Сексуальна атака із пенетрацією як форма катування: кримінально-правова заборона у світлі практики ЄСПЛ

Размещено на http://allbest.ru

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Сексуальна атака із пенетрацією як форма катування: кримінально-правова заборона у світлі практики ЄСПЛ

Таволжанська Ю.С., кандидат юридичних наук,

асистент кафедри кримінального права № 1

Стаття присвячена питанню кримінально-правової заборони сексуальної атаки із пенетрацією як форми катування. Матеріал викладено з урахуванням практики ЄСПЛ.

Зазначено, що проблематика актуалізована змінами у правовій регламентації кримінальної відповідальності за порушення статевої свободи та статевої недоторканості особи, запровадженими з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами.

Підкреслено, що наука кримінального права має серйозний фундамент досліджень правопорушень, спрямованих проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

Проте цей напрямок вивчень потребує доповнення проєвропейським контекстом.

Проаналізовано рішення ЄСПЛ щодо застосування ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., винесені за результатом розгляду справ про вчинення сексуальних атак із пенетрацією.

Досліджено наукове підґрунтя вказаної практики ЄСПЛ. Звернуто увагу на положення Стамбульського протоколу, Керівництва з ефективного розслідування й документування катувань та інших жорстоких, нелюдських та таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання. Встановлено широкий зміст поняття «сексуальне катування».

За результатом дослідження визначено, що з огляду на насильницьку природу зґвалтування та шкоду, заподіювану цією сексуальною атакою, це діяння є формою найжорстокішого поводження та покарання, забороненого ст. 3 Конвенції 1950 р.

Відзначена тонка чутливість Суду до надання правової оцінки фактам зґвалтувань.

Акцентовано увагу на тому, що національний правозастосувач має ретельно перевіряти факти при встановленні того, чи підпадає сексуальна атака із пенетрацією під кримінально-правову заборону катування. За наявності для того підстав зґвалтування має бути кваліфіковано не тільки за ст. 152, але й ст. 127 КК України.

Ключові слова: катування, зґвалтування, сексуальна атака, сильний фізичний біль, фізичне страждання, моральне страждання.

Abstract

Sexual attack with penetration as a form of torture: criminal law prohibition in the light of the ECHR practice

The article is devoted to the issue of criminal law prohibition of sexual attack with penetration as a form of torture.

The material is presented taking into account the practice of the ECHR.

It is noted that the problem is updated by changes in the legal regulation of criminal liability for violation of sexual freedom and sexual integrity of a person, introduced to implement the provisions of the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence. It is emphasized that the science of criminal law has a solid foundation for the study of offenses against sexual freedom and sexual integrity.

However, this area of study needs to be supplemented by a pro-European context.

The decisions of the ECHR on the application of Art. 3 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms of 1950 (which were issued as a result of proceedings on sexual assaults with penetration) has been analyzed.

The scientific basis of this practice of the ECHR has been studied. Attention is drawn to the provisions of the Istanbul Protocol, Manual on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment. The broad meaning of the concept of «sexual torture» has been established.

The study found that given the violent nature of rape and the harm caused by this sexual attack, this act is a form of the most cruel treatment and punishment prohibited by Art. 3 of the 1950 Convention.

The Court's subtle sensitivity to providing a legal assessment of the facts of rape is noted.

Emphasis is placed on the fact that the national law enforcer must carefully examine the facts in determining whether a sexual attack with penetration falls under the criminal prohibition of torture. If there are grounds rape should be qualified not only under Art. 152, but also Art. 127 of the Criminal Code of Ukraine.

Key words: torture, sexual attack, severe physical pain, physical suffering, mental suffering.

Постановка проблеми

За вже поважні роки відправлення правосуддя ЄСПЛ напрацював широку базу, яка дозволяє визначати типові форми порушення норм, що закріплені у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (далі - Конвенція 1950 р.) [2].

