правом [3, с. 7-10].

Встановлення кримінальної відповідальності в КК України пов'язано з виконанням Україною міжнародних зобов'язань щодо криміналізації порушень міжнародного гуманітарного права. Оскільки, як було сказано вище, норма є бланкетною і відсилає до джерел міжнародного права, важливим є використання однакових термінів із термінологією міжнародного кримінального права. Відмінність в юридичних категоріях створює проблеми в розумінні змісту правової норми і породжує труднощі на практиці та в процесі оцінки ступеню імплементації Україною норм міжнародних договорів.

У ст. 438 КК України знайшли закріплення норми міжнародного права, встановлені як Женевськими, та і Гаазькими конвенціями. Нині, враховуючи динаміку розвитку міжнародного права, поняття «порушення законів та звичаїв війни» є вужчим у своєму змісті, ніж поняття «воєнні злочини».

Наприклад, Нюрнберзький трибунал розглядав ці поняття як синоніми, але вже у Конвенції про незастосування строку давності «воєнні злочини» не обмежуються «порушеннями законів та звичаїв війни». У розумінні Конвенції «воєнними злочинами» є діяння, визначені Статутом Нюрнберзького міжнародного військового трибуналу від 8 серпня 1945 року і підтверджуються резолюціями 3 (І) від 13 лютого 1946 року Генеральної Асамблеї ООН, а також «серйозні порушення», перелічені в Женевській конвеції про захист жертв війни від 12 серпня 1949 року. Перший додатковий протокол в ч. 5 ст. 85 визначає, що воєнними порушеннями є серйозні порушення Женевських конвенцій та Першого додаткового протоколу, тобто порушення, вчинені в рамках збройних конфліктів міжнародного характеру. У Статуті Міжнародного трибуналу для Югославії у ст. 2 окремо визначено протиправність серйозних порушень Женевських конвенцій 1949 року, а у ст. 3 протиправність порушень законів і звичаїв війни. Оскільки в різноманітних міжнародних актах використання поняття «закони та звичаї війни» мають різний обсяг, для позначення таких порушень краще застосовувати загальний термін «порушення гуманітарного права, що застосовується у період збройних конфліктів» [4]. У зв'язку з цим В.Н. Русинова зазначає, що до прийняття Женевських конвенцій сфера дії гуманітарного права була пов'язана з поняттям «війна», але після їх прийняття сфера дії гуманітарного права розширилася на поняття «збройний конфлікт», що може включати «війну» як складник [3, с. 15].

Як відомо, джерелами міжнародного гуманітарного права є не лише міжнародні договори й звичаї міжнародного права, які безпосередньо в договорах не закріплені, а договори містять лише відсилки до звичаєвого права. Як приклад, можна навести норми, закріплені в п. 2 ст. 1 та ст. 2 Першого Додаткового протоколу, ст. 63 Женевської конвенції про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях, преамбулі до Гаазької конвенції 1899 року [5, с. 471-472]. Своєю чергою, ст. 438 КК України вказує на «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами». Виникає питання: чи відповідає ця норма міжнародному праву в тому значенні, що джерелами міжнародного гуманітарного права є також звичаї, що можуть забороняти певні дії і бути незакріпленими у договорах? Статут Міжнародного кримінального суду не обмежує застосування джерел міжнародного гуманітарного права у процесі визначення відповідальності осіб за воєнні злочини виключно до міжнародних договорів. Тому видається за доцільне передбачити в ст. 438 КК України серед джерел, що визначають «інші порушення законів та звичаїв війни» і загальновизнані норми звичаєвого міжнародного права.

Застосування ст. 438 КК України з формулюваннями конкретної об'єктивної сторони злочину «дія законів та звичаїв війни» викликає низку заперечень із термінологічних позицій [6, с. 106]. Порушення, що вчиняються в процесі збройного конфлікту, можуть охоплюватись поняттям «воєнні злочини», або порушення норм, що застосовуються у період збройних конфліктів, проте ніяк не порушеннями законів та звичаїв війни. Термінологія має бути послідовною. Під поняттям «війна» розуміють стан, у якому держави застосовують одна проти одної усі форми тиску з дотриманням дії законів та звичаїв ведення війни [7, с. 455] .

