Збирання цифрової інформації як окремий спосіб отримання доказів під час кримінального провадження

Размещено на http://www.allbest.ru/

Збирання цифрової інформації як окремий спосіб отримання доказів під час кримінального провадження

Метелев О.П.,

аспірант кафедри кримінального права та кримінального процесу Національної академії Служби безпеки України

Кримінально-процесуальне право - досить консервативна галузь правової науки порівняно з іншими сферами діяльності. Такий стан речей цілком доцільний, оскільки консервативність процесу судочинства завжди зумовлювалась традиціями, у чому більшість учених-процесуалістів бачать певну цінність. Проте не потрібно забувати - те, що колись називали прогресом, згодом стає традицією. Кримінально-процесуальна наука - не виняток. Інститут доказування у кримінальному процесі постійно розвивається. Зважаючи на стрімку комп'ютеризацію суспільства і значне збільшення кількості правовідносин у площині інформаційного простору, з'явився якісно новий вид кримінальних доказів - цифрові (електронні) докази, основою яких є інформація, представлена в дискретному вигляді.

Ключові слова: кримінальний процес, цифрова інформація, цифрові (електронні) докази.

цифровий електронний доказ кримінальне провадження

Collection of digital information as a separate method of receiving evidence during criminal proceedings

Criminal procedural law is a rather conservative branch of legal science in comparison with other spheres of activity between people. Such a situation is quite appropriate, since the conservativeness of the judicial process has always been determined by tradition, in which most procedural scholars see some value. However, one should not forget that what was once called progress becomes a tradition. Criminal procedural science is no exception. The Institute of Evidence in Criminal Procedure is constantly evolving. Taking into account the rapid computerization of society and the significant increase in the number of relationships in the area of the information space, a qualitatively new type of criminal evidence has emerged - digital (electronic) evidence, based on information presented in a discrete manner.

Key words: criminal proceedings, digital information, digital (electronic) evidence.

Постановка проблеми

З огляду на суттєві особливості та складності в роботі із цифровими доказами (зокрема, з отриманням цифрової інформації), їхню унікальну нематеріальну природу, яка кардинально відрізняється від предметів матеріального світу (речей і документів, до яких зазвичай відносять цифрові відомості у кримінальному процесі), доцільно визначити збирання цифрової інформації як окремий спосіб отримання доказів під час кримінального провадження.

Стан дослідження. Незважаючи на те, що поняття «цифрові докази» у правовій доктрині є досить новим, багато науковців звертали увагу на важливість і необхідність вивчення способів їх отримання, копіювання, зберігання й оцінки, зокрема: Т. Авер'янов, К. Браун (ChristopherBrown),

В. Бутузов, В. Вехов, С. Гонгало, О. Григор'єв, Н. Зігура, М. Іванов, І. Карась, А. Касаткін, Е. Кейсі (E. Casey), В. Копилов, Л. Краснова, Г Кудрявцева, Т. Кукарнікова, Ю. Літвінов, В. Лисенко, В. Мещеряков, Д. Пашнєв, М. Федотов, Дж. Чизам (J. Chisum) та інші. На жаль, наукова розробка способів отримання (збирання) цифрових даних, які мають доказове значення для кримінального провадження, у вітчизняній правовій науці нині перебуває на початковій стадії. Проте неможливо переоцінити важливість досліджень щодо загальної концепції способів отримання (збирання) та формування доказів у кримінальному провадженні Р. Бєлкіна, Л. Воло- діна, В. Лазарева, А. Леви, І. Лузгіна, Ю. Орлова, П. Пастухова, М. Сергєєва, А. Трусова, С. Шейфера й інших науковців.

Виклад основного матеріалу

За своєю природою кримінально-процесуальне доказування є пізнавальною діяльністю, наслідком здійснення якої є формування суб'єктивного образу об'єктивної дійсності про подію минулого. За своїм характером вона являє собою діяльність зі складною структурою і має розглядатися:

1) як встановлення та дослідження обставинсправи, що входять до предмета доказування (ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК), тобто діяльність відповідних державнихорганів і учасників процесу зі збирання (формування), перевірки й оцінки доказів, з одного боку [1];

2) як логічне формулювання й обґрунтування певної тези, висновків у процесуальних рішеннях у кримінальному провадженні - із другого боку.

Отже, отримання (збирання) і формування доказів у кримінальному провадженні здійснюються суб'єктами доказування (стороною обвинувачення і стороною захисту) в особливій процесуальній формі. Суб'єкт доказування, який встановлює через докази обставини у кримінальному провадженні, переходить від сприйняття окремих фактів, інформації про них під час проведення процесуальних дій (чуттєво-практичний аспект пізнання) до логічного осмислення сприйнятого (гносеологічний аспект пізнання).

С. Шейфер, який особливо цікавився проблемами слідчих та інших процесуальних дій як установлених законом способів доказування, уважав, що ці проблеми разом з іншими аспектами доказової діяльності становлять «серцевину» кримінального процесу протягом його розвитку [6, с. 12].