Так, серед найпоширеніших порушень заборони катування, встановленої ст. 3 Конвенції 1950 р.: протиправне застосування насильства агентами держави, не створення належних умов перебування під вартою, ненадання медичної допомоги, тривале перебування у «камері смертників», відсутність дієвого механізму помилування «довічників», екстрадиція до країн із високим ризиком зазнати жорстокого поводження, тілесні покарання, тощо.

Одні форми поганого поводження і покарання мають «діапазон жорстокості», а тому залежно від обставин справи оцінюються ЄСПЛ відповідно до градації, визначеної ст. 3 Конвенції 1950 р. Інші форми - навпаки за будь-яких обставин становлять конкретний різновид жорстокого поводження чи покарання.

Так, побої можуть бути визнані катуванням або нелюдським поводженням чи покаранням. У той же час зґвалтування завжди становить катування. Постає питання, у зв'язку з чим ЄСПЛ вважає сексуальну атаку із пенетра- цією найжорстокішим видом поводження та покарання, забороненого ст. 3 Конвенції 1950 р.? Та як правова позиція Суду впливає на застосування норм, закріплених у ст.ст. 127, 152 КК України? Віднаходження відповідей на ці питання є метою цього дослідження. Для досягнення поставленої мети проаналізуємо не тільки позиції ЄСПЛ, але й наукове підґрунтя практики Суду.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Правова регламентація кримінальної відповідальності за порушення статевої свободи та статевої недоторканості особи зазнала серйозних змін після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до

Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 № 2227-УШ [16]. Нові положення розділу IV Особливої частини КК України вже проаналізовано О. Дудоровим, М. Хавронюком, О. Харитоновою. Важливо, що вчені не обмежилися класичним аналізом приписів ст.ст. 152-156 КК, а звернули увагу й на практику ЄСПЛ, що предметно пов'язана із правовою оцінкою сексуальних атак.

Не втратили своєї актуальності й ті здобутки науки кримінального права (як вітчизняної, так і зарубіжної), що широко визнавались криміналістами до законодавчого запровадження про-європейського підходу у криміналізації статевих порушень. Так, роботи В. Борисова, Б. Гульмана, Л. Дорош, Н. Ісаєва, Т Кондрашової, О. Смирнова та ін. дотепер становлять інтерес в контексті вивчення кримінально-правової заборони сексуальних атак. Проте в цих працях не йдеться про європейсько-правові контексти відповідальності за статеві порушення.

У цілому, наука кримінального права має серйозний фундамент досліджень тих правопорушень, що спрямовані проти статевої свободи та статевої недоторканості особи. Поступово цей напрямок вивчення доповнюється про-європейським контекстом. Але навіть ті криміналісти, які й аналізують питання заборони статевих атак у світлі практики ЄСПЛ, дотепер не ставлять завдання дослідити відповідальність за статеві порушення крізь призму заборони катування. У цій частині наша стаття є чи не найпершою, а тому актуальною та претензійно корисною для подальшого розвитку кримінально-правової думки.

Виклад основного матеріалу

Від справи до справи ЄСПЛ констатує порушення ст. 3 Конвенції 1950 р. при встановленні того, що мала місце погроза чи реальне вчинення зґвалтування. Так, при розгляді справи «Aydin v Turkey» 1997 р. Суд визначив, що 17-річна заявниця разом із батьком та зовицею була заарештована органами безпеки та доставлена із зав'язаними очима до штаб-квартири жандармерії (18, 62, 80) [1]. Там її оголили, посадили до шини та почали «кружити».

Після чого били та обливали сильним натиском води. Насамкінець дівчині знову зав'язали очі та відвели до іншої кімнати, де роздягли, поклали на спину та зґвалтували (20, 62) [1]. ЄСПЛ резюмував, що принизлива сукупність актів фізичного і психічного насильства, особливо зґвалтування, свідчать про вчинення саме катування. При цьому, на думку Суду, будь-який із актів, узятих окремо, був би достатньою підставою для висновку про вчинення найжорстокішого поводження (86) [1].