Під розуміння війни не підпадають усі випадки збройних конфліктів міжнародного характеру, закріплені в Женевських конвенціях та Першому Додатковому протоколі. Навіть при найбільш широкому підході до змісту терміна «війна», поза такою, очевидно, буде окупація, яка не зустрічає збройного опору. Обмежує відповідне коло і те, якщо пов'язувати війну з наявністю відповідного правового акта чи фактом її оголошення. Отже, поняття «війна» не охоплює збройні конфлікти міжнародного характеру, хоча є їх складником. Вочевидь, «війна» залишається поза сферою збройних конфліктів неміжнародного характеру [8, с. 120-121].

Деякі дослідники виокремлюють чотири категорії потерпілих від воєнних злочинів: військовополонені, цивільне населення, поранені та хворі в діючих арміях, хворі та особи, що зазнали корабельної аварії зі складу воєнно-морських сил [3, с. 100]. Женевські конвенції визначають, що потерпілими від міжнародних збройних конфліктів є військовополонені, поранені, хворі та особи, що зазнали корабельної аварії, цивільне населення. Статут міжнародного кримінального суду визначає, що він захищає осіб чи майно, які охороняються відповідно до положень відповідної Женевської конвенції. Водночас цивільні особи і комбатанти залишаються під захистом і дією принципів міжнародного права, що випливають із встановлених звичаїв, принципів гуманності і вимог суспільної свідомості [9]. Своєю чергою, в ст. 438 КК України, на думку деяких дослідників, потерпілими можуть бути лише військовополонені та особи з числа цивільного населення [10, с. 438], що є вужчим, ніж загальноприйняте розуміння потерпілих від воєнних злочинів у міжнародному праві. Воєнними злочинами є серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, а в міжнародному гуманітарному праві коло осіб, що підлягають захисту, є ширшим, ніж представлене в ст. 438 КК України. Тому варто або розширити закріплений перелік потерпілих осіб у цій статті (додати категорії «хворі», «поранені», «ті, хто зазнав корабельної аварії» та надати їм визначення, аналогічне закріпленим у Женевських конвенціях та Додаткових протоколах), або вжити більш загальну категорію до визначення потерпілих (наприклад «особи, охоронювані міжнародним гуманітарним правом», «охоронювані особи»).

Ст. 438 КК України містить вказівки на заборону вчинення порушень, передбачених Женевськими конвенціями (в частині захисту жертв збройних конфліктів), а також забороняє вчинення порушень, передбачених Гаазькими конвенціями, що визначають та обмежують засоби і методи ведення війни чи збройних конфліктів, із метою послаблення та попередження руйнівної дії засобів та методів ведення воєнних дій. Заборона застосування засобів ведення війни закріплює заборону порушення норм Гаазьких конвенцій, у той же час норми Женевських конвенцій були закріплені шляхом переліку окремих порушень. Забороняються жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території. У міжнародному гуманітарному праві під засобами ведення воєнних дій розуміють зброю, снаряди, речовини, які застосовуються збройними силами воюючих сторін із метою нанесення шкоди і поразки противнику, використання такого виду зброї, який прямо заборонений міжнародним договором, зброю, що застосовується збройними силами для знищення живої сили і воєнної техніки супротивника. Міжнародне законодавство встановлює, що засобами ведення воєнних дій є зброя, снаряди і речовини, які здатні спричинити надмірну шкоду чи надмірні страждання. Методи ведення війни характеризують як порядок використання засобів ведення війни, а також спосіб ведення воєнних дій загалом. Деякі науковці розглядають такі «засоби і методи» як родове поняття до порушень як Гаазьких конвенцій, так і Женевських [11, с. 42, 77]. Інколи поняття «методи» та «засоби» ведення війни взагалі не розмежовуються. Але серед заборонених методів ведення війни чи збройних конфліктів можна перерахувати такі: заборона вбивства, нанесення поранень чи взяття у полон за допомогою віроломства; заборона використовувати не за призначенням розпізнавальну емблему, інші емблеми і засоби розрізнення, про які йдеться у Женевських конвенціях та Першому Додатковому протоколі; заборона віддавати наказ не залишати нікого в живих, погрожуючи цим ворогу чи вести воєнні дії на такій основі; заборона піддавати нападу особу, яка вийшла зі строю чи особу, яка покидає на парашуті літальний апарат, що зазнає аварію; заборона застосовувати голод серед цивільного населення як метод ведення війни. Тому неврахування в ст. 438 КК України переліку заборонених методів ведення війни може свідчити про часткову неузгодженість кримінального законодавства України з міжнародним гуманітарним правом у цьому питані.

