Деякі аспекти проведення обшуку в кримінальному провадженні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Деякі аспекти проведення обшуку в кримінальному провадженні

Мудрецька Г.В.,

кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального процесу Одеського державного університету внутрішніх справ

У статті здійснено науково-практичний аналіз норм Кримінального процесуального кодексу (КПК) та нормативно-правових актів України щодо деяких процесуальних аспектів проведення обшуку в кримінальному провадженні. Визначено, що проведення обшуку житла чи іншого володіння особи призводять до грубих порушень прав і свобод громадян та створюють умови для виникнення слідчих помилок та порушення основних засад кримінального провадження. Проаналізовано підстави для проведення обшуку та зауважено, що вони мають бути достатніми та вказувати на можливість досягнення його мети, інакше слідчий суддя відмовляє в задоволенні відповідного клопотання. Розглянуто правові аспекти та процесуальні ризики під час проведення обшуку, особливу увагу приділено тимчасовому вилученню електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку. Акцентовано на проблемності практичного застосування змін, унесених до положень ч. 2 ст. 168 КПК Законом № 2213-VIMвід 16 листопада 2017 р., що передбачає заборону тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку.

Досліджено проблему забезпечення прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження під час проведення обшуку. Наголошено на необхідності на законодавчому рівні прийняти нормативно-правові акти або галузеву інструкцію про порядок здійснення копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід'ємних частинах.

Визначено шляхи подолання проблем, актуальних під час проведення обшуку та наведено шляхи вдосконалення норм кримінального процесуального закону проведення обшуку. Зокрема акцентовано на необхідності внесення змін до абзацу 2 ч. 2 ст. 168 КПК України та викладення вказаного абзацу в наступній редакції: «Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, заборонено. Вилучення таких предметів здійснюється лише тоді, якщо вони входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку». Зроблено спробу вдосконалення чинного Кримінального процесуального законодавства в частині забезпечення прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження під час проведення обшуку.

Ключові слова: обшук, тимчасове вилучення, клопотання, слідчий суддя, конституційні права та свободи особи, допустимий доказ, процесуальні гарантії.

SOME ASPECTS OF CONDUCTING A SEARCH IN A CRIMINAL PROCEEDING

The article deals with the scientific and practical analysis of the CPC norms and normative legal acts of Ukraine regarding certain procedural aspects of conducting a search in criminal proceedings. It is determined that conducting a search of a home or other property of a person leads to gross violations of the rights and freedoms of citizens and creates conditions for the occurrence of investigative errors and violations of the basic principles of criminal proceedings. The reasons for conducting a search are analyzed, but it is noted that they should be sufficient and indicate the possibility of reaching its goal, otherwise the investigating judge will refuse to comply with the relevant petition. The legal aspects and procedural risks during the search are considered, special attention is paid to the temporary removal of electronic information systems or their parts, mobile terminals of communication systems. The emphasis is placed on the problem of the practical application of changes made to the provisions of Part 2 of Art. 168 CCP by Law No. 2213-VIII of 16.11.2017, which provides for the prohibition of the temporary removal of electronic information systems or their parts, mobile terminals of communication systems.

The problem of ensuring the rights, freedoms and legitimate interests of participants in criminal proceedings during the search is explored. In particular, it is emphasized that it is necessary to legislatively adopt regulatory acts or sectoral instructions on the procedure for copying information contained in information (automated) systems, telecommunication systems, information and telecommunication systems, their integral parts.

The ways of overcoming the problems that are taking place during the search are determined and ways of improving the rules of the criminal procedural law of conducting a search are given. In particular, it is indicated that the need to amend the paragraph in Part 2 of Article 2. 168 of the Criminal Procedure Code of Ukraine and the statement of the said paragraph in the following wording: "Temporary removal of electronic information systems or their parts, mobile terminals of communication systems for the study of physical properties that are important for criminal proceedings is prohibited. Exclusion of such items is only possible if they are included in the list, for which a search permit is explicitly authorized in the decision to authorize a search. " An attempt was made to improve the existing Criminal Procedural Law in terms of ensuring the rights, freedoms and legitimate interests of participants in criminal proceedings during the search.

Key words: search, temporary seizure, petition, investigator judge, constitutional rights and freedoms, admissible evidence, procedural guarantees.