У рішенні по цій же справі привертає увагу й теза Суду про те, що зґвалтування, вчинюване агентами держави, становить особливо серйозну та огидну форму жорстокого поводження з огляду на те, з якою легкістю ґвалтівник може скористатися незахищеністю та ослабленістю жертви чинити опір (83) [1].

На жаль, випадки зґвалтувань «з елементом безпорадності» (тобто вчинювані щодо осіб, які перебувають під контролем держави) є поширеними і в Україні. Яскравим доказом цьому є хоча б нещодавнє зґвалтування 26-річної жінки, що було вчинено у районному відділі поліції м. Кагарлик Київської області [9].

Жахливо, але зґвалтування становлять настільки звичну практику правоохоронців, що їх системний характер визнають посадовці вже найвищих щаблів [11]. За твердженням С. Алтухова, негативні сексуальні зв'язки (поряд із пияцтвом, вживанням наркотиків та захопленням азартними іграми) - це, в принципі, найпоширеніший фактор криміналізації особового складу правоохоронних органів [8 с. 187].

Повертаючись до аналізу практики ЄСПЛ, звернемось до рішення по справі «M.C. v Bulgaria» 2003 р. В останньому Суд констатував порушення позитивних зобов'язань саме за ст. 3 Конвенції 1950 р. (187).

Підставою для цього висновку Суду стало закриття державою-відповідачем кримінального провадження щодо зґвалтування двома чоловіками 14-річної дівчини. Зі свого боку, держава-відповідач пояснювала, що з огляду на обставини справи apriori не могли існувати докази примусу «до» та опору «від» статевого акту. Суд же наголосив, що поставлення переслідування за зґвалтування у залежність від доказування факту примусу свідчить на користь занадто вузького підходу до забезпечення захисту від сексуальних атак [5].

При дослідженні обставин справи «Menesheva v. Russia» 2006 р. ЄСПЛ визнав доведеним те, що 19-річна дівчина зазнала грубого поводження під час арешту. У поліцейському відділі її душили, били дубинкою та ногами, кидали по кімнаті та о стіну, принижували, погрожували зґвалтуванням та застосуванням насильства до членів її сім'ї (14, 57) [6]. Пізніше її відпустили додому. Проте потім знову заарештували та повторно піддали жорстокому поводженню (били та залякували (17, 57) [6]).

Суд відзначив, що заявниці було лише 19 років і вона була дівчиною, що робило її особливо вразливою перед кількома поліцейськими-чоловіками. До того ж, жорстоке поводження тривало декілька годин, на протязі яких потерпіла неодноразово зазнала побоїв та була піддана іншим видам жорстокого фізичного та морального насильства (61) [6]. Беручи до уваги ступінь жорстокості, ЄСПЛ зробив висновок про те, що погане поводження щодо заявниці становило катування в розумінні ст. 3 Конвенції 1950 р. (62) [6].

У справі «Maslova and Nalbandov v Russia» 2008 р. Судом так само було констатовано, що 19-річна дівчина під час допиту зазнала насильства.

Спочатку поліцейські нанесли їй декілька ударів шарфом по обличчю, а потім одягли кайданки на великі пальці рук, вдарили декілька разів по голові та зґвалтували шляхом орального та вагінального проникнення (13, 14, 90) [4]. Після цього правоохоронці одягли на дівчину протигаз та перекрили повітря, застосували електрошокер через дроти, приєднані до її сережок (17, 90) [4]. Коли дівчина зробила визнання, їй дозволили вийти до вбиральні. Там вона безуспішно намагалася перерізати собі вени на зап'ясті лівої руки (30, 90) [4]. Протягом наступних двох годин її знов було зґвалтовано трьома поліцейськими (31, 90) [4]. ЄСПЛ дійшов висновку про те, що фізичне насильство, особливо жорстокі акти неодноразового зґвалтування, становило катування (108) [4].