Отже, поняття, що застосовуються при характеристиці об'єктивної сторони воєнних злочинів, у міжнародному праві відрізняються від термінології, якою оперує ст. 438 КК України. Статут міжнародного кримінального суду не містить словесних конструкцій, закріплених у Кримінальному кодексі, таких як «жорстоке поводження...», «вигнання ... для примусових робіт», «розграбування національних цінностей.» та «застосування заборонених засобів.». У зв'язку з цим необхідно здійснювати комплексне та системне тлумачення, щоб зробити висновок, що ці діяння є протиправними за Статутом міжнародного кримінального суду.

С.П. Кучевська, розглядаючи «жорстоке поводження», доводить, що воно може включати тортури чи нелюдське поводження, у тому числі біологічні експерименти, примушування до служби в збройних силах ворожої держави, спричинення фізичного каліцтва чи проведення над відповідними особами медичних і наукових експериментів, зґвалтування, звернення в сексуальне рабство та низку інших правопорушень [12, с. 178] Це все ускладнює формування єдиного розуміння змісту норм, визначених ст. 438 КК України. Тому варто розробити коментарі та роз'яснення до наявних положень або ж замінити їх на властиві гуманітарному праву та закріплені в Статуті міжнародного кримінального суду.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:

Базов В. Загальна характеристика чинного законодавства щодо кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни (воєнні злочини). Український часопис міжнародного права. 2003. № 4. С. 100-104.

Белый И.Ю. Международное преследование за военные преступления: Правовые и процессуальные аспекты. Москва : ЮРКНИГА, 2004. 256 с.

Русинова В.Н. Нарушения международного гуманитарного права: индивидуальная уголовная ответственность и судебное преследование. Москва : Изд-во «Юрлитинформ», 2006. 192 c.

Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества (с комментарием). URL: http://www.un.org/russian/law/ilc/ draft_offences.pdf.

Маланчук П. Вступ до міжнародного права за Ейкхерстом / пер. з англ. Харків : Консум, 2000. 592 с.

Мавлонов А., Мезяев А. Проблемы имплементации норм международного уголовного права в российском уголовном законодательстве. Государство и право. 1998. № 4. С. 104-106.

Юридична енциклопедія: в 6 т. / Редкол.: Ю.С. Шемчушенко (відп. ред.) та ін. Т 1: А-Г Київ : «Укр. енцикл.», 1998. 672 с.

Репецький В.М., Лисик В.М. Міжнародне гуманітарне право : Підручник. Київ : Знання, 2007. 467 с.

Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) від 08.06.1977 р. URL: http://zakon.rada.gov.ua/go/995_911; Конвенція про закони і звичаї суходільної війни (IV Гаазька конвенція) від 18.10.1907 р. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_222.

Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України: За станом законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України на 1 грудня 2001 р. / ред. С.С. Яценко. Київ : А.С.К., 2002. 936 с.

Берко А.В., Кибальник А.Г. Применение запрещённых средств и методов ведения войны. Ставрополь : Ставропольсервисшкола, 104 с.

Кучевська С.П. Проблеми гармонізації законодавства України про кримінальну відповідальність та Статуту Міжнародного кримінального суду : дис. ... канд. наук : 12.00.08. Львів. держ. ун-т внутрішніх справ. Львів : Б.В., 2009. 327 с.

Размещено на Allbest.ru