Постановка проблеми

обшук кримінальне провадження право

Забезпечення прав і свобод людини та громадянина є однією з головних функцій соціальної, правової держави, що передбачено ст. 3, 55 Конституції України. Міжнародно-правові акти у сфері прав людини проголошують серед основоположних прав людини право на житло та його недоторканість. Так, згідно з положеннями ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основних свобод «кожен має право на повагу до його приватного і сімейного життя, до житла та таємниці кореспонденції» [1]. Ст. 30 Конституції України визначає, що кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Це конституційне положення конкретизовано в ч. 2 ст. 234 КПК, у якій зазначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Однак проблема забезпечення прав і свобод особи в Україні постає доволі гостро, особливо це стосується кримінального судочинства. Хоча Конституцією і законами України передбачено можливість тимчасового обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених ст. 30, 31, 32 Конституції України, під час здійснення досудового розслідування не виключені зловживання стороною обвинувачення, які допускаються під час здійснення кримінального провадження, що зумовлено неправильним застосуванням та недотриманням належної правової процедури.

Специфічним є те, що кримінально-процесуальна діяльність пов'язана з уторгненням в особисте життя громадян, обмеженням у випадках, передбачених законом, їх прав і свобод, застосуванням заходів процесуального примусу. Це відбувається під час провадження окремих слідчих дій, зокрема обшуку. Суть обшуку полягає в примусовому обстеженні житла, іншого володіння особи, обшуку особи. Органи досудового розслідування та прокурори часто не надають належного значення законності й обґрунтованості обшуку, правильності процесуального оформлення його результатів, допускають істотні порушення процесуального законодавства, вимог моральності, що цілком неприпустимо за умов апелювання законодавця, науки та практики [2, с. 380].

Аналіз останніх досліджень і публікацій. У юридичній літературі аспекти проведення обшуку житла чи іншого володіння особи були предметом наукових досліджень таких вітчизняних і зарубіжних учених: Є.М. Бла- жівського, І.В. Гловлюк, О.Б. Комарницької, В.Т. Маля- ренка, М.М. Михеєнка, В.Т. Нора, М.А. Погорецького, Л.Д. Удалової та інших. Проте ця проблема залишається актуальною, незважаючи на численні зміни до КПК України, зокрема й ті, що стосуються проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, призводять до грубих порушень прав і свобод громадян та створюють умови для виникнення слідчих помилок і порушення основних засад кримінального провадження.

Метою статті є науково-практичний аналіз норм КПК та нормативно-правових актів України щодо деяких процесуальних аспектів проведення обшуку в кримінальному провадженні та вдосконалення чинного Кримінального процесуального законодавства в частині забезпечення прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження під час проведення обшуку.

Виклад основного матеріалу дослідження

Право на недоторканність житла не є абсолютним і може бути обмежено з метою вирішення завдань кримінального провадження в порядку, передбаченому КПК. Водночас важливим є те, що обмеження конституційного права має бути здійснено на підставах, які пов'язані із захистом цінностей, що конституційно визнаються, і в межах, визначених необхідністю. Погоджуючись із Я.П. Зейкан, необхідно бачити різницю між обмеженням прав людини та порушенням її прав. Обмеження прав людини, визначене законом, - це та об'єктивна міра дозволеної свободи, без якої суспільство не може існувати (як би ми це не називали: концепцією суспільного договору, теорією природного права тощо) [3, с. 49]. Оцінюючи втручання державних органів у права заявників, передбачені ст. 8 Конвенції, Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) постійно наголошує, що таке втручання не порушує ст. 8, якщо воно здійснюється «згідно з законом», переслідує законну мету, зазначену в цій статті, та якщо воно є необхідним у демократичному суспільстві задля досягнення цієї мети.

Обшук відповідно до ст. 234 КПК України проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, здобутого в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Згідно з ч. 3 ст. 234 КПК, у разі потреби проведення обшуку слідчий за погодженням з прокурором або прокурор зобов'язаний звернутися до слідчого судді з відповідним клопотанням. Клопотання слідчого або прокурора про проведення обшуку повинно відповідати вимогам ст. 234 КПК України. Підстави для проведення обшуку мають бути достатніми, що вказують на можливість досягнення його мети, інакше слідчий суддя відмовляє в задоволенні відповідного клопотання. Підставами для задоволення клопотання про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи є його обґрунтованість та відповідність вимогам ст. 234 КПК України.