У рішенні по справі «Yuriy Illarionovich Shchokin v. Ukraine» 2013 р. ЄСПЛ встановив, що за спробу втечі з колонії працівники установи виконання покарання тривало застосовували насильство до тікача (били руками, ногами та кийком по різних частинах тіла), а потім привели до окремого приміщення, де замкнули із трьома засудженими. Останні неодноразово зґвалтували потерпілого (25, 38, 50) [7]. Суд кваліфікував вчинене як катування в сенсі ст. 3 Конвенції 1950 р., акцентувавши увагу на тому, що одна лише сексуальна атака із пенетрацією становить катування (51) [7].

Задля визначення наукового підґрунтя наведеної практики ЄСПЛ, звернемося до матеріалів, напрацьованих правозахисними організаціями та науковою спільнотою. Як відомо, світове співтовариство оперує поняттям «сексуальне катування». Його зміст є вельми широким - воно охоплює як статеві посягання, пов'язані із задоволенням статевої пристрасті, так і будь-які ушкодження статевих органів.

Зокрема, працівники міжнародних центрів реабілітації жертв катувань наводять приклади, коли під час вчинення цього правопорушення з потерпілих зривають одяг, примушують займати принизливі пози, піддають сексуальним атакам (у тому числі з використанням спеціально навчених собак) [13, с. 45]. В контексті сексуальних катувань ці ж медики згадують й про випадки анальних та вагінальних проникнень битими пляшками, введення в сечовивідний канал розпеченої металевої проволоки, відрізання статевих органів, проведення через статеві органи електроструму [14, с. 14; 13, с. 45] та інші дії, що призводять до дизурії, поллакіурії, олігоменорії, патологічних болів в нижній частині живота та поперековому відділі, дисфункції тазостегнових суглобів і м'язів, зниження статевої активності, хронічного запалення статевих органів та інших захворювань [13, с. 60].

Про широкий зміст «сексуального катування» йдеться і у Стамбульському протоколі, Керівництві з ефективного розслідування й документування катувань та інших жорстоких, нелюдських та таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання (далі - Стамбульський протокол). Так, у п. 216 цього протоколу зазначено, що в більшості випадків сексуальні катування пов'язані із сексуальною похіттю, проте це не означає, що цим поняттям не охоплюється заподіяння шкоди статевим органам [3].

З огляду на заявлену проблематику роботи далі йтиметься лише про той аспект сексуального катування, що пов'язаний із протиправними діями сексуального характеру. У п. 215, 216 Стамбульського протоколу закріплено, що сексуальні катування часто розпочинаються з примусу оголитися, оскільки в такому стані потерпіла особа гостріше відчуває свою незахищеність та переймається вірогідністю стати жертвою зґвалтування. При цьому жінки часто піддаються грубій пальпації.

До того ж їм погрожують ганьбою зґвалтування та подальшою нездатністю мати дітей. Над чоловіками глузують фактом неповаги до них з боку суспільства після втрати останніми «чоловічої сили». Кожен із потерпілих розуміє, що зґвалтування для нього - це ризик зараження хворобами, що передаються статевим шляхом (зокрема, ВІЛ-інфекцією). Все це посилює страждання жертв зґвалтувань [3].

Відповідно до п.п. 226, 227, 229 Стамбульського протоколу крім надривів, розривів, саден, забою, гнійних виділень зі статевих органів, тощо в результаті зґвалтування у потерпілих формується відразне ставлення до осіб протилежної статі, зниження сексуального потягу, страх перед статевою активністю, недовіра статевим партнерам [3].