Сучасне законодавство передбачає структуру доказування, яка включає в себе отримання (збирання),перевірку й оцінку доказів. Така нормативна конструкція наслідувана з інформаційної теорії доказів В. Дорохова, де під доказами розумілися відомості (інформація), доказування ототожнювалось суто з пізнавальною діяльністю. Водночас цілковито ігнорується логічна і психологічна основа процесу доказування. У зв'язку із цим сучасна кримінально- процесуальна доктрина потребує конструктивного перегляду, у науковому середовищі це питання обговорюється вже давно. Зокрема, В. Гмирко запропонував юридичну конструкцію доказу, яка складається з нормативно-процедурного, інформаційного та фактовстановлювального сегментів. Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 23 КПК України, М. Шумило запропонував доповнити дану конструкцію ще двома сегментами - судово-інтерпретаційним і судово- констатуючим, тим самим підкреслюючи участь сторони захисту у формуванні судових доказів [2, с. 34, 8, с. 101-102].

Отже, структура процесу доказування повинна включати в себе різні елементи, які властиві як інформаційному, так і іншим підходам до теорії доказів: збирання, закріплення, перевірку, оцінку, логічне обґрунтування тощо.

Початковий елемент доказування - збирання доказів, який властивий для пізнавальної діяльності слідчого, прокурора, слідчого судді, полягає у знаходженні, сприйнятті та фіксації в установленому законом порядку відомостей, які мають значення для кримінального провадження. Отже, щоби будь-які відомості могли бути використані у кримінальному провадженні, їх треба зібрати, тобто тим чи іншим шляхом отримати в розпорядження суб'єкта доказування (слідчий, прокурор, слідчий суддя тощо), саме як докази виділити з усього значного обсягу фактичних даних за ознакою їхнього значення для справи. Збирання доказів - це досить стала категорія, що підтримується більшістю науковців, як елемент доказування закріплена нормативно у ст. 93 Кримінального процесуального кодексу України.

Науково-технічний прогрес в останні кілька десятиліть спричинив виникнення нових видів злочинів, середовищем яких став інформаційний (кібернетичний) простір. Також розвиток інформаційних технологій зумовив ситуацію, коли більша частина особистої інформації стала зберігатись в електронному (цифровому) вигляді на цифрових пристроях зберігання і обробки інформації (персональні комп'ютери, сервери, жорсткі диски, флеш-носії тощо), які стали спроможні, у рамках невеликих просторових меж, контури яких збігаються з фізичними межами цих цифрових пристроїв, зберігати великі об'єми особистої інформації [10, с. 26].

Використання цифрових доказів у кримінальному судочинстві стало одним із найбільш перспективних напрямів розкриття і розслідування кримінальних правопорушень. Отже, значення цифрових доказів у кримінальному судочинстві стає очевидним.

Слідчі дії (гласні і негласні), що являють собою найбільш досконалий механізм отримання доказової інформації та відображення її в матеріалах кримінальної справи, є основним способом збирання цифрових доказів. Процедура кожного з них детально врегульована законом. Проте збирання (отримання) цифрової інформації і цифрових носіїв інформації на сучасному етапі розвитку кримінально-процесуальної науки недостатньо врегульоване. Крім того, законодавцем досі не розроблені необхідні процесуальні гарантії щодо захисту громадян від надмірної зацікавленості з боку правоохоронних органів під час проведення процесуальних дій.

У результаті проведеного моніторингу новел КПК установлено, що цифрова інформація та цифрові носії інформації можуть бути отримані в рамках процедур вилучення під час обшуку (ст. 234 КПК), огляду (ст. 237 КПК), витребування документів і предметів (ст. 93 КПК) та негласних слідчих (роз- шукових) дій (гл. 21 КПК).

Вилучення цифрової інформації під час проведення обшуку й огляду має здійснюватись шляхом її копіювання з інформаційного простору або цифрового носія інформації і проходити в кілька етапів:

1) вилучення (копіювання) цифрової інформації з місця її виявлення на цифровий носій інформації;

2) пред'явлення виявленої цифрової інформації понятим, спеціалісту й іншим учасникам слідчих дій;

3) відображення у протоколі слідчих дій часу, місця й обстановки виявленої інформації;

4) пакування й опечатування цифрових носіїв інформації, які містять шукану цифрову інформацію.

Проте, на відміну від процедур вилучення речей і документів, вищеозначена процедура вилучення цифрових носіїв інформації під час обшуку й огляду законодавцем не формалізована та не визначена, що може призвести до зловживань, зокрема з боку правоохоронців, які в разі отримання доступу до того чи іншого цифрового носія інформації стають власниками особистої значущої інформації (тексти повідомлень у соціальних мережах, паролі систем електронних платежів тощо).