У зв'язку з цим необхідно відзначити, що для вдосконалення процесуального порядку проведення обшуків у кримінальних провадженнях і підвищення ефективності використання їх результатів у кримінальному процесуальному доказуванні законодавець прийняв Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16 листопада 2017 року N° 2213-VIII[4], положеннями якого внесено зміни до ч. 3 ст. 234 КПК. Зокрема п.7 ч. 3 ст. 234 КПК передбачено, що обов'язковою складовою обґрунтування клопотання слідчого, прокурора має бути вказівка на індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, які планують відшукати, а також на їхній зв'язок із вчиненим кримінальним правопорушенням. Щодо цього положення, слід зазначити, що конкретизація цих положень забезпечує правову визначеність у питанні щодо мети та меж слідчої дії та відіграє роль гарантії від зловживань з боку органів державної влади [5]. Особливу увагу цьому питанню приділяє ЄСПЛ, відповідно до практики якого в рішенні про проведення обшуку має бути максимально конкретизовано перелік речей і документів, на відшукування яких спрямовано цю Слідчу (розшукову) дію (далі С(Р)Д) [6]. Чинна редакція ч. 3 ст. 234 КПК передбачає зазначення індивідуальних або родових ознак речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати. Варто погодитись із думкою про те, що використання в категорії «родові ознаки речей» призведе до надмірного розширення дискреційних повноважень як суду, так і процесуальних опонентів (мають на увазі сторону обвинувачення) [7, с. 83]. Такий підхід суперечить практиці ЄСПЛ [8]. Аналогічну позицію з цього питання висловлює й Т.О. Алексик. Автор звертає увагу на те, що в разі ухвалення закону в запропонованій редакції проекту під поняття родових ознак потраплятиме широке коло речей і документів, що надасть можливість вилучити їх під час обшуку як такі, що входять до переліку, указаного в ухвалі. Так, повернення їх законним власникам буде значно ускладнено [9].

Окремої уваги заслуговує така законодавча новація, як тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку. Зазначимо, що внесені зміни є проблемними в тому сенсі, що вони, по-перше, не повністю корелюються із попередньо встановленими обмеженнями тимчасового вилучення таких об'єктів, по-друге, у деяких аспектах недостатньо чітко встановлюють межі дискреції сторони обвинувачення. І.В. Гловюк слушно порушує питання про те, що положення ч. 2 ст. 168 КПК в редакції Закону України від 12 лютого 2015 р. № 191-VIIIпередбачає тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише тоді, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Натомість абзац третій цієї ж частини згідно із Законом № 2213-VIIIвід 16 листопада 2017 р. передбачає, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, окрім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об'єкти отримано в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту. Як бачимо, у разі схожості загальної ідеї обмеження вилучення, абзац третій не містить положення про необхідність вказівки на можливість тимчасового вилучення за ухвалою суду; також як альтернативну умову вилучення розглядають те, що «доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту», проте ця умова в разі відсутності попередніх ніяк не може бути альтернативною, адже лише те, що доступ обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту, ніяк не свідчить про необхідність їх вилучення, адже обмеження доступу до носіїв, які містять або можуть містити навіть персональні дані, є природним прагненням фізичної особи до приват- ності, обмеження доступу до даних про себе, своє особисте та сімейне життя [10].

Особливо «суперечливим» є положення ч. 2 ст. 168 КПК щодо тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, що мають значення для кримінального провадження; здійснюється лише тоді, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Ці положення суперечать ч. 2 ст. 16 КПК, де вказано, що на підставах та в порядку, передбачених цим кодексом, допущено тимчасове вилучення майна без судового рішення; ч. 1 ст. 132 КПК України - заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених КПК України. Водночас Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16 листопада 2017 р. № 2213-VIIIвзагалі заборонено тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, окрім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об'єкти отримано в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту [4]. Проте в разі необхідності слідчий чи прокурор здійснюють копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід'ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста. Хоча законодавець не розкриває поняття «у разі необхідності», за логікою зрозуміло, що для забезпечення завдань кримінального провадження. Проте на практиці таке визначення можна трактувати як завгодно. До того ж у разі простого копіювання інформації з одного жорсткого диску на інший зміст інформації на обох дисках відрізнятиметься, оскільки під час простого копіювання така операція здійснюватиметься без копіювання завантажувальних секторів, таблиць розміщення даних та іншої службової частини. Тобто під час простого копіювання зміст інформації на одному диску не буде ідентичним змісту інформації на диску, на який було здійснено запис, не збігатиметься так звана хеш-сума диску, що може спричинити проблеми з доведенням. Отже, необхідно буде здійснювати не просте копіювання, а таке, коли буде створено образ диску (його клонування). Для цього потрібні спеціальні знання в галузі комп'ютерної техніки та спеціальне програмне забезпечення. Крім того, норми КПК не місять чітко визначеної процедури використання таких копій. До того ж під час проведення експертизи обов'язково необхідно надавати оригінал (вилучену техніку), адже за копією змісту сервера неможливо довести достовірність інформації. Тому для реалізації п. 3 ч. 2 ст. 168 КПК необхідно забезпечити матеріально-технічну основу зняття копій. З цією метою необхідно на законодавчому рівні прийняти нормативно- правові акти або галузеву інструкцію щодо порядку здійснення копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід'ємних частинах; визначити, хто, у присутності кого, за ухвалою суду чи за інших підстав та з використанням якого обладнання та програмного забезпечення буде виконувати зазначені дії [11, с. 169-171].