Усі ці наслідки свідчать про те, що під час сексуальної атаки потерпіла особа переживає серйозний стрес, зазнає нелюдського болю і сильних страждань. Від справи до справи ЄСПЛ підкреслює, що зґвалтування залишає у жертви глибокі психологічні травми, які не реагують на час так само швидко, як наслідки інших форм фізичного і психологічного насильства (83 «Aydin v Turkey» 1997 р. [1], 107 «Maslova and Nalbandov v Russia» 2008 р. [4], 51 «Yuriy Illarionovich Shchokin v. Ukraine» 2013 р. [7] та ін.).

До особливої природи наслідків зґвалтування апелюють і вчені. Зокрема, Б. Гульман пише, що наслідки сексуальних порушень лежать у площині соматичних та психічних негативних змін. Серед перших поширені легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, дефлорація, вагітність і зараження вареничними хворобами.

Серед психічних змін часто зустрічається невроз (істеричний невроз, невроз нав'язливості - страх повторного зґвалтування, страх темряви), сексуальна гіпестезія і аноргазмія. Поширеними є й випадки розвитку психогенної депресії, коїтофобії, вагінізму, сексуальної аверсії, короткочасних невротичних реакцій [10, с. 231]. За твердженням криміналіста, у 47%+/-6% випадках зґвалтування стає серйозною психотравмою, що призводить до розвитку різних форм неврозу й сексуальних розладів [10, с. 232].

Н. Ісаєв, досліджуючи об'єктивну сторону сексуальних злочинів насильницького характеру, згадує слова відомого правника А. Коні: «Там, де існує зґвалтування, - там безрозсудне нахабство, там відсутність усілякого почуття і одна жорстока, зла чуттєвість, одна тваринна пристрасть» [12, с. 187]. Сам же Н. Ісаєв зазначає, що наслідки сексуальних злочинів подекуди жахливі. Ними можуть бути: смерть, самогубство, шкода здоров'ю різного ступеню, фізичний біль, фізичне і моральне страждання [12, с. 199].

У свою чергу Т Кондрашова зауважує, що зґвалтування призводить до тяжких наслідків, шкідливо відображується на психіці та здоров'ї потерпілої особи, негативно впливає на нащадків, часто призводить до розірвання шлюбів [18 с. 4]. У випадку вчинення статевого злочину щодо неповнолітньої особи, заподіюється шкода не тільки її здоров'ю, а й нормальному фізичному та статевому розвитку. Психіка останньої тяжко травмується. Сам злочин найнегативнішим чином впливає на подальше становлення особистості. Вчена пише, що ці посягання можуть обумовити передчасний інтерес підлітків до статевих зносин, призвести до озлобленості та глибокої деформації їх особистості [15, с. 488].

Правниця наводить дані психолого-психіатричних досліджень, які свідчать про те, що в момент вчинення щодо малолітніх та неповнолітніх сексуальних посягань часто у них виникає психогенна дезорганізація психічної діяльності, страх, розгубленість, а в подальшому розвиваються різні за глибиною й тривалістю психогенні стани. Вона наводить думку й свого колеги, Г Красюка, який вказує, що подібне посягання обумовлює психотравма- тичний вплив, наслідки якого можуть проявлятися протягом усього подальшого життя [15, с. 488].

Викладене доводить, що зґвалтування має значний потенціал руйнації особистості. Із цим же пов'язується і катування. Відомо, що за практикою ЄСПЛ ключовим у визнанні поводження і покарання катуванням є встановлення того, що діяння спричинило серйозні наслідки - сильний біль та страждання. зґвалтування статевий сексуальний пенетрація

Ураховуючи насильницьку природу зґвалтування [17] та шкоду, яку заподіює ця сексуальна атака, не залишається сумніву в тому, що зґвалтування є формою найжорстокішого поводження та покарання, забороненого ст. 3 Конвенції 1950 р. Для національного правозастосувача це означає необхідність у кожному випадку ретельно перевіряти, чи не підпадає вчинена сексуальна атака із пенетрацією під кримінально-правову заборону катування. За наявності для того підстав зґвалтування має бути кваліфіковано не тільки за ст. 152, але й за ст. 127 КК України. Підсумовуючи викладене, зробимо загальний висновок про те, що ЄСПЛ тонко відчуває серйозну шкідливість зґвалтування, тому абсолютно адекватно, виправдано та із необхідністю визнає його формою катування. Національний правозастосувач має бути вкрай обачним при наданні правової оцінки сексуальній атаці із пенетрацією.