Зазвичай збереження відомостей у фізичній формі у вигляді письмових документів або на будь- якому іншому матеріальному носії інформації завжди дозволяло точно визначити, де саме знаходяться ті чи інші відомості, які можуть мати доказове значення для кримінального провадження. Проте сучасні цифрові технології дозволяють: підключення електронних пристроїв до глобальної мережі Інтернет, до інших інформаційно-телекомунікаційним мереж і систем; постійно перебувати з ними на мережевому зв'язку і здійснювати обмін інформації як у режимі «запит - відповідь», так і у «фоновому» (автоматичному) режимі без безпосередньої участі користувача.

Тобто інформація на смартфонах може зберігатись не тільки фізично на самому пристрої, але і в так званих «хмарних» сховищах (iCloud, Dropbox, Googleдиск, eDisk-UKR.netта ін.), водночас пересічному користувачу не буде очевидна різниця, де знаходиться шукана інформація, на локальному машинному носії інформації чи в Мережі (у «хмарному» сховищі).

У таких ситуаціях із процесуального погляду незрозуміло, до якої межі допускається аналогія фізичного предмета (речі) і цифрового пристрою (комп'ютера, ноутбука, електронної книги тощо), оскільки предмет може містити тільки те, що в нього поклали, а комп'ютер може звернутися до даних, які не містяться в його пам'яті та машинних носіях інформації, а знаходяться, наприклад, на серверах, розташованих за кордоном [9, с. 31].

Тому на даний час можна поставити під сумнів належність і достовірність цифрових доказів, зібраних (отриманих) під час проведення такої слідчої дії, як огляд персонального комп'ютера. Під оглядом розуміється лише візуальне обстеження місцевості, приміщення або речі, які перебувають у вільному доступі, без активного пошукового впливу на них. Проте, органами, які проводять слідчі дії у формі огляду, у рамках цього заходу проводяться операції з відкриття папок із файлами та самих файлів, вивчення їхнього вмісту та властивостей, які по суті своїй є цілеспрямованим пошуком інформації, тобто обшуком - примусовою дією, санкціонованою слідчим суддею, із виявлення відомостей, що мають доказове значення для кримінального провадження, які цікавлять слідство, а також їх конфіскації.

КПК не дає чіткої відповіді, чи необхідно отримувати ухвалу суду на проведення обшуку мобільного телефону або іншого цифрового пристрою затриманого. У ст. 14 КПК передбачено, що втручання в таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування можливе лише на підставі судового рішення. З огляду на вищевказані суперечності процесуальних норм, стає незрозумілим, якою з них повинен керуватись правоохоронець, здійснюючи вивчення вмісту мобільного телефону під час особистого обшуку затриманого.

На особливу увагу заслуговує саме огляд інформаційного середовища цифрового носія інформації. У процесі цієї процесуальної дії може виникнути необхідність у фіксації та копіюванні інформації, яка на ньому міститься. На думку науковців і експертів, копіювання інформації необхідно проводити лише під час судової експертизи в лабораторнихумовах із метою забезпечення її належності та достовірності.

Отже, постає закономірне питання, чи властиві «огляду інформаційного середовища» та «копіюванню цифрової інформації» ознаки самостійних слідчих дій, чи не є збирання цифрової інформації окремим способом отримання доказів під час кримінального провадження.

Для відповіді на нього необхідно зазначити критерії, за якими було б можливо визначити нову слідчу дію. Розглядаючи механізм формування слідчих дій і способи отримання доказів у кримінальному процесі, С. Шейфер зазначає, що нова слідча дія повинна відповідати:

а)загальним принципам кримінального судочинства як системи більш високого рівня;

1. Кримінальний процесуальний кодекс України : Закон України від 13 квітня 2012 р. № 4651-VI. Редакція від 26 липня 2018 р. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/4651-17 (дата звернення: 25.01.2020).

2. Гмирко В. Кримінально-судові докази: юридичне поняття чи дефініція. Право України. 2014. № 10. С. 26-35.

3. Пашин С. Применение электронно-вычислительной техники и доказательственное право. Право и информатика. Москва, 1990. С. 71-89.

4. Сергеев М. Правовое регулирование применения электронной информации и электронных носителей информации в уголовном праве: отечественный и зарубежный опыт : дис. ... канд. юрид. наук. 12.00.09. Казань, 2018. 322 с.

5. Шейфер С. Проблемы развития системы следственных действий в УПК РФ. Уголовное право. 2002. № 3. С. 89-95.

6. Шейфер С. Собирание доказательств по уголовному делу: проблемы законодательства, теории и практики. Москва : Норма, 2015. 112 с.

7. Шейфер С. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. Москва : ВЮЗИ, 1972. 130 с.

8. Шумило М. Поняття доказів у кримінальному процесі: пролегомени до розуміння «невловного» феномену доказового права. Київ : Вісник кримінального судочинства. 2015. № 3. С. 95-104.

9. Adam M. The iphone meets the fourth amendment. UCLA Law Review. 2008. Vol. 27. P. 27-58.

10. Kessler G. Judge' Awareness, Understanding, and Application of Digital Evidence. Miami : Nova Southeastern University,2010. 182 p.

Размещено на Allbest.ru