Окрім того, у дійсній редакції у зв'язку з «тимчасовим вилученням електронних інформаційних систем або їх частин...» виникає необхідність уточнення положення щодо ухвали суду, у якій їх безпосередньо треба зазначити. Також незрозумілим залишається питання щодо копіювання інформації, яке також здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді або суду. Адже глава 16 «Тимчасове вилучення майна» КПК України не містить посилань на таку юридичну підставу тимчасового вилучення майна, як ухвала суду, для жодного з випадків, окрім зазначеного в абзаці 2 ч. 2 ст. 168 КПК України [12, с. 81]. До того ж якщо майно входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл в ухвалі слідчого судді, то воно не є тимчасово вилученим. Також виникає запитання, сформульоване законодавцем щодо положення, «безпосередньо зазначеного в ухвалі суду», адже на стадії досудового розслідування судовий контроль у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя, який і виносить ухвалу. Рішення у формі ухвали виноситься судом в ході судового розгляду.

Отже, після доповнення ч. 2 ст. 168 КПК України абзацом 2 створено юридичну колізію: коли в ухвалі суду буде зазначено певне майно, яке підлягає вилученню (у цьому випадку - електронні інформаційні системи або їх частини, мобільні термінали систем зв'язку), то таке майно не може вважатися тимчасово вилученим [12, с. 83].

На ці обставини у своєму дисертаційному дослідженні звертала увагу А.Е. Руденко, яка вказала на необхідність унесення змін до абзацу 2 ч. 2 ст. 168 КПК України та викладення вказаного абзацу в наступній редакції: «Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, заборонено. Вилучення таких предметів здійснюється лише у разі, якщо вони входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку» [12, с. 196]. На нашу думку, указана пропозиція є цілком прийнятною.

Висновки

Отже, забезпечення належної правової процедури обшуку потребує подальшого вдосконалення та доопрацювання як відповідних норм, так і уніфікації практики їх застосування з метою забезпечення ефективності використання результатів обшуку в кримінальному процесуальному доведенні.

Список використаних джерел

1. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_004.

2. Керевич О. Тактичні та процесуальні особливості проведення обшуку житла чи іншого володіння особи. Актуальні проблеми держави та права. 2014. № 71. С. 379-385.

3. Зейкан Я. П. Негласне проникнення до житла та інші обмеження прав людини: адвокатський погляд на проблему. Вісник Академії адвокатури України. 2007. № 3. С. 45-54.

4. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16 листопада 2017 р. № 2213-VIM. URL: zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2213-19.

5. Ухвала Великобурлуцького районного суду Харківської області від 25 серпня 2015 р., справа № 616/632/15-к. Єдиний державний реєстр судових рішень.URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/48994855(дата звернення: 20.04.2019).

6. Справа «Бук проти Німеччини» (заява № 41604/98) = [CaseofBuckv. Germany] :рішення Європ. Суду з прав людини від 28 квіт. 2005 р. Вісник Верховного Суду України. 2008. № 8. URL: http://www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf/81b1cba59140111fc2256bf7004f9cd3/3b61 febc6ff9a28ec22574f6005436 c3?OpenDocument(дата звернення: 20.04.2019).

7. Вегера-Іжевська І.В. Забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи в кримінальному провадженні : дис. канд. юрид. наук. Одеса, 2018. 212 с. С. 83.

8. Ізовітова Л.П. розкритикувала зміни до КПК щодо слідчих дій. Закон і Бізнес. 2016. 28 лип. URL: http://zib.com.ua/ua/124994- izovitova_rozkritikuvala_zmini_do_kriminalnogo_procesualnogo.html(дата звернення: 20.04.2019).

9. Алексик Т Обшук: замість посилення гарантій - розширення повноважень правоохоронних органів? Закон і Бізнес. 2016. 29 вересня. URL: http://zib.com.ua/ua/125736-obshuk_zamist_posilennya_garantiy_- _rozshirennya_povnovazhen.html(дата звернення:

20.04.2019) .

10. Гловюк І.В. Проблемы питання забезпечення належної правової процедури обшуку (у розрізі новел КПК України). Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. № 14 (2018) С. 141- 49.

11. Горошко В.В. Тимчасове вилучення майна (кримінальний процесуальний аспект) : дис. ... канд. юрид. наук. Одеса, 2018. 212 с.

12. Руденко А. Е. Заходи забезпечення кримінального провадження, що обмежують майнові права підозрюваного, обвинуваченого та інших осіб : дис. ... канд. юрид. наук. Київ, 2015. 212 с.

Размещено на Allbest.ru