Окрім застосування ст. 152 КК України він завжди має ставити питання про те, чи не порушена ще й кримінально-правова заборона катування. При встановленні того, що в конкретному випадку зґвалтування становить форму катування, вчинене слід кваліфікувати за ст.ст. 127, 152 КК України.

Список використаних джерел

1. Aydin v. Turkey, 1997. URL: https://hudoc.echr.coe.int/rus#{“itemid”:[“001-58371”]}. (дата звернення 12.11.2020).

2. Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and Protocol. URL: https://www.echr.coe.int/Documents/Collection_Convention_1950_ENG.pdf. (дата звернення 12.11.2020).

3. Istanbul Protocol. Manual on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment. Professional training series 8. United Nations. New York and Geneva, 2004. URL: https://www.ohchr.org/Documents/Publica- tions/training8rev1en.pdf. (дата звернення 12.11.2020).

4. Maslova and Nalbandov v. Russia, 2008. URL: https://hudoc.echr.coe.int/ rus#{“itemid”:[“001-84670”]}. (дата звернення 12.11.2020).

5. M.C. v. Bulgaria, 2003. URL: https://hudoc.echr.coe.int/rus#{«itemid»:[«001-61521»]}. (дата звернення 12.11.2020).

6. Meneshevav.Russia,2006.URL:https://hudoc.echr.coe.int/rus#{“itemid”:[“001-72700”]} (дата звернення 12.11.2020)

7. Yuriy Illarionovich Shchokin v. Ukraine. 2013. URL: https://hudoc.echr.coe.int/ rus#{“itemid”:[“001-170589”]}. (дата звернення 12.11.2020).

8. Алтухов С.А. Преступления сотрудников милиции (понятие, виды и особенности профилактики). СПб.: «Юридический центр Пресс», 2001. - 271 с.

9. Беспредел в Кагарлыке. Факты и комментарии. № 22, 02.06.2020-08.06.2020. С. 8.

10. Гульман Б.Л. Сексуальные преступления. Х.: ИМП «Рубикон», 1994. 272 с.

11. «Изнасилования были системной практикой». Против полицейских из Кагарлыка открыли новые дела. Факты и комментарии. № 24, 18.06.2020- 24.06.2020. - С. 8.

12. Исаев Н.А. Сексуальные преступления как объект криминологии. СПб: Издательство «Юридический центр Пресс», 2007. - 486 с.

13. Лоне Якобсен и Кнуд Смидт-Нильсен. Переживший пытку - травма и реабилитация. К.: Сфера, 1998. - 148 с.

14. Лоун Якобсен, Петер Весті. Люди, які пережили катування - нова група пацієнтів. К.: ВІПОЛ, 1994. - 80 с.

15. Полный курс уголовного права: в 5 т. / Под ред. д.ю.н., проф., засл.деятеля науки РФ А.И. Коробеева. Т. II Преступления против личности. СПб: Юридический центр Пресс, 2008. - 682 с.

16. Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами: Закон України від 06.12.2017 № 2227-VIII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2227-19#top . (дата звернення 12.11.2020).

17. Таволжанська Ю.С. Зґвалтування як різновид інших насильницьких дій у складі катування: європейсько-правовий вимір. Юридичний науковий електронний журнал. № 7, 2020. - с. 338 - 340. URL: http://www.lsej.org.ua/7_2020/87.pdf. (дата звернення 12.11.2020).

18. Энциклопедия уголовного права. Т. 15. Преступление против половой неприкосновенности и половой свободы личности. СПб, 2011. 579 с.

Размещено на Allbest.ru